CC - T359-2012

Sentencia T-359/12

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD-Protección mediante acción de tutela ENTIDAD PROMOTORA DE SERVICIOS DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Prestación de servicios no incluidos en el POS REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO-Afiliación obligatoria SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Principios SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Obligación de todas las entidades de permitir el acceso a personas de escasos recursos CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPrestación de servicio no cubierto por el POS de afiliado del régimen subsidiado que no cuenta con capacidad de pago para asumirlo SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Asunción por municipios, departamentos o distritos especiales a través de entidades públicas o privadas para prestar servicios a usuarios del régimen subsidiado sin capacidad económica para asumirlos PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inaplicación de norma que excluye suministro de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico DERECHO A LA SALUD-Procedimiento cuando orden de servicios de salud ha sido expedida por médico especialista no adscrito a EPS EMPRESA PRESTADORA DE SALUD-Acceso ante circunstancias especiales cuando orden de servicios de salud ha sido expedida por médico especialista no adscrito a EPS ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Realización de junta de profesionales especialistas para examinar, valorar y determinar procedencia de procedimiento quirúrgico para garantizar salud auditiva de beneficiaria del régimen subsidiado Sisben 2

Referencia: expediente T-3323910

Acción de tutela interpuesta por la señora

Clara Cecilia Beltrán Martín en contra SOLSALUD E.P.S.S. y la Secretaría Distrital de Salud.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por la señora Clara Cecilia Beltrán Martín en contra de SOLSALUD E.P.S.S..

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. La señora Clara Cecilia Beltrán Martín, de 63 años, promovió acción de tutela contra SOLSALUD E.P.S.S. por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. 1.2. Argumenta que se encuentra afiliada en el régimen subsidiado con SOLSALUD E.P.S.S.. Que le diagnosticaron neurosensorial y otoesclerosis bilateral, enfermedad que produce la pérdida de audición progresiva y la aparición de zumbidos esporádicos, afectando su calidad de vida y su desenvolvimiento en el entorno social. 3 1.3. Que a pesar del procedimiento ordenado por el galeno tratante, no ha

tenido mejoría respecto a su problema auditivo, motivo por el cual elevó una petición ante SOLSALUD E.P.S.S., con el objeto de que le autorizaran el procedimiento quirúrgico estapedectomía bilateral, que le fue sugerido por un médico particular. Esta solicitud fue negada por dicha entidad, aduciendo que la referida cirugía no se encontraba estipulada en el POSS. 1.4. Indica finalmente que no cuenta con los medios económicos para costear la referida cirugía, por lo que solicitó que se ordenara a SOLSALUD E.P.S.S. autorizar el procedimiento de estapedectomía bilateral, así como suministrarle el tratamiento integral correspondiente a su dolencia.

2. Contestación de la demanda. 2.1. La Secretaría Distrital de Salud indica que según la base de datos, la señora Beltrán Martín está afiliada al régimen subsidiado a través de SOLSALUD E.P.S.S., en el nivel 3 del SISBEN. Con relación al procedimiento quirúrgico dijo que es no POS, por lo que la entidad accionada estaba en la obligación de remitir la paciente a la red de la Secretaría Distrital de Salud, para que a través del Comité de Farmacia y Terapéutica de la IPS tratante, se practicara la cirugía de estapedectomía bilateral. Agregó que en el evento de que la actora requiriera servicios estipulados en el POSS, éstos debían ser asumidos por la entidad promotora de salud.

Por último, aseveró que la acción impetrada es improcedente debido a que “… es responsabilidad de la EPSS SOLSALUD garantizarle en forma oportuna la

atención en salud contemplada en el POS a su afiliada y direccionarla a nuestra red para que se le brinden los servicios NO POS SUBSIDIADOS y los excluidos del POS”.1 2.2. SOLSALUD E.P.S.S. manifestó que la enfermedad padecida por la actora no se encuentra cubierta por el POSS, motivo por el cual ha sido atendida por la Secretaría Distrital de Salud. Agregó que el médico otorrinolaringólogo – otólogo, tratante de la señora Beltrán Martín, la valoró el 24 de marzo de 2011 y estableció que conforme a los exámenes practicados, la paciente no requería de dicha cirugía, por lo que no es cierto que el procedimiento solicitado por la petente haya sido negado bajo el pretexto de que no se encuentra incluido en el POSS. Adujo que esa entidad no le ha negado ningún tipo de servicio y que a la fecha no existe orden pendiente por autorizar. Aclaró que solo el especialista es quien debe expedir la orden de cirugía, independientemente de si el 1 Cuaderno 1, folios 37 a 48. 4 procedimiento está incluido en el POS y en el caso de no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud debe asumirlo la Secretaría Distrital de Salud. Por lo expuesto, solicitó la improcedencia del amparo, toda vez que no se presentó la vulneración de ningún derecho fundamental.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante sentencia del 28 de junio de 2011, decidió negar la acción de tutela argumentando que conforme a las pruebas que obran en el

expediente se tiene que el procedimiento quirúrgico solicitado por la accionante fue recomendado por un profesional que no hace parte de la red de prestadores de SOLSALUD E.P.S.S. o adscrito a alguna IPS de la Secretaría Distrital de Salud.

2. Impugnación.

La señora Beltrán Martín impugnó el fallo de primera instancia, indicando que si bien es cierto que no existe orden de intervención quirúrgica del médico tratante, la entidad accionada no ha descartado la necesidad de la misma. Agregó que el dictamen del médico particular estableció que requería el referido procedimiento. Finalmente, expone que aporta copia del examen de audiometría realizado por la E.P.S.S., para que no se adopte una decisión negativa a su petición, sino por el contrario para que se determine la pertinencia de la práctica de la cirugía en mención.

3. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó la decisión del a quo manifestando que la accionante no reunía los requisitos jurisprudenciales para ordenar por tutela el suministro de medicamentos, servicios y procedimientos no POS, teniendo en cuenta que no se evidenciaba una amenaza a sus derechos fundamentales, toda vez que el servicio prestado por la entidad accionada ha sido continuo y se le han garantizado sus controles de manera permanente. Indicó que no hay prueba que establezca que el procedimiento solicitado haya sido ordenado o requerido por el médico tratante, máxime cuando la propia actora en declaración ante el juzgado de primera instancia, aceptó la ausencia de una orden para el tratamiento, reconociendo que quien se lo recomendó fue un médico amigo de

una hermana suya. 5

III. PRUEBAS.

De las pruebas que obran en el expediente se destacan: - Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (folio 9). - Copia del carné de la E.P.S.S. SOLSALUD (folio 8). - Copia de la historia clínica (folios 15 a 21). - Copia de la petición a SOLSALUD E.P.S.S., solicitando la práctica de una cirugía en ambos oídos y respuesta del mismo (folios 22 a 24). - Copia del concepto del Dr. Augusto Peñaranda Sanjuán, médico particular (folio 14).

IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN.

Mediante auto del 17 de abril del año en curso, el despacho decretó la práctica de pruebas con el objeto de contar con mayores elementos de juicio sobre los hechos en que la demandada sustentó la pretensión, por lo que resolvió: (i) Que medicina legal le practicara a la señora Beltrán Martín una evaluación sobre su estado de salud auditiva y estableciera si requería el procedimiento denominado estapedectomía bilateral. (ii) Que SOLSALUD E.P.S.S. le realizara a la actora un examen exhaustivo y determinara su actual condición de salud auditiva, así como estableciera si necesita el respectivo procedimiento quirúrgico. (iii) Que la Secretaría Distrital de Salud y SOLSALUD E.P.S.S. remitieran un resumen acerca de los exámenes, tratamientos y controles practicados a la accionante. Igualmente, indicarán las medidas que se han venido adoptando para el tratamiento de su

enfermedad. (iv) Que el Dr. Juan Pablo Navarro (médico tratante) enviara los exámenes, tratamientos y controles realizados a la petente e informará los motivos por los cuales la señora Beltrán Martín no requería de dicha cirugía.

1. En respuesta, el 20 de abril el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá informó que “la otosclerosis es una enfermedad hereditaria del hueso que forma el oído interno, en esta enfermedad se combinan zonas de reblandecimiento del hueso con zonas de nueva formación del mismo, la cual se puede extender hacia otros sitios, como la cóclea o caracol y hacia los huesecillos del oído medio, más frecuentemente el estribo, 6 lo que impide su libre movimiento y así la transmisión de sonido desde el exterior hasta la cóclea, lo que se traduce en sordera”.2

Respecto de la cirugía del estribo o la estapedectomía manifiesta que “no cura la enfermedad, el objetivo de la cirugía es restablecer el mecanismo de transmisión del sonido del exterior hacia el oído interno, para hacer esto, se retira el estribo fijo por la enfermedad y se reemplaza por una pequeña prótesis, que unida al hueso yunque realizará la misma función al imitar el movimiento del estribo”.3 Finalmente, no se practicó el examen por medicina legal bajo el argumento que carecía del personal técnico científicamente idóneo y de los medios especializados para calificar la pérdida de capacidad auditiva, su etiología y

alternativa de tratamiento.

2. La Secretaría Distrital de Salud manifiesta que se comunicó vía telefónica con la E.P.S.S. SOLSALUD, para que le indicara si: “1. El día 04 de enero de 2012 se emitió orden de interconsulta por otorrinolaringología en SERVIMED IPS.

2. El día 31 de enero de 2012 se ordenó PSICOTERAPIA POR SIQUIATRÍA

en la FUNDACIÓN CLÍNICA IPS CONSTRUIR.

3. El día 31 de enero de 2012 se hizo entrega de ACIDO VALPRÓICO 250 mg.”4

Informa que la respuesta por parte de dicha entidad fue que “la usuaria no ha radicado nuevas órdenes”. Agrega que es deber de los usuarios acudir a esa entidad, valga decir a la Secretaría Distrital de Salud, con el objeto de informarles respecto de los servicios que prestan las IPS y así puedan hacer seguimientos a las órdenes y requerimientos realizados por los médicos tratantes. Por ello, solicita que se inste a la accionada a acudir a dicho organismo cuando presente alguna anomalía o necesite algún servicio de salud con el fin de desplegar el accionar administrativo para emitir las autorizaciones respectivas.

3. El Dr. Juan Pablo Navarro (médico tratante autorizado por la Secretaría Distrital de Salud) expuso en su informe que la accionante es una paciente de 60 años, que fue valorada desde el 2009 por otorrinolaringología dado que padece de hipoacusia bilateral. Anota que se le han practicado exámenes de “audiometría y logoaudiometria en la cual se evidencia hipoacusia mixta

2 Cuaderno 2, folio 17 del expediente. 3 Ídem. 4 Cuaderno 2, folio 21 del expediente. 7 moderada bilateral”. Indica que el último estudio de “audiometría fue el 6 de julio de 2011 con PTA 55DB bilateral y una discriminación a 70DB del 100% de manera bilateral, tac de oídos: Otoesclerosis”5. Señaló en el examen físico presentó “Otoscopia con tímpanos normales, weber central, rinne positivo bilateral A 512 y 1024 HZ confirmado varias veces en todas las consultas. Antecedentes personales. Patológicos: trastorno afectivo bipolar.”6 Diagnosticó que la paciente sufre de otoesclerosis bilateral, que se encuentra en evolución y que no es candidata por el momento para un tratamiento quirúrgico, ya que en el examen clínico “el diapasón de 512 en la prueba de RINE resultó (sic) positivo y lo ideal para llevar a cabo la (sic) cirugía y realizar la estapedotomía en cuanto el diapasón de 512 en la prueba de RINE sea negativo”. Igualmente, señaló que si la operaba el riesgo de complicación de la cirugía es muy alta, corriendo el riesgo de tener “una platina flotante y también una pérdida total de la audición”. Finalmente, sugirió continuar con los controles periódicos por otología los cuales se están realizando y conforme con la evolución decidir sobre el manejo quirúrgico.7

4. SOLSALUD E.P.S.S. envió un escrito indicando que la actora fue valorada “por Otorrinología el 4/01/2012 coo 629940 con vigencia hasta el 24 de abril

de 2012 en served, psicoterapia con psiquiatría 31/01/2012 coo 652285 vigencia hasta marzo 31 del 2012 para fundación clínica Ips construir, medicamento ácido valproico 31/01/2012 coo 652883 para suministro y dotaciones vigencia hasta marzo 1 de 2012”.8 Además señaló que hasta la fecha la paciente no ha vuelto a radicar fórmulas médicas, ni solicitudes para citas de control. Manifestó que esa entidad en ningún momento ha negado la prestación de los servicios de salud POSS que cubre la red contratada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia. 5 Ídem, folio 27.

6 Ídem. 7 Ídem. 8 Ídem, folio 30. 8 Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

En el presente asunto, la señora Clara Cecilia Beltrán Martín interpuso el amparo constitucional contra SOLSALUD E.P.S.S. y la Secretaría Distrital de Salud por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no habérsele autorizado un procedimiento quirúrgico denominado estapedectomía bilateral, el cual le fue recomendado por un médico no adscrito a la E.P.S.S.9. Al respecto SOLSALUD E.P.S.S. indicó que no ha negado ningún tipo de servicio y que a la fecha no existe orden pendiente para autorizar.

La Secretaría de Salud expuso respecto del procedimiento quirúrgico solicitado, que estando excluido del POS, en caso de autorizarlo el médico tratante, la entidad accionada debe remitir la paciente a la red de la Secretaría Distrital de Salud para que a través del Comité de Farmacia y Terapéutica de la IPS tratante, decida sobre la aplicación de dicho procedimiento. Por su parte, el galeno tratante autorizado por la Secretaría Distrital de Salud señaló que no es candidata por el momento para un tratamiento quirúrgico, ya que en el examen clínico “el diapasón de 512 en la prueba de RINE resultó positivo y lo ideal para llevar a cabo la (sic) cirugía y realizar la estapedotomía en cuanto el diapasón de 512 en la prueba de RINE sea negativo”. Igualmente, indicó que si la operaba el riesgo de complicación de la cirugía es muy alta, corriendo el peligro de tener “una platina flotante y también una pérdida total de la audición”. Sobre la base de los hechos planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la accionante necesita o no la práctica de dicha cirugía. Por ello esta Sala empezará por reiterar su jurisprudencia constitucional respecto a: (i) la salud como derecho fundamental, (ii) las Entidades Promotoras de Servicios de Salud del Régimen Subsidiado en la prestación de los servicios que no se encuentran incluidos en el POSS, (iii) las reglas para inaplicar los preceptos del POS o POSS, (iv) los procedimientos a observar en eventos en que la

9 Cuaderno 1, folio 14 “Se recomienda practicar estapedectomía bilateral, único procedimiento que de una manera eficiente la conectara audictivamente con el medio ambiente para lograr una adecuada relación con su ambiente auditivo y verbal y lograr evitar la pérdida del lenguaje oral, propendiendo por su bienestar físico mental y social”. 9 orden de servicios de salud ha sido expedida por un médico especialista que no está adscrito a la E.P.S.S., y (v) por último, se resolverá el caso concreto.

3. La salud como derecho fundamental.

La Constitución Política en su artículo 48 establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente, en su artículo 49 preceptúa que “la atención en salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La Corte en reiterada jurisprudencia10 ha precisado que la salud es un derecho fundamental autónomo que comprende todo un conjunto de bienes y servicios que hacen posible, conforme con el mandato estipulado en distintos instrumentos internacionales, garantizar su nivel más alto posible11. En igual sentido, en sentencia C-252 de 2010 indicó: “La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor de conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el

accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo”. Por otra parte, la Observación General número 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estipuló que “la salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’”. 10 Cft. Sentencias T-320 de 2011, T-499 de 2009, T-961 de 2008, y T-649 de 2008, entre otras. 11 Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, firmado por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969. 10 Por lo expuesto, la Corte reconoce la salud como un derecho fundamental autónomo del cual emanan dos clases de obligaciones: “(i) las de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto

demandan una acción estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho”.12 Además, esta Corporación ha protegido el derecho a la salud en principio cuando: (i) “esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falla de capacidad económica para hacer valer su derecho”.13 De lo anterior, se concluye, que la acción de tutela como medio constitucional de protección de los derechos fundamentales ampara la salud garantizándoles a todas las personas el acceso a los “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”.14

4. Entidades Promotoras de Servicios de Salud del régimen subsidiado en la prestación de los servicios que no se encuentran incluidos en el POSS.

En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Carta Política se implementaron normas como la Ley 100 de 1993 que dio origen al Sistema General de Seguridad Social en Salud15. Dicha norma estipuló que la afiliación al referido sistema es obligatoria para todos los habitantes de Colombia, y se realiza a través de dos regímenes: el contributivo y el subsidiado. El primero de ellos “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, 12 Sentencia T-760 de 2008. 13 Sentencias T-922 de 2009 y T-760 de 2008, entre otras.

14 Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-760 de 2008. 15 El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece dos tipos de afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud: “1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.

Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana…” Agregó que: “A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado…” 11 o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”16. Y el segundo “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley”17. Igualmente, esta ley determinó que el servicio público se prestaría con base en los principios de “eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad

y participación”18. Con dichos preceptos, se instituyó el régimen subsidiado con el objeto de asegurar a la población más pobre y vulnerable al sistema de salud, a través del pago por parte de la Nación “de una cotización subsidiada, total o parcial, con recursos fiscales o de solidaridad…”.19 En virtud de lo anterior, es obligación de todas las entidades permitir el acceso a los servicios de salud de las personas de escasos recursos, así como lo consagró el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, que establece como una de las competencias de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” Por ello, este Tribunal ha indicado que la obligación del Estado en relación con la atención de los servicios médicos asistenciales que requieran las personas con el objeto de proteger la existencia misma y su derecho a vivir dignamente, máxime cuando se trata de personas que no cuentan con los medios suficientes para costearla, “no está sujeta a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le 16 Artículo 202 de la Ley 100 de 1993.

17 Artículo 211 de la Ley 100 de 1993. 18 Ley 100 de 1993, “Artículo 2o. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación”. 19 Artículo 211 de la Ley 100 de 1993. 12 preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior20.”21 Igualmente, esta Corporación ha señalado que la responsabilidad de la EPS es de mayor importancia cuando se trata de un individuo afiliado al régimen subsidiado, ya que “por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.”22 Además, tanto la jurisprudencia constitucional23 como el artículo 4º del Acuerdo número 7224 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en concordancia con el artículo 31 del Decreto ley 806 de 199825 exponen que el afiliado del régimen subsidiado que requiera la prestación de un servicio no cubierto por el POS y no cuenta con la capacidad de pago para asumirlo podrá: “acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. Aunque en principio las entidades prestadoras del servicio de salud, tienen la

responsabilidad de garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, los servicios que no se encuentran incluidos en aquél no le son exigibles y, por ende, no son responsables de su práctica ni financiamiento. Por ello a falta de tal cubrimiento les corresponde, directamente a los municipios, a los departamentos, o a los distritos especiales hacerlo a través de entidades públicas o privadas con las que celebren contratos para prestar los servicios que requieren los usuarios del régimen subsidiado sin capacidad económica para asumirlos26. 20 El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en el sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado. El artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud. El artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo. Y el artículo 31 del Decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio. 21 Sentencia T-314 de 2010. 22 Sentencias T-541 de 2003 y T-314 de 2010. 23 Sentencia T-314 de 1010. 24 "Por medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado”. 25 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación

de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. 26 Sentencia T-1018 de 2008. 13

5. Reglas para inaplicar los preceptos del POS o POSS.

Este Tribunal ha señalado reiteradamente que so pretexto de aplicar las normas atinentes al Plan Obligatorio de Salud o al Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, no se le pueden desconocer a un usuario sus derechos fundamentales. Tal situación sucede cuando una entidad prestadora de servicio interpreta de manera restrictiva la reglamentación, excluyendo del servicio la prestación de procedimientos, tratamientos o intervenciones quirúrgicas o el suministro de medicamentos, sin los cuales puede afectarse la vida o dignidad del usuario, con el fundamento de que se encuentra excluidos del POS o POSS27. Por ello la Corte ha inaplicado la norma que excluye el suministro de tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, con el fin de evitar de ese modo que la existencia de un precepto legal o una decisión administrativa imposibilite el goce efectivo de los derechos a la salud, a la vida, a la integridad, y a la seguridad social28. Al efecto, y para que resulte viable la aplicación de esta doctrina la Corte ha señalado el deber de probar los siguientes elementos: “1En primer término, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado. 2Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de SaludSubsidiadoo cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente’. 3Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud. 4Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido