CC - T363-2010

Sentencia T-363/10

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental

PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO

INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración de jurisprudencia/PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad Se colige que el requisito según el cual, el procedimiento o medicamento, que no está incluido en el plan obligatorio de salud ha debido ser prescrito por el médico tratante, tiene una excepción. La EPS no está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad pues el paciente tiene el derecho a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se desestima la opinión del médico que se ha consultado. E incluso, si desconoce esta obligación y no explica las razones por las cuales se ha denegado determinada opinión médica, este criterio del médico particular le será vinculante. PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-Requisitos que deben concurrir conforme a la sentencia T-760/08 para ordenar un medicamento o tratamiento no incluido en el POS Respecto al tratamiento de cámara Hiperbárica es oportuno indicar que este procedimiento no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de salud. Según la jurisprudencia constitucional, en particular la T-760 de 2008, para ordenar un medicamento o tratamiento no incluido en el plan obligatorio de

salud deben concurrir los siguientes requisitos: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza, se reitera, los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentre autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. DERECHO AL DIAGNOSTICO-Caso de menor de edad que le fue prescrito tratamiento en cámara hiperbárica por médico no adscrito a la EPS Respecto de la última regla que indica que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, se recuerda que la misma no es absoluta. De la jurisprudencia constitucional reseñada se colige que la EPS no está autorizada a rechazar sin fundamento científico, el concepto de un Expediente T-2520448 2 médico no adscrito a su entidad, pues el paciente tiene el derecho a saber las razones médicas por las cuales se avala o se desestima la opinión del médico que se ha consultado. E incluso, como se ha dicho, si desconoce esta obligación y no explica las razones por las cuales se ha denegado determinada opinión médica, este criterio del médico particular le será vinculante. Los jueces de

tutela y la entidad promotora de salud omitieron esta regla jurisprudencial con las posturas asumidas, pues alegaron que el tratamiento de cámara hiperbárica no fue prescrito por el médico tratante.

Referencia: expediente T-2520448. Acción de tutela instaurada por Wilmar Arango Castaño en representación de su menor hija

Camila Arango Pineda contra Saludcoop EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, DC., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA en el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal para adolescentes con función de conocimiento de PereiraRisaralda, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), dentro de la acción de tutela iniciada por Wilmar Arango Castaño en representación de su menor hija Camila Arango Pineda contra Saludcoop EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. María Camila Arango Pineda nació el 23 de octubre de 2005 en Pereira, Risaralda. Según la entidad demandada, “la menor es diagnosticada con hipoxia perinatal con desmielinización cerebral, aminoacidura y reflujo gastroesofágico, en seguimiento de pediatría por cirugía de megacolon. A su vez registra

seguimiento por otorrinolaringología por otomastoiditis la cual se trató con miringocentesis y antibiótico de amplio espectro. Presenta retraso psicomotor global sin etiología con compromiso del colon en manejo de cirugía pediátrica, Expediente T-2520448 3 con sondeo rectal diario. Padece de distrofia muscular con displasia cerebro ocular, con compromiso del sistema nervioso y enfermedad de hirschprung.(…)”. La niña María Camila se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop EPS, en calidad de beneficiaria, desde el 11 de septiembre de 2005.

2. La familia de la menor ha interpuesto tres acciones de tutela para salvaguardar sus derechos, los cuales han sido protegidos en las tres ocasiones. El 27 de junio de 2006 el Juzgado Penal Municipal de Descongestión de Pereira-Risaralda tuteló los derechos invocados por Eliana Maria Arango, en representación de su menor hija Maria Camila Arango Pineda. En consecuencia, ordenó la entrega del medicamento Harmetone a la menor durante el tiempo que el médico tratante lo considere necesario. De igual manera, autorizó a Saludcoop EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga.

3. La segunda acción de tutela que interpuso la familia en beneficio de la menor fue decidida el 10 de enero de 2007, por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Pereira -Risaralda. En dicha providencia se ordenó a

Saludcoop que “proceda a AUTORIZAR Y ENTREGAR a la titular de la acción de los medicamentos “TRILEPTAL, WINTOMYLON, KID CAL, ZANTAC Y HARMETONE, VACUNAS ACELULARES Y TRATAMIENTOS TERAPÉUTICOS hasta tanto sus médicos dispongan lo contrario, y los demás que requiera, hospitalizaciones, cirugías, tratamientos, traslados de ésta y una familiar hasta el lugar que sea remitida en razón del mismo, hasta lograr su plena recuperación o controlar sus padecimientos (PATOLOGIAS, CONGENITAS

MULTIPLES ASOCIADAS, como DESMIELINIZACIÓN CEREBRAL E

HIPOPLASIA EN EL CUERPO CALLOSO, REFLUJO GASTROESOFAGICO, REFLUJO VESICOURETERAL, RETRADO (sic) EN EL DESARROLLO DE LA VIA VISUAL Y FORAMEN OCAL PERMEABLE); siendo entonces el mismo integral y sin dilaciones.” De igual manera, autorizó a Saludcoop EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga.

4. La tercera acción de tutela que interpuso la familia de la menor fue notificada el 23 de enero de 2009, por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Pereira –Risaralda. La decisión que adoptó este juzgado fue la siguiente: “En cumplimiento de este fallo el doctor NELSON ARCANGEL AVENDAÑO LOPERA, como Gerente Regional del Eje Cafetero de la EPS Saludcoop, o quien haga sus veces, continuaré (sic) suministrando el tratamiento integral en relación con las patologías congénitas múltiples que

padece la menor MARIA CAMILA ARANGO PINEDA, sin exigir como condición para la prestación del servicio en cualquiera de sus aspectos, cuotas moderadoras o copagos. Así mismo, se le previene para no desconocer en el futuro el mandato constitucional según el cual las cuotas moderadoras no pueden constituir un obstáculo para acceder al servicio de salud, en especial cuando se trata de los derechos de una persona sujeto de especial protección constitucional.” En esta Expediente T-2520448 4 ocasión, el juez de instancia no autorizó a la entidad a ejercer la facultad de recobro ante el fondo de solidaridad y garantías, Fosyga.

5. El 17 de septiembre de 2009, ante consulta efectuada por los padres de la menor, el Dr. César A. Patiño recomendó realizar el tratamiento de la cámara hiperbarica de oxígeno, con frecuencia de una hora diaria durante cuarenta días.

La cotización que realizó este médico se compone de un valor unitario de $40.000 lo cual significa un valor total de $1.600.000.00. En la misma fecha el Dr. Patiño recomendó que a la menor se le suministrara el medicamento Benerva.

6. El 29 de septiembre de 2009, la Dra. Gladyz María Basante Orozco, quien se desempeña como pediatra neuróloga infantil y como médica tratante de Maria Camila, profirió el siguiente concepto: “Considero que si el auditor medico está

(sic) convencido de la terapia alternativa, que yo desconozco, lo más recomendable es que lo firme él, y yo adjunto mi firma, pues yo como tratante

desconozco la terapia, desconozco efectos colaterales a corto, mediano y largo plazo. Considero reunión con auditor médico y los padres para llegar a un acuerdo que resulte en beneficio de la menor, pero repito, no puedo indicar una terapia alternativa desconocida para mi.”

7. El 1º de octubre de 2009 el señor Wilmar Arango Castaño, en representación de su menor hija Camila Arango Pineda, interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS. La petición formulada por el actor fue: “Es claro entonces la necesidad de una atención INTEGRAL en el sentido de brindar permanente y oportunamente todos los diferentes tratamientos especializados dentro y fuera del país, que puedan existir para ayudar y mejorar la calidad de vida de mi hija como por ejemplo las sesiones de Cámara Hiperbarica de Oxígeno, los medicamentos como por ejemplo Benerva que son necesarios durante el tratamiento y los traslados diarios mientras dura el mismo, así como las demás que se desprenden de todas las anteriores.”

8. El 5 de octubre de 2009 el señor Wilmar Arango Castaño rindió una declaración juramentada respecto de la presente acción de tutela. La Sala de Revisión se permite destacar los aspectos más relevantes de este documento: “Es por esto que no acudí al incidente de desacato porque el procedimiento de oxigenoterapia en cámara hiperbarica no está incluido dentro del tratamiento integral, lo que no daría lugar a un desacato sino a una nueva tutela. Quiero aportar en este instante las dos copias de los fallos de tutela antes referenciados (Se deja constancia que el accionante

aporta los mencionados fallos constantes de seis y once folios Expediente T-2520448 5 respectivamente). (…) En la actualidad me desempeño como investigador criminalístico del CTI de la Fiscalía y devengo un salario mensual de $1.840.000.00; de los cuales subsistimos mi esposa, mi hija y yo, mi esposa también trabaja, se desempeña como asistente de Fiscal, nosotros tenemos una casa la cual aún la estamos pagando, tenemos un vehículo el cual también estamos pagando, nuestros gastos incluyen la cuota de la casa, del carro, pago de obligaciones financieras, y con cooperativas, y los gastos de mercado y servicios públicos. (…) Yo lo que quiero es que a mi hija se le brinde la oportunidad de acceder a esta nueva posibilidad de tratamiento y que pueda mejorar aún más su calidad de vida, ya que el doctor César A. Patiño Bermúdez, médico Cirujano y experto en la oxigenoterapia en cámara hiperbarica, recomendó este tratamiento como una alternativa clave para la recuperación de mi hija y el cual ha tenido excelentes resultados en otros pacientes, es por esto que dicho galeno recomendó inicialmente 40 terapias, pero si se llegaren a necesitar más, que también se ordenara en el fallo la continuidad del tratamiento.”

2. Respuesta de la entidad demandada Saludcoop EPS El representante legal de la entidad demandada realizó un recuento de la situación de salud de la menor y de los fallos de tutela de los cuales ha sido objeto. Con relación al presente proceso de tutela indicó: “Sobre este punto es menester destacar que el servicio solicitado a través de esta nueva acción de amparo (sesiones de cámara hiperbárica) fue prescrito por un médico

particular, el cual no forma parte de nuestra red de servicios, razón por la cual deberá denegarse el amparo deprecado. Y es que entre los requisitos de procedibilidad contemplados por la Corte Constitucional en sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999, se cuentan, entro otros: (…) c) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. (…)”. De igual manera, la entidad accionada cita ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional que reiteran este criterio ante diversas hipótesis fácticas. Con relación a este argumento, la entidad precisó: “(…) Sin ese concepto el juez no tiene las suficientes herramientas para adoptar la decisión y que ese dictamen prevalece sobre los conceptos que del caso emitan otros médicos ajenos a la EPS. (…) Pues bien, sobre este mismo punto valga decir que la neuróloga tratante de la menor Doctora Gladyz Basante no ha prescrito el servicio de `cámara Hiperbárica` toda vez que se trata de una técnica que no tiene evidencia clínica demostrada para manejo de este tipo de patologías. Por tal razón apoya el actor sus pretensiones en una prescripción emitida por un médico particular, la cual no deberá ser tenida en cuenta y consecuentemente, denegado el amparo solicitado por inexistencia de vulneración a derecho fundamental alguno.” Expediente T-2520448 6 El segundo argumento que manifestó la entidad, para negar la solicitud presentada por el actor, fue que Saludcoop EPS no está obligada a suministrar

tratamientos prescritos por médicos no adscritos a su red de servicios, salvo que se afecte el principio de atención integral, el cual no se vulnera en el presente caso: “Finalmente, me permito precisar que en la demanda no aparece prueba o indicio alguno que indique la necesidad de otros servicios dentro de dicha “integralidad” tampoco consta en las diligencias que Saludcoop haya negado servicios de salud deliberadamente y sin justificación alguna.” El último argumento que emplea el demandante es sobre el derecho que le asiste a obtener en todo caso el recobro pronto y efectivo ante el fondo de solidaridad y garantías, FOSYGA. Sostiene que el problema radica en que el Estado tiene el deber de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de salud pues las entidades promotoras de salud ejercen una función por delegación del Estado: “(…) en el trámite de la presente acción el Juez de Tutela además de proteger los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Salud está llamado a verificar si efectivamente lo ordenado será objeto de cumplimiento y para este caso, se hace necesario que a fin de evitar que se agudice la grave situación de no pago de los reembolsos de tutela, se ordene al Ministerio de la Protección Social y al FOSYGA suministre DE MANERA INMEDIATA a la EPS los recursos suficientes para que esta pueda asumir los costos y gastos que requiere el cumplimiento de la presente acción de tutela en aquello no previsto en el POS, puesto que seguir bajo el esquema del REEMBOLSO VENCIDO e incierto conllevará al colapso en la prestación de los servicios de salud.”

3. Pruebas En el expediente constan los siguientes documentos: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Wilmar Arango Castaño. (F.6)

• Copia del Registro Civil de Nacimiento de la niña María Camila Arango.

(F. 7) - Copia del Carné de Saludcoop EPS de la niña María Camila Arango. (F.7) - Copia de la Historia Clínica de la niña María Camila Arango en la IPS Central Especialistas Eje Cafetero del municipio de Dosquebradas, Risaralda. (F.8-9) - Copia del concepto emitido por la Dra. Gladyz María Basante, pediatra neuróloga infantil, con fecha del 29 de septiembre de 2009. (F.10) - Copia de la orden del Dr. César A. Patiño respecto de la práctica del tratamiento de la Cámara Hiperbárica. (F. 11) - Copia de la cotización del tratamiento de la Cámara Hiperbárica. (F. 11) - Copia del folleto con los beneficios del tratamiento Cámara Hiperbárica. (F. 13) - Copia de la declaración juramentada del señor Wilmar Arango Castaño, realizada el 5 de octubre de 2009. (F. 18-19) - Copia del historial de solicitudes de la niña Camila Arango Pineda a Saludcoop EPS. (F.51-64) Expediente T-2520448 7

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Primera Instancia. Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías. Pereira Risaralda. El juez de instancia decidió, el 16 de octubre de 2009, “(…) no tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor William Arango Castaño, quien

actúa en representación de su hija menor de edad María Camila Arango Pineda, al encontrarse que los mismos no han sido violentados por la EPS Saludcoop (…).” El argumento fundamental que expuso el juez de primera instancia fue el siguiente: “(…) tenemos que el tratamiento solicitado no fue ordenado por el médico tratante, ni adscrito a la EPS Saludcoop, sino, por un médico particular; no contando el Despacho con la certeza que el procedimiento ordenado por este médico tendrá los resultados que se esperen, máxime cuando la propia médico tratante de la menor, doctora Gladys María Basante Orozco, Pediatra Neuróloga Infantil, no ha prescrito el servicio de Cámara Hiperbárica, y por escrito manifestó que se trata de una técnica desconocida para ella, de la cual desconoce sus efectos colaterales a corto, mediano y largo plazo, así mismo la EPS manifestó que no hay evidencia clínica demostrada para el manejo de este tipo de patologías, mediante dicho procedimiento.” Finalmente, manifestó que la prestación de los servicios de salud del plan obligatorio de salud deben desarrollarse en las instituciones prestadoras de salud adscritas a la EPS de la afiliada: “Igualmente, encontramos que las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud, entre ellas la Resolución 5261 de 1994, establecen que los afiliados deben utilizar la red de servicios con la cual su entidad prestadora del servicio de salud tiene contratado.” Segunda Instancia. Juzgado Primero Penal para adolescentes con función de conocimiento de Pereira Risaralda. El 27 de noviembre de 2009 el juez de segunda instancia resolvió confirmar la

decisión del juez de primera instancia. Los argumentos que expuso el juzgado fueron los siguientes: “(…) uno de los presupuestos para que sea viable inaplicar la normatividad que regula el servicio NO POS, es que la prescripción del procedimiento, medicamento o servicio, provenga de un Médico adscrito a dicha EPS; en nuestro caso, proviene de un médico particular, lo cual hace improcedente el amparo deprecado, como bien lo vislumbró la primera instancia.” “Se debe hacer referencia a que la Corte Constitucional en muchos de sus precedentes jurisprudenciales ha trazado los requisitos relacionados con la procedencia de la acción de tutela para la inaplicación de las normas del Expediente T-2520448 8 plan obligatorio de salud, siendo uno de ellos, que se compruebe suficientemente la necesidad del suministro del fármaco o procedimiento que se trate. Siendo este juicio de necesidad, de manera principal y prevalente, resuelto por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud, quien posee la competencia científica y el conocimiento preciso acerca de la enfermedad padecida por el usuario. Por lo expuesto, se reitera que el criterio adoptado por el a quo fue el más adecuado, máxime si se tiene en cuenta, que la entidad accionada ha accedido a las prescripciones del médico tratante de la niña María Camila, y ha acatado los fallos de tutela en los cuales se le ha ordenado inaplicar las normas que conforman el plan obligatorio de salud cuando se le ha prescrito servicios de salud excluidos del POS. Además, no se tiene prueba de que dicha entidad haya autorizado prescripciones de médicos

particulares o ajenos a su red de servicios, pues en este caso no podría alegar esa circunstancia específica, para no autorizar el servicio de salud que se demanda.”

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio del auto del veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Uno. Problema jurídico La Sala Tercera de Revisión debe determinar si Saludcoop EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la niña María Camila Arango Pineda, por cuanto esta entidad se niega a realizar el tratamiento de cámara hiperbárica y a suministrar el medicamento Benerva, pues aduce que este procedimiento y ese medicamento no han sido prescritos por el médico tratante adscrito a su red de instituciones prestadoras de salud. Para resolver este problema jurídico se desarrollará el siguiente orden: i) Procedencia de la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas ii) Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud. iii) Derecho al diagnóstico y iv) la solución del caso concreto. Procedencia de la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. Reiteración de jurisprudencia. Expediente T-2520448 9

1. La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones1 el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. El artículo 44 de la Constitución enuncia que los “derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” De igual manera, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido la prevalencia del interés superior del menor pues ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño2 y ha promulgado la nueva Ley de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, las cuales prescriben este principio. Por ese motivo se considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos de las niñas y los niños ante la eventual vulneración o amenaza.

En este sentido en la sentencia T-695 de 20073, que versaba sobre un menor autista al que la EPS negaba el tratamiento de rehabilitación integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud, POS, la Corte amparó los derechos fundamentales del menor y reiteró su jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las niñas, en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás.4 Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala expresamente: `Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el

1 Sentencias T-037 de 2006, T-016 de 2007 y T-760 de 2008. 2 Este Tratado Internacional fue ratificado por medio de la Ley 12 de 1991. 3 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007. La Corte ordenó, ante la complejidad del autismo y lo formulado por el médico: “Segundo.- Ordenar a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, en caso de que aún no lo haya hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel Ángel Jiménez Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico) que padece, en los términos indicados por el médico tratante. Si la EPS Sanitas SA no cuenta dentro de se red contratada con una institución que pueda prestar los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico), deberá contratarlos, al menos para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.|| Los exámenes adicionales que ordene el médico tratante deberán practicarse antes de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia y en ningún caso serán un obstáculo para la iniciación del tratamiento.” 4 Para ver algunos casos en los cuales la Corte ha reiterado el derecho fundamental a la salud de los niños: Sentencia T-492 de 2007 en la que se protegió el derecho de un menor a recibir tratamiento para una Craneofaringioma, y se señaló: “(...) el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de

relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela.”; Sentencia T201 de 2007 en la que se protegieron los derechos de un niño a ser trasladado a Bogotá a recibir tratamiento pos operatorio de una cirugía para corregir una cuadraplegia espástica que sufría el menor. En dicha providencia se indicó:“(…) importa destacar que el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” y Sentencia T-134 de 2007 en la cual se protegió el derecho de un menor a recibir tratamiento para mejorar un retraso en el crecimiento diagnosticado por el médico tratante. En esa oportunidad la Corte consideró que: “(…) el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía de tutela es de carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la violación conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su amparo.”. Expediente T-2520448 10 ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás`. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.5” 6

En la sentencia T-760 de 2008 la Corte sistematizó las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud. Con relación al valor normativo que tienen los derechos de los niños indicó: “La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.7 Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.8”9 La otra regla que se afianzó en esta sentencia, consiste en que para analizar la procedencia de la acción de tutela en los casos de vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud de los niños o las niñas, no debe mediar afectación de otro derecho fundamental: “4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,10 debe ser

protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que 5 Artículo 13 de la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007. 7 Según la Constitución (artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nombre y nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cuidado y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”. 8 Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte: “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección especial”

como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a