CC - T364-2019

Sentencia T-364/19

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una acción sin que sea considerada temeridad

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL

PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas. b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional. c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional. d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración Ocurre cuando en el transcurso del proceso, y antes de que el juez emita un pronunciamiento de fondo, se presenta una variación en los hechos, de tal forma que, el accionante pierda el interés en la satisfacción de sus pretensiones o sea imposible llevarlas a cabo. En este escenario, también sería inocua cualquier orden del juez constitucional en relación con el objeto de la tutela.

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS

COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUDPrecedente constitucional

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS

EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional Los menores en condición de discapacidad “no pueden ser apartados de los demás [estudiantes] en razón de sus características personales, muchas de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones individuales DERECHO A LA EDUCACION DEL NIÑO-Estado, sociedad y familia directos responsables DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Entidades del sector educativo responsables de los ajustes razonables ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ACOMPAÑAMIENTO TERAPEUTICO A MENOR AUTISTA-Improcedencia por no existir orden médica vigente e incumplimiento del deber de corresponsabilidad parental

Referencia: Expediente T-7.208.895

Acción de tutela instaurada por EZMB, en representación del menor TDMM, y AMMV, agente oficiosa del menor ASP, contra EPS SANITAS S.A.

Magistrado sustanciador:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Antes de proceder al estudio del asunto, esta Corte considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los menores a quienes representan las accionantes, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, en el texto que será el divulgado y consultado

libremente, se dispondrá suprimir el nombre del tutelantes y de la entidad accionada, así como cualquier dato e información que permita su identificación1.

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El 30 de noviembre de 2018, las señoras EZMB, en representación de TDMM, y AMMV, agente oficiosa del ASP, ambos menores de edad, 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la igualdad, por lo que esta Sala considera que siguiendo precedentes de esta Corte, para la confidencialidad de los accionantes y con el fin de evitar estigmatización, se abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a la identificación de los menores. 2 instauraron acción de tutela contra la EPS SANITAS S.A., con el fin de obtener la protección de la atención integral en salud de los niños.

2. Como fundamentos de la demanda de tutela expusieron que el interés superior del menor es un principio transversal a la Carta Política (artículo 44) y que la Constitución protege la salud como un derecho fundamental (artículo 49).

Asimismo, indicaron que, de acuerdo con la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud abarca, entre otros, (i) el principio pro homine (artículo 6), (ii) la

protección especial a las personas con discapacidad (artículo 11), y (iii) la autonomía de los profesionales en salud en lo relativo al diagnóstico y tratamiento (artículo 17).

3. Indicaron que la EPS SANITAS S.A. no autorizó el acompañamiento terapéutico de psicóloga en ambiente natural, y como resultado, la IPS Horizontes ABA – Terapia Integral no continúo con la prestación de dicho servicio. Como consecuencia de lo anterior, las accionantes solicitan el amparo del derecho fundamental a la atención integral en salud de los menores, y solicitan que la entidad accionada autorice y suministre, como componente integral del tratamiento de rehabilitación, el servicio de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología.

B. HECHOS RELEVANTES

(i) TDMM

4. EZMB es la madre de TDMM2, quien se encuentra afiliado a la EPS accionada, con 262 semanas cotizadas, en calidad de beneficiario amparado. El ingreso base de cotización del Cotizante Principal es de $781.242 m/cte3.

5. TDMM es un niño de cinco años con un diagnóstico de trastorno del espectro autista, con antecedentes de craneosinostosis y dos intervenciones quirúrgicas por esa razón4. Ha recibido terapia integral en CifelCentro de

Rehabilitación Integral.

6. El 4 de octubre de 2018, la médica tratante, adscrita a la EPS accionada, ordenó el ingreso a un programa de rehabilitación integral especializado en paciente autista. Tal tratamiento está compuesto por: (i) acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología en IPSHorizontes ABA (cuatro

horas diarias de lunes a viernes); (ii) terapia ocupacional (tres horas por semana); y (iii) fonoaudiología (tres horas por semana)5. Dicha orden se remitió a la Junta Médica de Sanitas EPS, que recomendó escolarizar al paciente cuanto antes y prestar, para el efecto, un manejo en centro especializado en trastorno del espectro autista en los términos de la orden médica antedicha6. 2 Ver folio 15 del cuaderno de instancia (Registro Civil de Nacimiento). 3 Ver folio 41 del cuaderno de instancia. 4 Ver folios 17 y 18 del cuaderno de instancia. 5 Ver folio 16 del cuaderno de instancia. 6 Ver folio 18 del cuaderno de instancia. 3

7. En el mes de octubre de 2018, con orden N° 96331248, la EPS autorizó los servicios de acompañamiento terapéutico por psicología (cuatro horas diarias de lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3 horas semanales).

8. En el mes de noviembre de 2018, con orden N° 97564205, la EPS autorizó los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3 horas semanales). No obstante, negó la autorización referente al servicio de acompañamiento terapéutico por psicología a partir del 6 de noviembre de 2018.

9. El 6 de noviembre de 2018, la IPS – Horizontes ABA comunicó, por escrito, a la madre del accionante la suspensión del servicio no autorizado.

10. El 8 de noviembre de 2018, la madre del niño elevó petición, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, ante la EPS Sanitas buscando

la autorización del tratamiento integral. Además, solicitó información sobre los motivos por los que esa entidad anuló la autorización del acompañamiento antedicho7.

11. El 26 de noviembre de 2018, la EPS Sanitas contestó la petición indicando que el acompañamiento terapéutico por psicología negado era uno de los servicios y/o tecnologías expresamente excluidas del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS– según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y la Resolución 5267 de 2017. Por lo anterior, su financiación no se encuentra “a cargo de la UPC y tampoco puede ser prescrita por la plataforma MIPRES”8.

(ii) ASP

12. AMMV es la abuela de ASP, un menor de edad que se encuentra afiliado a la EPS accionada, con 277 semanas cotizadas, en calidad de beneficiario amparado. El ingreso base de cotización del cotizante principal corresponde a $781.242 m/cte9.

13. Se trata de un niño de seis años con un diagnóstico de autismo atípico y condición de discapacidad mental10, con antecedentes de dermatitis atópica no especificada y dos antecedentes quirúrgicos (amigdalectomía SOD y turbinoplasia vía transnasal)11.

14. El 5 de octubre de 2018, la médica tratante, adscrita a la EPS accionada, ordenó: (i) la remisión a trabajo social para indagar sobre sus comportamientos sexualizados; (ii) un cambio en proceso de rehabilitación integral a centro 7 Ver folios 20 – 26 del cuaderno de instancia. 8 Ver folio 28 del cuaderno de instancia. 9 Ver folio 41 del cuaderno de instancia. 10 Ver folio 35 del cuaderno de instancia.

11 Ver folios 32 y 33 del cuaderno de instancia. 4 especializado en autismo, donde continúen las sesiones de terapia ocupacional y fonoaudiología y se inicie el proceso por psicología tipo ABA12. Todo ello, buscando la pronta escolarización del menor.

15. Los servicios de acompañamiento terapéutico por psicología (cuatro horas diarias de lunes a viernes), terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3 horas semanales), estaban autorizados por la EPS Sanitas mediante la orden N° 97081863, entre el 5 de octubre de 2018 y el 1 de febrero de 201913.

16. En el mes de noviembre de 2018, con orden N° 97081863, la EPS autorizó los servicios de terapia ocupacional (3 horas semanales) y fonoaudiología (3 horas semanales). No obstante, negó la autorización referente al servicio de acompañamiento terapéutico por psicología a partir del 6 de noviembre de 2018.

17. El 7 de noviembre de 2018, la IPS – Horizontes ABA comunicó, por escrito, a la abuela del menor la suspensión del servicio no autorizado.

18. El 8 de noviembre de 2018, la accionante radicó petición ante la referida EPS, con el fin de solicitar la renovación del servicio de acompañamiento terapéutico por psicología.

19. El 22 de noviembre de 2018 la EPS contestó la petición antedicha, indicando que “el acompañamiento terapéutico comportamental no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios, por lo que es necesario trámite por

SISPRO”14.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

EPS SANITAS S.A.15

20. Mediante auto del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la acción de tutela16. El 4 de diciembre de 2018 se notificó a la entidad demandada17.

21. El 6 de diciembre de 2018, Sanitas EPS precisó que los dos menores están afiliados en calidad de beneficiarios amparados y pertenecen al régimen contributivo. Además, relacionó los servicios autorizados para evidenciar que los niños han recibido las prestaciones médico asistenciales que han requerido18. 12 Ver folios 31 y 33 del cuaderno de instancia. 13 Ver folio 36 del cuaderno de instancia. 14 Ver folio 38 del cuaderno de instancia. 15 Contestación firmada por Paola Andrea Rengifo Bobadilla, representante legal para asuntos en salud y tutelas. 16 Ver folios 48 - 53 del cuaderno de instancia. 17 Ver folio 41 del cuaderno de instancia. 18 Resalta la Sala que se han autorizado múltiples servicios. En el caso de TDMM, consultas en diferentes especialistas (Ortopedia, Neurocirugía pediátrica, Medicina Física y Rehabilitación, psicología), exámenes médicos (tomografía computada cráneo simple, evaluación de la función osteomuscular, tomografía computada

5 Con respecto a las autorizaciones, indicó que ambos menores las tienen vigentes para el programa de rehabilitación integral en la IPS ABA Horizontes; TDMM hasta marzo de 2019, y ASP hasta enero de 2019. Precisó que ello responde a

lo ordenado por el médico, pues “los servicios médicos no puede[n] perpetuarse en el tiempo ya que los estados de salud de las personas son cambiantes”19.

22. En tercer lugar, indicó que el servicio de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología está excluido del PBS, según el artículo 126, numeral 2, de la Resolución 5269 de 2017, y el numeral 38 del anexo técnico de la Resolución 5267 de 2017. Justifica la exclusión en que el servicio solicitado consiste en un acompañamiento profesional que permite al niño adecuarse e integrarse en los ambientes escolares, pues el profesional sombra “se encarga de las adecuaciones curriculares, de la corrección de la conducta y del apoyo en sus actividades básicas”20. De esta manera, la terapia sombra es una “tecnología de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que no corresponden al ámbito de la salud, aunque sean realizadas por personal del área”21.

23. En consecuencia, solicitó que se negara el amparo, pues no existe vulneración alguna al derecho de la salud de los niños a favor de quienes se instaura la demanda. De manera subsidiaria, en caso de que el juez de tutela accediera a las pretensiones de los accionantes, solicitó que se ordenara a la Administradora de Recursos del SGSS ADRES que reintegre el 100% a la EPS Sanitas por tratarse de servicios excluidos del PBS, y además, que la orden se limite al tiempo que determinen los médicos.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Única instancia: sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal

con Función de Control de Garantías de Bogotá22

24. El Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2018, negó el amparo por considerar que era improcedente la acción, pues, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la competencia para resolver sobre la denegación de servicios por parte de las EPS corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto, citó la sentencia T-914 de 2012. Además, indicó ese Despacho, que el servicio no autorizado –terapia sombra– está expresamente excluido del PBS y que, sobre su necesidad, los accionantes no demostraron la en reconstrucción tridimensional), rehabilitación funcional de la deficiencia, fonoaudiología y el paquete de rehabilitación integral para niños. En el caso de ASP, han sido autorizadas consultas en diferentes especialistas

(Neumología pediátrica, Alergología, Medicina Física y Rehabilitación), exámenes médicos (hemograma IV automatizado), estancia hospitalaria, rehabilitación funcional de la deficiencia, fonoaudiología y el paquete de rehabilitación integral para niños. Ver folio 42 del cuaderno de primera instancia 19 Ver folio 42 del cuaderno de instancia. 20 Ver folio 42 del cuaderno de instancia. 21 Ver folio 42 del cuaderno de instancia. 22 Ver folios 61-65 del cuaderno de instancia. 6 falta de capacidad económica y tampoco el perjuicio irremediable. Esta decisión judicial no fue impugnada.

E. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

25. Por medio de auto del 15 de marzo de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional dispuso la selección para revisión del expediente T-7.208.895, y correspondió por reparto, a través de sorteo, la sustanciación del asunto al Magistrado Alejandro Linares Cantillo23.

26. Mediante auto del 29 de abril de 2019, el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión. En dicha providencia se requirió a las señoras EZMB y AMMV, para que informaran sobre la situación de escolaridad de los menores de edad, su tipo de afiliación a la EPS accionada, estado actual de salud, autorizaciones vigentes y situación socioeconómica del entorno familiar y de los acudientes.

27. Así mismo, se pidió información sobre la situación de los padres de ASP; y se requirió al Ministerio de Educación y a la Secretaría de Educación de Bogotá para que señalaran qué políticas públicas se han implementado a la fecha en materia de educación inclusiva.

Intervenciones recibidas en cumplimiento del auto del 29 de abril de 2019

EZMB24.

28. Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la señora EZMB, en su calidad de representante legal del menor de edad TDMM, dio respuesta a los interrogantes planteados. En primer lugar, afirmó que su hijo se encuentra escolarizado y que inició sus estudios en el ciclo lectivo del año en curso, grado transición, en la institución pública educativa Colegio Villemar el Carmen Sede

B – jornada tarde25.

29. También indicó que es madre soltera y que sus ingresos, que son inferiores a un SMMLV, provienen de labores que desarrolla como trabajadora independiente, “realizando planos arquitectónicos”. Sobre el núcleo familiar de su hijo, precisó que se encuentra compuesto por ella, la abuela y tía maternas.

Señaló, que “me encuentro apoyando el proceso educativo de mi hijo en la institución educativa de lunes a viernes de 12:25 pm a 5:00 pm y así mismo asistiendo a sus terapias de fonoaudiología y terapia ocupacional según su diagnóstico de autismo el cual requiere guía constante y un acudiente 23 Según consta en cuaderno de Revisión, folios 2-26. 24 Ver folios 42-89 del cuaderno de revisión. 25 Constancia de matrícula expedida por la IE Colegio Villemar El Carmen, con fecha 09-05-2019. Ver folio 48 del cuaderno de revisión. 7 presente”. Anotó que “la cabeza aportante de este núcleo familiar”, quien “ha apoyado económicamente” es la tía del niño.

30. Manifestó que el 21 de marzo de 2019, se realizó una Junta Médica en la que se ordenó, con posterioridad a la orden del médico tratante, la prestación del servicio de “acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología”, decisión soportada en que es parte del tratamiento recomendado en un esquema de ruta de atención integral26.

31. Informó que su hijo se encuentra afiliado en calidad de beneficiario suyo

a la EPS Sanitas. Además, aseveró que a la fecha esta entidad tiene vigente la autorización para: (i) psicología, 4 horas diarias de lunes a viernes; (ii) fonoaudiología, 3 horas semanales; y (iii) terapia ocupacional, 3 horas semanales. Frente al “acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología”, indicó que actualmente se presta ese servicio, en virtud de un fallo de tutela del 24 de abril de 2019.

32. Explicó que presentó una nueva petición de amparo constitucional, pues siguiendo lo indicado por el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías (despacho que falló la demanda de tutela objeto de revisión), presentó demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud contra Sanitas EPS, para que cumpliera con la garantía prevista en los artículos 7, 19, 30 y 31 de la Resolución 1885 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, con miras a obtener el suministro efectivo del tratamiento integral de rehabilitación que requiere su hijo. Afirmó que dicha demanda fue rechazada por falta de competencia, y que la Superintendencia decidió remitir

el asunto a la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C.; así que ante la presunta desprotección de los derechos de su hijo, instauró otra acción de tutela que fue conocida por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, despacho que amparó los derechos del niño mediante la sentencia del 24 de abril del 201927.

AMMB28.

33. Mediante escrito del 9 de mayo de 2019, la señora AMMB, en calidad

de agente oficiosa del menor ASP, dio respuesta a las preguntas formuladas por 26 Ver folio 75 del Cuaderno de Revisión. 27 En sentencia del 24 de abril de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá amparó los derechos invocados, Para el efecto, ordenó: “Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, invocados por la señora [EZMB], a favor del menor (…). Segundo: Ordenar al Representante Legal y/o quien haga sus veces de EPS Sanitas, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a autorizar y practicar, Terapia por Psicología Tipo ABA al menor[TDMM], a través del prestador Horizontes ABA, en sesiones de 4 horas al día, de lunes a viernes, según lo prescrito por la Junta Médica de Clínica Campo Abierto del 21 de marzo de 2019. Tercero: Negar la prestación de tratamiento integral conforme a lo expuesto” (subrayados fuera del texto original). Para el efecto, la sentencia sostuvo que: “los servicios que están siendo prestados al menor son los prescritos de manera temporal por la junta médica del 21 de marzo de 2019 y no el manejo recomendado por el protocolo clónico para el diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral de niños y niñas con trastornos del espectro autista” (folio, 82). De este modo, la ratio de la decisión fue que “la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez (…) de tutela, ya que no es posible dictar órdenes indeterminables ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas”.

28 Ver folios 90-95 del Cuaderno de Revisión. 8 el Magistrado sustanciador. En primer lugar, señaló que el niño no se encuentra escolarizado.

34. Indicó que el núcleo familiar está compuesto por ella y su hija quien es la madre y representante legal del menor. Señaló que tanto ella como su hija carecen de un ingreso mensual fijo, y que se dedican a oficios varios para el mantenimiento del hogar, que incluye el pago del canon de arrendamiento.

Además, señaló que su esposo, fallecido en julio de año 2018, era el responsable económico del hogar29, pues del padre del niño, LASP, reciben una cuota mensual de trescientos mil pesos ($300.000 m/cte).

35. En relación con la salud de su nieto, señaló que este se encuentra afiliado al SGSSS como beneficiario de la madre, en calidad de cotizante independiente.

Además, indicó que recibe una hora diaria, tres veces a la semana, de cada uno de los siguientes servicios autorizados por la EPS accionada: terapias individuales, psicología, fonoaudiología, ocupacional. Precisó que la EPS también cubre el servicio de transporte hasta la IPS donde presta sus servicios, el Instituto Roosevelt. Añadió que el menor de edad está vinculado al programa “estoy aquí” – cuya finalidad es incentivar al niño a conectarse con su entorno – y que, a la fecha, no recibe el servicio de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología. Ministerio de Educación Nacional30

36. Mediante escrito del 15 de mayo 2019, la entidad cita la Ley 1618 de

2013 y el Decreto 1421 de 2017, sobre el concepto la educación inclusiva, y precisa que los docentes de apoyo pedagógico, los materiales y los instrumentos requeridos son algunos elementos del esquema de atención educativa que contribuyen a la inclusión, acceso, permanencia y garantía de una educación de calidad para las personas en situación dediscapacidad.

37. Aduce que el principio de corresponsabilidad exige que “las familias de los estudiantes en con discapacidad” (sic) cumplan una serie de obligaciones para facilitar y contribuir al proceso de inclusión. De este modo, el objetivo principal es recuperar “el enfoque pedagógico educativo, sobre el enfoque médico y clínico (…), más asociado con un proceso terapéutico, propio del sector salud”31. También indicó que las necesidades de los estudiantes con trastornos del espectro autista deben ser definidas de manera específica, según el plan individual de ajustes razonables -PIAR-, debido a que “no todos (…) 29 Al respecto, la agente oficiosa aporta un registro civil de matrimonio, en que consta que contrajo matrimonio con el señor ATS (folio 81 del cuaderno de revisión); y copia del certificado de cremación del señor Talero, en

el que se señala que ello ocurrió el día 18 de julio de 2018 en la ciudad de Bogotá, D.C. (ver folio 82 del expediente). 30 Suscrito por Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Ver folios 106113 del Cuaderno de Revisión. 31 Ver folio 109 del Cuaderno de Revisión. 9 aprenden igual ni requieren exactamente los mismos ajustes y apoyos, sino que

dependen de sus particularidades individuales”32.

38. Finalmente, el Ministerio expone que las terapias tipo sombra son incompatibles con el artículo 5º de la Ley General de Educación33, y por esa razón, según la Directiva 04 de 2018 del Ministerio, no es posible financiarlas con recursos del sector educación. Lo anterior, debido a que “se espera que los estudiantes en su paso por el sistema educativo (…) no solo accedan al conocimiento, sino que desarrollen competencias para la vida, el autodesarrollo, la autonomía, el autocontrol, el cumplimiento de normas, la interacción con otros y con el entorno; lo cual no es posible cuando existe una sombra de por medio”34.

Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.35

39. En escrito del 15 de mayo de 2019, la entidad dio respuesta al cuestionario. En primer lugar, cita los decretos 330 de 200836 y 1421 de 201737

de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., e indica que los ajustes razonables son un instrumento fundamental en la “apuesta por la educación inclusiva (…), [pues] plantea un proceso de transformación de la escuela para promover el reconocimiento de la diversidad”38. Lo anterior -explicabusca el trabajo conjunto entre las familias, los estudiantes y una serie de profesionales, como docentes de apoyo pedagógico e intérpretes en lengua de señas.

40. Asevera que la Secretaría de Educación “no otorga servicios ni apoyos bajo la figura de acompañamiento terapéutico, psicológico o sombra o similares”39, pues, en el proceso educativo y pedagógico, “el acompañamiento

académico que necesitan los estudiantes con discapacidad lo realiza el docente de apoyo pedagógico”40. En este orden, manifestó que el “acompañamiento terapéutico en ambiente natural” sobrepasa la esfera escolar, pues se aplica en “los ámbitos de interacción cotidiana del niño”.

41. Sobre la situación de escolaridad de los niños a favor de quienes se instaura la solicitud de amparo, indica que, según el sistema integrado de matrícula -SIMAT-, TDMM se encuentra matriculado para el año lectivo 2019; mientras que, con respecto a ASP, afirma que “no se encontró ningún registro de matrícula en Colegio Público o Privado”41. Adicionalmente, precisa que la

32Ibid. 33 Ley 115 de 1994. 34 Ver folios 110 del Cuaderno de Revisión. 35 Suscrito por Jenny Adriana Breton Vargas, Jefe Oficina Asesora Jurídica. Ver folios 96-105 del Cuaderno de Revisión. 36 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura, y las funciones de la Secretaría de Educación del Distrito, y se dictan otras disposiciones”. 37 “Por el cual se modifica la estructura organizacional de la Secretaría de Educación del Distrito y se dictan otras disposiciones”. 38 Ver folio 97 del Cuaderno de Revisión. 39 Ver folio 98 del Cuaderno de Revisión. 40 Ibid. 41 Ver folio 99 del Cuaderno de Revisión 10 institución educativa en la que está el menor TDMM cuenta tanto con docentes de apoyo pedagógico como con el enfoque inclusivo y, a través de ello, “se está garantizando el proceso pertinente y de calidad para el estudiante”42.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

42. Esta Corte es competente para conocer de la revisión del presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de lo dispuesto en auto del 15 de marzo de 2019, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, la cual decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÒN DE TUTELA Sobre la posible existencia de temeridad en el caso de TDMM.

43. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 regula las consecuencias y sanciones derivadas de la actuación temeraria en sede de tutela, la cual se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes;

(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la falta de justificación que soporte la presentación de una nueva tutela. Esta última condición, según ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, debe estar vinculada con la mala fe del peticionario y su actuar doloso43.

44. No obstante, existen dos eventos en los que no se configura la actuación temeraria a pesar de la instauración de acciones de tutela con la señalada triple identidad de hechos, partes y pretensiones. El primero, cuando no existe un pronunciamiento de fondo del juez constitucional en relación con las pretensiones elevadas. El segundo, cuando surgen circunstancias jurídicas o fácticas adicionales44.

45. En el presente caso, la Corte advierte que la madre de TDMM ha acudido en dos oportunidades a la acción de tutela buscando la protección del derecho a la atención integral en salud de su hijo menor, presuntamente vulnerado por la EPS Sanitas, al no autorizar el servicio de acompañamiento terapéutico en ambiente natural por psicología. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la decisión de la Junta Médica del 21 de marzo de 2019 – ver supra, 30– es una circunstancia fáctica adicional y posterior a la demanda que es ahora objeto de revisión. Y a lo anterior se agrega que la accionante instauró una demanda ante 42 Ibid. 43 Ver, entre otras, las sentencias T-184 de 2005, SU-713 de 2006, T-410 de 2010, T-502 de 2008, T-410 de 2010, T-147 y T-648 de 2016, T-162 y T-219 de 2018. 44 Ver, entre otras, las sentencias T-162 de 2018 y SU-168 de 2017. 11 la Superintendencia Nacional de Salud, siguiendo las indicaciones del juez de tutela, pero que esta se declaró incompetente para decidir. Así las cosas, se puede concluir que en el presente caso, dado que existieron nuevas circunstan