CC - T365-2002

Sentencia T-365/02

DERECHO A LA SALUD-Realización de cirugía/CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Preexistencias no excluídas al momento del contrato Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-557146

Acción de tutela instaurada por Lina Harker de Morales contra Salud Colmena E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dos (2002). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá D.C. y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la solicitud de amparo La señora Lina Harker de Morales interpone acción de tutela contra Salud Colmena E.P.S., entidad a la cual se encuentra afiliada tanto en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S. (desde 1995) como en el Plan Complementario de Salud mediante contrato de medicina prepagada

(desde 1991) para que le sean protegidos sus derechos a la integridad física y a la salud, en conexidad con la vida. Señala que padece del Síndrome Antifosfolípido -obesidad mórbida,

enfermedad que viene causando deterioro progresivo en su salud, según el diagnóstico de los galenos especialistas que atienden su caso. Transcribe, entre otros conceptos médicos , el del neumólogo de la 1 Fundación Abood Shaio Dr. Ruben Dueñas Villamil que señala: "La señora Lina de San Jose Harker de Morales, presenta una obesidad mórbida... que está deteriorando su calidad de vida y va a ser sometida a cirugía bariatica. "Tiene como antecedentes la presencia de síndrome antifosfolipido diagnosticado en 1999, tromboembolismo pulmonar severo en 1999, hipotiroidismo, en tratamiento desde 1999 con Eltroxin, Warfarina, oxigeno las veinticuatro horas del día... el ecocardiograma demostró una disminución de presión sistólica de la arteria pulmonar... "Considero que por la evolución clínica de la paciente no existe una contraindicación absoluta para realizar el procedimiento quirúrgico, se debe tener valoración pre y pos operatoria por hematología para control de síndrome de herpecoagulación." Con base en lo anterior y por el deterioro progresivo de la salud de la actora, la Junta de Obesidad decidió que la mejor opción para mejorar su cuadro clínico era la práctica de una cirugía Bariátrica por Laparoscopia por lo cual, el 17 de septiembre de 2001 solicitó a la entidad accionada la autorización del procedimiento mencionado, petición que fue decidida en forma desfavorable el 1º de octubre del mismo año, con fundamento en que dicha cirugía constituía una preexistencia del contrato de medicina

prepagada y que además no se encontraba contemplada en el P.O.S.. Aunque se negó el tratamiento ordenado, el Director de Servicios Médicos de Salud Colmena E.P.S. le manifestó a la actora que: "Sin embargo y como medida excepcional, teniendo en cuenta la antigüedad de su contrato de Medicina Prepagada, COLMENA SALUD tomó la determinación de otorgar cobertura de la Estancia Hospitalaria que pueda generarse por la realización del procedimiento, hasta un valor máximo de $3.000.000 (Tres millones de pesos M/CTE.)". Ante esta negativa y frente al ofrecimiento de $3.000.000 que considera irrelevante frente al costo total del tratamiento, señala que la entidad accionada le está vulnerando su derecho a la salud en conexidad con la vida, pues desconoce lo preceptuado en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe a la entidades promotoras de salud aplicar preexistencias a sus afiliados. Agrega que dicha entidad ignora las secuelas que el cuadro clínico produce a su salud, como son el tromboembolismo que la obliga a usar oxígeno las 24 horas del día, la falta de coagulación y la disminución de 1 También obra en el expediente concepto del cardiólogo Dr. Fernando Rosas A del Departamento de Electrofisiología y Marcapasos de la Fundación Abood Shaio (Folio 2). la presión sistólica que puede dañar de forma irreparable su sistema circulatorio y respiratorio. Precisa que es madre cabeza de familia y como tal es responsable de todos los gastos que su hogar demanda, pues su esposo se encuentra desempleado y debe costear los gastos de educación superior de su hijo.

Señala que se ha visto obligada a contratar un conductor particular para trasladarse a su lugar de trabajo y cumplir sus citas médicas. Señala que es docente de preescolar y por causa de su enfermedad ha sido difícil que sus estudiantes la acepten con un equipo de oxígeno permanente, por lo que considera que es obligación de la entidad accionada autorizarle el tratamiento que requiere. Solicita que se amparen los derechos constitucionales fundamentales invocados y en consecuencia se le garantice por parte de la entidad accionada la atención debida en los procedimientos o tratamientos que requiere, especialmente la Cirugía Bariátrica por Laparoscopia, según las prescripciones médicas correspondientes.

2. Respuesta de la entidad accionada Salud Colmena E.P.S. por medio de apoderado judicial informa al juez de primera instancia que la accionante efectivamente se encuentra afiliada a esa entidad en su condición de cotizante principal al plan obligatorio de salud (POS) en el régimen contributivo desde el mes de octubre de 1995.

Se opone a la acción de la tutela presentada por la señora Harker de Morales, al considerar que el procedimiento quirúrgico por ella solicitado no se encuentra incluido dentro de las coberturas del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 1994), por ello afirma que la negativa de acceder a la solicitud de la accionante no es un capricho injustificado de la entidad como lo pretende hacer ver erróneamente la accionante, sino que dicha decisión tiene fundamento en la normatividad vigente. Señala que si la tutelante pretende que se le realice un procedimiento que

no se encuentra amparado por las coberturas del P.O.S., deberá darse plena y cabal aplicación a lo señalado tanto en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 , como en las sentencias de la Corte 2 Constitucional SU-819 de 1999 y T-1204 y T-1104 de 2000.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión 2 Según lo dispone esta norma, "Cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente." 3.1. Primera Instancia Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2001, el Juzgado Séptimo

Civil del Circuito de Bogotá D.C., denegó la tutela por considerar que en el presente caso no se verificaban los presupuestos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar las normas que rigen el tema de exclusiones al Plan Obligatorio de Salud. Señaló que no se demostró la falta de capacidad económica de la accionante para asumir el costo de la cirugía solicitada, ni el valor de la misma. Además que en lo referente al contrato de medicina prepagada dicho acuerdo contractual escapa por completo a la regulación de la Ley 100 de 1993 y del ámbito de la acción de tutela. 3.2. Impugnación Inconforme con la decisión, la actora impugnó la sentencia argumentando que no se ha negado a suministrar los documentos que demuestran la falta de capacidad de pago para asumir el costo de la cirugía que requiere con urgencia, y que por el contrario, fue el juez de tutela quien omitió solicitarlas.

Cuestiona también la posición en que queda el afiliado frente a la E.P.S., pues en su sentir, para nada sirven los pagos que realiza a dicha institución si el demandado la obliga a acudir a instituciones públicas de salud. Considera equivocada la posición del juez frente al contrato de medicina prepagada, por cuanto los pagos que ella realiza con ocasión del vínculo contractual deben ser para su beneficio y no para el de la entidad. Por lo anterior considera que en lugar de obtener una protección con el fallo de tutela, lo que logró fue quedar más desamparada. Informa que el costo de la cirugía asciende aproximadamente a $15.000.000 a los cuales debe adicionársele los gastos de la "Banda" que se le colocará, la cual debe ser importada y tiene un costo de US$4.000 más los honorarios del cirujano, hospitalización, anestesiólogo y medicamentos, los cuales reitera no tiene capacidad económica para sufragar. Para demostrar su situación económica acompañó al escrito de impugnación el certificado de ingresos expedido por su empleador, balance de ingresos y egresos suscrito por contador público titulado, los presupuestos aproximados de la cirugía solicitada y la declaración de su cónyuge en donde manifiesta que "dependo económicamente de mi esposa .... no me encuentro trabajando hace más de 5 años. No poseo bienes muebles e inmuebles ni recibo rentas de ningún concepto y mi sustento depende de mi esposa." 3.3. Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil mediante providencia del 21 de enero de 2002 confirmó la sentencia de

primera instancia por considerar que tal y como lo advirtió el a-quo no se probaron los elementos señalados por la jurisprudencia constitucional para acceder al amparo solicitado.

El ad-quem dijo en el fallo: "En el presente caso, no puede dudarse de la gravedad del tratamiento requerido por la accionante, pero no se ha allegado al proceso prueba de su real relación con el derecho fundamental que se quiere proteger en concurrencia con la salud, pues no se allegaron explicaciones médicas que den cuenta de la posibilidad de que esa enfermedad pueda llegar a causar la muerte o deteriorar la vida de manera que haga angustiosa la necesidad del tratamiento, sin que pueda esperarse a una atención por parte de una entidad pública o por los medios de la paciente, si se tiene en cuenta que ella misma aportó la prueba de que sus ingresos ascienden a la suma de $4.727.000,oo suma que no es muy común en los ingresos de los colombianos y que además, en referencia a sus gastos, se limitó a presentar un presupuesto, que si bien fue elaborado por contadora pública titulada, fue realizado a sus expensas y por lo tanto no constituye plena prueba, aunque también aportó recibos de algunos de sus gastos pero no de todos." Concluye que al no haberse demostrado la afectación a la vida de la accionante y la incapacidad económica para sufragar los gastos de la cirugía que solicita, no era procedente conceder el amparo, ni siquiera como mecanismo transitorio.

4. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión Esta Sala, con el objeto de tener mayores elementos de juicio para decidir el asunto objeto de revisión, ordenó oficiar a la accionante para

que relacionara los bienes que integran su patrimonio y las obligaciones que tiene a su cargo; de igual manera decretó que Salud Colmena E.P.S. informara el valor de la Cirugía Bariátrica por Laparoscopia y aportara copia del contrato de medicina prepagada suscrito con la accionante, precisando las preexistencias y exclusiones pactadas. La señora Lina Harker de Morales adicionalmente a los documentos aportados con la impugnación de la sentencia de primera instancia, anexó el certificado de tradición y libertad del inmueble de su propiedad y la licencia de tránsito del vehículo del cual también ejerce de forma exclusiva el derecho de dominio. Por su parte, Salud Colmena E.P.S., tras el requerimiento efectuado, informa que solicitó a la Fundación Santafé de Bogotá un presupuesto aproximado del costo total del procedimiento solicitado por la accionante, el cual asciende a $10.630.000. En lo referente al contrato de medicina prepagada señala que efectivamente la accionante suscribió en calidad de contratante principalusuaria, el contrato número 104902-025 el 21 de octubre de 1991, conforme a la solicitud de ingreso número 21677. Para atender el cuestionamiento formulado por esta Sala de Revisión sobre las preexistencias y exclusiones pactadas en dicho contrato, la E.P.S. accionada además de allegar copia del mismo y de sus anexos, manifestó: " ... es pertinente indicar que la cláusula cuarta del texto contractual expresamente señala que "SALUD COLMENA no autoriza la prestación de los servicios médicos y complementarios; así como tampoco asume el costo

de tales servicios, cuando ellos se requieran o hayan sido prestados a un usuario, por causa o como consecuencia de: 4.1. Condiciones preexistentes que con anterioridad a la afiliación de usuarios hayan sido diagnosticadas por un médico, o sean aparentes a la vista, o sean de aquellas que por sus síntomas no podrían pasar desapercibidas para el usuario.....". Así mismo se establece en listado incurso dentro de la misma cláusula el listado de patologías y/o tratamientos no amparados por las coberturas del contrato de medicina prepagada; contrato este que antes de su colocación en el mercado público, fue estudiado y avalado por la Superintendencia Nacional de Salud como máximo órgano de control y vigilancia del sistema. Al momento de suscribir el contrato, se plasmó como exclusión adicional las coberturas del mismo, las secuelas quirúrgicas derivadas de la cesárea practicada a la accionante, tal como consta en fotocopia simple adjunta del cuestionario de salud diligenciado por la accionante. Sin embargo, en la HISTORIA CLINICA diligenciada por el Dr. WILLIAN KATTAH CALDERON, médico tratante de la accionante, el pasado 29 de Agosto del año 2.001, dejó clara y expresa constancia que el motivo de consulta y tratamiento solicitado por la Sra. LINA HARKER obedecía a OBESIDAD MORBIDA, la cual se presenta "...desde la infancia...". Concluye que la enfermedad que aqueja la salud de la accionante (obesidad mórbida) se presenta desde la infancia, lo cual hace que desde todo punto de vista dicha afección sea considerada como una

preexistencia del contrato de medicina prepagada, a la luz del artículo 1º del Decreto 1222 de 1994, la Circular Externa 077 del 14 de septiembre de 1998 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y las constancias dejadas por el médico tratante en la historia clínica de la paciente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Problema jurídico En el presente caso esta Sala de Revisión debe determinar si los derechos de la accionante a la integridad personal y a la salud en conexidad con la vida han sido conculcados por la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada tanto en el Plan Obligatorio de Salud como en el Plan Complementario de Medicina Prepagada, con ocasión de la negativa a realizar con urgencia la cirugía Bariátrica por Laparoscopia que requiere, aduciendo por una parte, que dicho procedimiento se encuentra excluido del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos de Seguridad Social en Salud y por la otra, que constituye una preexistencia del contrato de medicina prepagada.

2. Derecho a la Salud y Plan Obligatorio de Salud La Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la salud es un derecho prestacional, que adquiere carácter fundamental al estar en conexidad con el derecho a la vida. Sobre este particular, la sentencia T1036 de 2000, señaló: Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental3, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación

del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.4 De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente5, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas6. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental. Igualmente, la Corte ha establecido varias condiciones de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud en casos en los que se pretende inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, con el fin de brindar el tratamiento requerido por una persona enferma. Dichas condiciones son: 7 1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado8, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a 3 Sentencias T-395 de 1998; T-076 de 1999 y T-231 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 Ver Sentencia T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia T395/98. 5 Al respecto se deben consultar las sentencias SU111 de 1997 ; SU-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T395 de 1998 ; T-489 de 1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras. 6 Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia T-494 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Ver. Corte Constitucional, sentencia T-406/01. 8 Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. 2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). 4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Lo anterior, armoniza las responsabilidades de los diferentes obligados a garantizar el derecho a la vida, puesto que de conformidad con la Constitución Política su protección no sólo incumbe al Estado, o a la organización que éste establezca, según el sistema acogido, sino también a la sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental. 9

3. Principio de buena fe en la ejecución de los contratos de medicina prepagada y taxatividad de las preexistencias y exclusiones.

Esta Corporación en cumplimiento de su función de realizar el control concreto de constitucionalidad ha construido una doctrina uniforme sobre los contratos de medicina prepagada y la regulación y límites que los mismos tienen para la eficacia de los derechos fundamentales. Desde el año 1996 la Corte ha analizado la incidencia de los contratos 10 de medicina prepagada en la protección de derechos constitucionales fundamentales, mediante diferentes casos en donde algunas Entidades Promotoras de Salud se niegan a prestar servicios médicos o quirúrgicos aduciendo que ellos constituyen una preexistencia del contrato celebrado con el usuario. 11 Por la relevancia que dichas situaciones fácticas mediante la sentencia SU-039 de 1998, se unificaron los criterios jurisprudenciales que deben tener en cuenta los operadores jurídicos al resolver asuntos similares, a efectos de garantizar el derecho a la igualdad. 12 En la referida sentencia se señaló: 9 Ver. Corte Constitucional, sentencia SU-819/99. 10 Ver. Corte Constitucional, sentencias C-176 y T-533 de 1996. 11 Entre otras las sentencias T-117/97, T-216/97 y T-250/97. 12 La doctrina constitucional contenida en la sentencia SU-039 de 1999 ha sido reiterada entre otras sentencias T-290/98, T-603/98 T-732/98, T-096/99, T-118/99, T-822/99, T-128/00, T-909/00, T-1252/00 y SU-1554/00.

4. La gestión de los servicios de medicina prepagada como actividad

económica y servicio público a cargo de particulares. El legislador en la Ley 10 de 1.990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, autorizó la prestación del servicio de salud mediante la forma de la medicina prepagada, dentro de un esquema de contratación particular y voluntaria, bajo la intervención del Estado a fin de establecer su organización y funcionamiento (art. 1o., literal k), en razón de lo cual se expidieron los Decretos No. 1570 de 1.993 y 1222 de 1.994, el primero de ellos modificado por el Decreto 1486 de 1.994. El artículo 1o. de ese Decreto 1486 de 1.994, definió la medicina prepagada en los siguientes términos: “ARTICULO 1o. El numeral 1o. del Artículo 1o. del Decreto 1570 de 1993, DISPOSICIONES GENERALES, quedará así: “Medicina Prepagada. El Sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado. No se consideran como entidades de prepago aquellas que se limitan a otorgar descuentos sobre el costo de la utilización de los servicios de salud, que debe ser asumido por parte de un grupo de usuarios.” (Subraya la Sala). De lo anterior, puede deducirse que las actividades que se adelantan con ese propósito están fundamentadas en dos presupuestos básicos : 1.) el ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un

marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación, sin condicionamientos para su realización en materia de expedición de permisos previos o requisitos no autorizados legalmente y 2.) la prestación de un servicio público, como es el de salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud13 (C.P., arts. 49, 150-21, 333 y 334). (...)

5. La ejecución y cumplimiento del contrato de servicio de medicina prepagada regido por el principio de la buena fe.

El contrato de servicios que suscribe una entidad de medicina prepagada y una persona interesada en obtener beneficio directo o el de terceros, o de ambos, con destino a fijar los derechos y las obligaciones que se derivarán de la gestión de ese servicio, puede comprender el servicio relacionado con la promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta externa, general y especializada, en medicina diagnóstica y terapéutica, hospitalización, urgencias, cirugía, exámenes diagnósticos y odontología. (D. 1570/93, arts. 1o., num.6o, y 6, nums. 1o. y 2o.). La sujeción a los límites instaurados por la intervención estatal para el desarrollo de esa actividad, determina que el contenido de dichos contratos deba ser aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud, al igual que los planes de salud que con ellos se ofrezcan (D.1750/93, art. 15, num. 1o.-

13 Ver la Sentencia C-274/96, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. 4o.). Así pues, los acuerdos sobre las prestaciones y obligaciones contraídas por cada parte, tienen que gozar de claridad en sus términos, según el régimen contractual que trae el Decreto 1750 de 1.993 -en concordancia con las modificaciones introducidas por el Decreto 1486 de 1.994, arts. 7 y 8y las demás disposiciones legales que los regulen, so pena de presentar una ineficacia en la estipulación respectiva, derivándose como consecuencia esencial su obligatorio cumplimiento, en el entendido de que constituyen una “ley para las partes”. Comoquiera que la celebración de un contrato de esa clase se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua14 en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas.

Como lo ha señalado la Corte: “ Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el

principio de la buena fe (CP art. 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (CP art. 95-1). El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibro contractual (...).”. (Sentencia T-125 de 1.994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino prestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha señalado la doctrina, en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato”15 a la otra. De manera que, son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, aún cuando derivadas de la ejecución de los mismos, que la actuación de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones

en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de contratación. 14 Ver la Sentencia T-059/97,M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 15 Concepto mencionado por el Tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez en su obra “De los contratos”, Editoriales Temis y Jurídica de Chile, pág. 40.

6. Las preexistencias en los contratos de medicina prepagada.

A diferencia de lo que ocurre en el Sistema General de Seguridad Social, en donde las Empresas Promotoras de Salud E.P.S. “no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados” como se deduce de la prohibición contenida en la Ley 100 de 1.993, art. 164, tal concepto es totalmente aceptable en el contrato de servicios de salud de medicina prepagada, el cual fue definido por el Decreto 1222 de 199416, en la forma que se señala a continuación: “ART.1°-Definición de preexistencia. Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. La demostración de la existencia de factores de riesgo, como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser fundamento único para el diagnóstico a través del cual se califique una preexistencia.”.

Así mismo, dicho Decreto consagra las llamadas exclusiones como aquellos servicios que se exceptúan de prestación en los contratos de medicina prepagada, en forma expresa y precisa, y que al tenor del mismo consisten en: ART.2°-Exclusiones. Las exclusiones deberán estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar las patologías, los procedimientos, exámenes diagnósticos específicos que se excluyan y el tiempo durante el cual no serán cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones que no se consagren expresamente no podrán oponerse al usuario. No se podrán acordar exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedad que se puedan derivar de factores de riesgo propios de éstas.”. Al respecto, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas se ha pronunciado en reiteradas oportunidades fijando los criterios fundamentales que rigen la vigencia de dichas preexistencias dentro de los contratos de medicina prepagada, que la Sala estima conveniente reiterar una vez más. Con tal fin, en seguida se transcriben las partes pertinentes de la Sentencia T-533 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio Hernández Galindo : “ 5. Las preexistencias médicas Los contratos de medicina prepagada parten del supuesto de que la compañía prestadora del servicio cubrirá, a partir de su celebración o de la fecha que acuerden las partes, los riesgos relativos a la salud del contratante y de las personas que sean señaladas por él como beneficiarias. Mientras el obligado en virtud del contrato pague oportunamente sus cuotas

a la entidad, tiene pleno derecho a exigir de ella que responda por la totalidad de los servicios de salud ofrecidos. Desde luego, el cumplimiento de tales compromisos va, en esta materia, mucho más allá del simple y literal ajuste a las cláusulas contractuales,