CC - T365-2009

Sentencia T-365/09

(Bogotá DC, mayo 22 de 2009)

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección constitucional; haga parte o no de la tercera edad, sea dentro o fuera del plan obligatorio de salud DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración por no realizarse examen de diagnóstico necesario para detectar enfermedad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Presupuestos para su protección e inaplicación normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Regulación de los copagos y cuotas de recuperación SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadora o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tiene recursos económicos PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES DE SALUDCompetencias dentro del Régimen Subsidiado de Salud ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reembolso de solo la mitad de los costos no cubiertos por el POS cuando una EPS o EPS-S sea obligada mediante acción de tutela al suministro de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud prescritos por el médico tratante SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones jurisdiccionales ACCION DE TUTELA-EPS deberá autorizar evaluación médica por especialista en Dermatología y tratamiento integral ordenado por el médico adscrito a la entidad de salud

ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Repetición por el 50% de la suma de los dineros invertidos en cumplimiento de orden de tutela

Referencia: expediente T-2.139.030

Accionante: José Joaquín Rúa Pineda

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Accionado: Servicio Seccional de Salud de Antioquia y Comfenalco

EPS-S.

Fallos objeto de revisión: Sentencia de la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín del 22 de octubre de 2008, que revoca la sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín del 22 de septiembre del 2008.

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela. 1.1. Derechos fundamentales vulnerados: vida digna, igualdad, seguridad social, salud y tercera edad. 1.2. Hecho vulnerador: omisión de autorizar valoración médica con especialista en dermatología. 1.3.- Pretensión: Se ordene al Servicio Seccional de Salud de Antioquia y/o a la EPS-S Comfenalco -Seccional Antioquia-, que autorice la evaluación médica por especialista en dermatología, según la orden emitida por el médico general tratante adscrito a la EPS-S demandada. Se brinde la atención integral que requiere para tratar la patología que padece en su piel (psoriasis y eccema), incluyendo el suministro de los medicamentos y exámenes de laboratorios que

requiera y se exonere de los copagos que le correspondan, dada su precaria situación económica.

2. Respuesta de las entidades accionadas. 2.1. E.P.S Caja de Compensación Familiar -Comfenalco-.

La apoderada especial de dicha entidad informa que el señor José Joaquín Rúa, se encuentra afiliado a la E.P.S Comfenalco Antioquia del Régimen Subsidiado, en el Municipio de Medellín. En tal calidad, tiene derecho a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 306 de 2005. Sostiene que de conformidad con la normatividad vigente1 es claro que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-, tiene a su cargo las prestaciones que se encuentren por fuera del POS-S. 1Cita como sustento lo dispuesto en el Acuerdo 306 de 2005, el Acuerdo 228 de 2002, el Acuerdo 294 de 2005, la Ley 1122 de 2007, las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 10 de 1991 y los Decretos 806 de 1998 y 1298 de 1994. 3 Recuerda que los entes territoriales suscriben contratos con las EPS-S, para la prestación de servicios de salud que tienen como objeto exclusivamente el POS del Régimen Subsidiado. Los servicios no cubiertos con subsidios a la demanda o sea no incluidos en el POS-S, están a cargo de la respectivas Direcciones Seccionales de Salud, toda vez que son las encargadas de administrar los recursos que se destinaran no solo a la atención de la población vinculada, sino para la

prestación de las actividades no POS-S de la población afiliada al Régimen Subsidiado. En consecuencia, los servicios que requiera la población afiliada al régimen Subsidiado que no estén incluidos en el POS-S, deben ser cubiertos por el Estado con los recursos del subsidio a la oferta que administran los entes territoriales (Direcciones Seccionales de Salud). En ese orden de ideas solicita, se integre el contradictorio con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, ya que dicha entidad ha contratado con el Estado el aseguramiento de los servicios que se encuentran por fuera del POS-S y las atenciones de los niveles II y III de complejidad.2. De igual manera pide que se declare improcedente la tutela. En caso de ser desfavorable el fallo a sus intereses, solicita se conceda el recobro a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA). 2.2. Dirección Seccional de Salud de Antioquia -DSSA-. El Secretario de Salud de Antioquia, dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos: 2.2.1. El accionante es beneficiario del Régimen Subsidiado y está afiliado a la EPS-S COMFENALCO, nivel II. 2.2.2. La EPS-S demandada es quien está obligada a garantizar con su propia red o la contratada, la prestación de los servicios de salud y el suministro de medicamentos incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Lo anterior con fundamento en el artículo 14 literal j) de la Ley 1122 de 2007, modulado por la sentencia C-463 de 2008.

La DSSA no es competente por cuanto de la norma en comento, se colige que los usuarios del régimen subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS-S en relación con la prestación de servicios médicosmedicamentos, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el POS-S. 2Resolución 1980 de 1.998. 4 2.2.3. Sobre la atención integral para los afiliados al régimen subsidiado, señala que es responsabilidad de la EPS-S accionada. La DSSA, no puede asumir con su presupuesto, el costo que ya se ha pagado a las EPS-S, pues estaría efectuando un doble pago con detrimento patrimonial del Estado e incurriendo en el delito de peculado, para beneficiar a una entidad que está incumpliendo las obligaciones,. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia, no es una EPS, ni IPS, ni ESE, es un ente territorial que facilita el acceso a la salud para aquellas personas que habitan el Departamento a las que no le fueron asignadas EPS-S. Precisa que los recursos estatales de los entes territoriales no se deben malgastar en asignaciones diferentes, como el pago de cuotas de recuperación, gastos de transporte etc., toda vez que se le está restando la oportunidad de atención y cobertura en salud a otro usuario que lo requiere. 2.2.4. Sobre la exoneración de cuotas de recuperación, sostiene que no es posible acceder a ello, pues se trata de una obligación económica que no debe ser pretendida por vía de tutela. Luego de referirse al contenido de los artículos 11 del Acuerdo 260 de 2004 y 18

del Decreto 2357 de 1995, concluye, que la DSSA no está obligada a sufragar por el accionante la cuota de recuperación, toda vez que no estaría ejerciendo sus funciones conforme a la normatividad vigente. Así como el Estado contribuye con lo que legalmente le corresponde, igualmente, el particular debe contribuir con lo que la norma le imponga, ya que no nos encontramos ante un Estado capaz de asistir económicamente a la totalidad de la población. El deber de la DSSA, es garantizar las atenciones en salud que le corresponde brindar a la población pobre y vulnerable vinculada o subsidiada del Departamento en los niveles 1, 2 y 3 del SISBÉN, es decir, se autorizan los servicios y se debe cancelar a cada IPS o ESE el valor del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada usuario está obligado a cancelar como contraprestación por el servicio recibido. Anota, que en cada caso debe verificarse la no existencia de otro medio ordinario de defensa y la existencia de un perjuicio irremediable o sea la urgencia vital que ponga en riesgo inminente la vida del paciente. Con fundamento en lo expuesto, solicita se exonere a la DSSA de toda responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios solicitados por el accionante.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. El Sr. Rúa Pineda accionante de 60 años es beneficiario del Régimen Subsidiado nivel II, afiliado a la EPS-S COMFENALCO ANTIOQUIA. 3.2. Desde hace 10 años padece de lesiones en la piel (psoriasis y eccema), razón

5 por la cual ha tenido que consultar constantemente, pues tiene placas en todo su cuerpo. Los tratamientos a los que se ha sometido no han sido positivos, por lo que el 28 de enero de 2008, el médico tratante de la EPS-S COMFENALCO ordenó que fuera evaluado por un especialista en dermatología. 3.3. No obstante que llevó dicha orden a la EPS-S Comfenalco, no le han dado la cita con el especialista y su situación de salud se agudiza cada día más, nadie le da trabajo no sólo debido a su edad, sino por la situación de salud que presenta, la cual es notoria. 3.4. Por lo expuesto, solicita se conceda el amparo impetrado ordenando al Servicio Seccional de Salud Antioquia o a la EPS Comfenalco, que autorice la evaluación por dermatólogo, así como la atención integral que requiera para tratar la patología que padece. En razón de sus condiciones económicas (no labora, ni recibe ningún ingreso), solicita sea exonerado de cancelar los copagos que en principio le corresponderían. 3.5. Pruebas: Fotocopia del carnet del SISBÉN. Copia la orden de remisión a dermatología3.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1. Fallo de Primera Instancia (Sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín del 22 de septiembre de 2008).

Señala que los Departamentos y Distritos Especiales deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes al nivel I de complejidad, puesto que la atención de ese nivel, la asumen los municipios. A su vez, los municipios garantizan a través de las EPS-S las atenciones, tratamientos y rehabilitaciones

del primer nivel, cuando aquellos están dentro del POS-S.4 Los niveles II, III y IV están a cargo de los Departamentos y Distritos Especiales, quienes celebran contratos con las EPS-S, para la atención del POS-S. Los Departamentos y Distritos Especiales en convenio con las entidades públicas y privadas, atienden con el subsidio de oferta, los tratamientos excluidos del POS-S (art. 42 del Acuerdo 244 de 2003). Por tanto, las EPS-S, tienen el deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del POS-S. Los servicios excluidos de aquél no le son exigibles, correspondiéndole estos -según el nivel de atencióna los Municipios o a los Departamentos o Distritos Especiales, por medio de las entidades públicas o privadas que contraten, prestar los servicios que requieran 3Folios 5 y 6 del expediente. 4Artículo 49 de la Ley 715 de 2001. 6 los afiliados al régimen subsidiado excluidos del POS-S. El suministro del servicio médico que requiere el accionante, no se encuentra dentro de los establecidos en el Acuerdo 306 de 2005 y por tanto, se encuentra por fuera del POS-S, correspondiendo su realización a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Acorde con lo expuesto concluye que ha existido por parte de la DSSA una vulneración de los derechos a la salud, seguridad social y vida digna del accionante, toda vez que a esa entidad es a la que le corresponde prestar el servicio requerido, y en este orden de ideas concede el amparo, ordenando a dicha entidad que suministre la prestación solicitada. Igualmente ordena que se le

brinde la atención integral en relación con la patología de "PSORIASIS y ECCEMA" que lo aqueja. Indica, que si del tratamiento integral surgen atenciones que no estén dentro de su competencia, podrá acudir al recobro al

FOSYGA.

De otro lado sostiene, que la reglamentación que exige el pago de copagos destinados a la racionalización de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede aplicarse cuando con ellos se desconozca el derecho a la salud de aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos suficientes para cubrir las cuotas que le exige la entidad territorial o la EPS-S a la que se encuentre adscrito el accionante. El actor, si bien pertenece al nivel II del Sisbén, es una persona senil, que no labora y se encuentra en precaria situación económica, por lo que considera que tal condición, no puede ser una barrera de acceso a los servicios de salud. En consecuencia, ordena a la DSSA que asuma el cubrimiento del 100% del tratamiento requerido por el Sr. José Joaquín Rúa Pineda, dado que la falta de capacidad económica no puede ser una barrera de acceso a los servicios de salud para las personas más pobres y vulnerables, por lo que se entiende exonerado de las cuotas de recuperación y el copago, según sea el caso. 4.2. Impugnación. El representante legal de la DSSA, impugna la providencia argumentando: 4.2.1. De acuerdo con el artículo 14, literal j) de la Ley 1122 de 2007, modulado por la sentencia C-463 de 2008 a la EPS-S accionada es a la que le corresponde

la prestación del servicio en salud, no siendo la DSSA la competente para hacerlo. De la declaratoria de exequibilidad condicionada que hizo la Corte en el fallo en comento, se colige que los usuarios del régimen contributivo y subsidiado, pueden presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos ordenados por el galeno tratante, aunque no estén 7 incluidos en el POS. Además, en el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos, y sean obligadas a su prestación mediante la acción de tutela, los costos de la misma deben ser cubiertos por partes iguales entre la EPS y el FOSYGA. 4.2.2. Sobre el tratamiento integral para los afiliados al régimen subsidiado, señala es responsabilidad de la EPS-S. La DSSA no puede asumirlo con su presupuesto, pues ya ha pagado a las EPS-S el valor correspondiente y se efectuaría un doble pago en detrimento del patrimonio del Estado y se incurriría en peculado. La DSSA es un ente territorial que tiene a su cargo facilitar el acceso a la salud en su jurisdicción, a las personas que no les ha sido asignada la EPS del régimen subsidiado. 4.2.3. En lo pertinente a las cuotas de recuperación indica que los recursos estatales destinados a los entes territoriales no se deben malversar en asignaciones diferente como el pago de cuotas de recuperación, transporte etc., toda vez que se resta oportunidad de atención y cobertura en salud a quien sí la requiere. 4.2.4. Solicita se exonere a la DSSA de toda responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios solicitados por el accionante.

4.3. Fallo de Segunda Instancia (Sentencia del Tribunal Superior de Medellín del 22 de octubre de 2008) En el presente asunto el accionante requiere ser valorado por dermatólogo, para determinar el tratamiento a seguir frente a la afección en la piel que padece. Sin embargo advierte, que del material probatorio que obra en el expediente no se puede concluir que la salud y vida del actor estén en una situación de peligro que de no ser atendido en un término perentorio, sufra un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. Recuerda que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, concedió facultad jurisdiccional a la Superintendencia de Salud para que mediante el trámite establecido en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, conozca y falle en forma definitiva de tales asuntos5, por lo que no es posible recurrir a la tutela. Recuerda que dicha entidad, puede imponer sanciones pecuniarias frente a las irregularidades que se presenten en la prestación del servicio de salud por parte de las EPS. En síntesis, señala que del referido artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en 5El referido artículo 148 de la Ley 446 de 19983, remite para efectos del trámite en comento, al Código Contencioso Administrativo en lo que al derecho de petición en interés particular se refiere, imponiéndose como término para proferir la decisión definitiva, el de 30 días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición en forma completa. 8

armonía con las sentencias C-117 y C-119, de 2008, se infiere que en este caso no se evidencia la necesaria protección constitucional, porque no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la acción de tutela frente al mecanismo administrativo ordinario al que se hizo alusión, pues no se está ante una vulneración grave que amerite medidas urgentes de protección para evitar la consumación de un daño. En consecuencia, revoca el fallo de primera instancia y deniega el amparo.

II.- CONSIDERACIONES.

1. Competencia Esta Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 29 de enero de 2009 de la Sala de Selección

de Tutela No Uno de la Corte Constitucional.

2. El Problema Jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar, si con la omisión de autorizar la valoración por especialista en dermatología que requiere el actor, para tratar las lesiones de la piel (psoriasis y eccema) que padece desde hace 10 años, las entidades accionadas han violado los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social del demandante. Con el fin de abordar este problema jurídico, la Sala reiterará los precedentes constitucional sobre: i) el derecho a la salud en el caso de los adultos mayores, ii) el derecho al diagnóstico, iii) las subreglas jurisprudenciales para conceder tratamientos y procedimientos no P.O.S, iv) los pagos moderadores dentro del Régimen Subsidiado, v) el principio de integralidad del Sistema de Seguridad

Social en Salud, vi) la competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado y, vii) las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, para luego resolver el caso concreto.

3. Consideraciones generales. 3.1. Carácter fundamental autónomo del derecho a la salud en el caso de los adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política de 1991, establece en varias de sus disposiciones una protección especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad 9 manifiesta. Es así como el inciso segundo del artículo 13 dispone: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y seguidamente estipula que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” De allí surge, que las personas en condición de debilidad sean sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47).6 En tales eventos, la salud tiene el alcance de derecho fundamental autónomo7 para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela, debido a sus especiales características de vulnerabilidad y su conexidad con los derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana.8.

En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a brindarles la atención médica que requieran, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante.9 Sobre el particular se afirmó en la Sentencia T-638 de 200710: “En el caso específico de las personas de la tercera edad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que tal carácter de derecho fundamental del derecho a la salud se explica por las características de especial vulnerabilidad de este grupo de la población y por la necesaria articulación que respecto de las personas de tercera edad surge entre dicho derecho y los derechos a la vida y a la dignidad humana.” Y en la Sentencia T760 de 200811 dijo: “La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad.12” 6La Constitución Política de 1991 amplió el marco de protección de aquellas personas que en razón de sus especiales condiciones físicas, mentales o económicas requieren de garantías que les permitan vivir dignamente. 7 Ver Sentencia T-666 de 2004. 8Ver entre otras las Sentencia T-171 de 2005. 9 Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005 10 M.P. Jaime Araujo Rentería

11Mp. Manuel José Cepeda Espinosa 10 “Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud.” En ese contexto, cuando un adulto mayor haga o no parte de la tercera edad y se encuentre con alguna afección que altere su salud, la cual lo conduzca a solicitar la atención médica necesaria, sea dentro o por fuera del plan obligatorio o subsidiado de salud y esta se niegue, gozará de protección constitucional puesto que su derecho a la salud es fundamental. 3.2. Del derecho al diagnóstico. La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que al negarse a los afiliados al sistema de seguridad social en salud, la realización de un examen de diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión, para así determinar el tratamiento necesario a seguir, se está poniendo en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. En tal sentido, esta Corporación en la sentencia T-366 de 1999, señaló que “el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico13, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la

prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen”. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha abierto paso a la consolidación del derecho al diagnóstico como presupuesto de la adecuada prestación del servicio público de atención en salud.14 En efecto la Corte ha sostenido que: “… cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida”15. 12 La Corte Constitucional, siguiendo el artículo 46 de la Constitución, ha considerado el derecho a la salud de las personas de tercera edad es un derecho fundamental, entre otros casos, en las sentencias T-527 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-935 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-441 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-073 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 13 El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”. 14 Ver Sentencia T-849 de 2001. 15Ver sentencia T-232 de 2004 11 De ahí entonces, para la Corte resulta claro, que cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja a un paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el

tratamiento necesario a seguir, se pone en peligro su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida. 3.3. La acción de tutela para la obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S y las formas de protección de los derechos fundamentales frente a los servicios no incluidos en los planes Obligatorios de Salud. Para brindar el servicio público esencial de seguridad social en salud se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado,16 pudiendo éstos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, lo que es constitucionalmente admisible, en tanto pretende salvaguardar el equilibrio financiero del mismo. Empero, este Tribunal ha aclarado, que en determinadas situaciones la aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento requerido, para ordenar el suministro del mismo. Con esto se busca evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de las personas.17 En desarrollo del postulado anterior, la Corte ha definido los requisitos que deben verificar las autoridades para otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud,

a saber: i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas 16 En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P. y la Ley 100 de 1993. 17 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998. 12 empresas, planes complementarios prepagados, etc.); iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. 3.4. Pagos moderadores dentro del Régimen Subsidiado. Reiteración de Jurisprudencia. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, regula de forma general lo concerniente a los pagos moderadores, así: “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del

sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.” Específicamente, dentro del régimen subsidiado de seguridad social en salud existen dos tipos de pagos moderadores: los copagos y las cuotas de recuperación. Los copagos se encuentran regulados en el Acuerdo 260 de 2004 y se fijan según el nivel del Sisbén en el que fue clasificado el afiliado. En tal sentido, el artículo 11 de la norma en mención, establece: “Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente. (Nota marginal: Este numeral fue derogado por el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 que en su literal g) señala: “No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace.”

3. Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el

cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente.” En lo referente a las cuotas de recuperación, el Decreto 2357 de 1995, a través del cual se reglamentan algunos asuntos del régimen subsidiado en salud, señaló en su artículo 18, que éstas se cancelarían directamente a la IPS en un porcentaje proporcional al nivel del Sisbén asignado al afiliado, de la siguiente manera: 13 “1)