CC - T365-2020

Sentencia T-365/20

DERECHO A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD ETNICA Y

CULTURAL DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD

PERTENECIENTES A COMUNIDADES INDIGENAS FRENTE

AL USO DE LA HOJA DE COCA

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURALReconocimiento constitucional IDENTIDAD CULTURAL-Concepto En relación con el concepto de identidad cultural, la Corte lo ha definido como “un conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de cultural)”. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Contenido y alcance DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Marco jurídico internacional RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Garantía y respeto de derechos fundamentales del interno DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o limitados AYU Y POPORO-Uso ancestral en las comunidades indígenas COMUNIDADES INDIGENAS-Uso ancestral de la hoja de coca como manifestación de su derecho a la identidad cultural TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Normatividad aplicable/TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Finalidad REGLAMENTO GENERAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION DEL ORDEN NACIONAL-Contenido y alcance sobre

elementos permitidos y prohibidos para su ingreso y uso dentro de los centros penitenciarios HOJA DE COCA-Uso ancestral en las comunidades indígenas El consumo de la hoja de coca tal y como lo hacen las comunidades indígenas no tiene efectos negativos y, por el contrario, debe catalogarse como una manifestación de su derecho a la identidad cultural. El ayú ha sido reconocido como un elemento fundamental para la comunidad indígena desde el punto de vista cultural, religioso, medicinal, alimenticio, etc.; la hoja de coca ha sido calificada como sagrada por sus beneficios y atributos naturales, ya que ella provee un aporte nutricional al ser humano al contener nutrientes como proteína vegetal, vitaminas (A, C y B2 - riboflavina -) y minerales (calcio y fósforo), equilibra el hambre, la sed y el cansancio de manera natural y sana, así como también sirve como medicina natural para los dolores de cabeza, problemas estomacales, mal de alturas, analgésico y anestésico local, protege la raíz de los dientes y calma los dolores dentales, y permite la recuperación de la energía a través del “mambeo”.

DERECHO A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD ETNICA Y

CULTURAL DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD PERTENECIENTES A COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración por imponer normas y actuaciones administrativas ajenas a sus usos y costumbres

DERECHO A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD ETNICA Y

CULTURAL DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD PERTENECIENTES A COMUNIDADES INDIGENAS-Orden de autorizar y regular el ingreso y uso del ayú y del poporo dentro del

establecimiento carcelario

Referencia: Expediente T-7.748.972

Acción de tutela interpuesta por Alejandro Copete Robles contra el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente:

SENTENCIA

2 En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Alejandro Copete Robles, actuando en nombre propio, contra el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia1. De conformidad con el artículo

34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y la demanda 1.1. El señor Alejandro Copete Robles interpuso la acción de tutela, actuando en nombre propio y como interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, contra el Director de dicho centro de reclusión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la diversidad étnica, la igualdad y la identidad cultural. 1.2. El accionante relató que el 12 de marzo de 2019 el señor José María Arroyo, Cabildo Gobernador del pueblo arhuaco, presentó una petición ante el Director de la entidad accionada, con el fin de que se autorizara el ingreso del ayú y del poporo y el uso de materiales artesanales a los internos miembros de dicha comunidad indígena, que se encuentran recluidos en el referido establecimiento. 1.3. Afirmó que, en su opinión, pese a haber sido contestada la solicitud de manera oportuna, no fue resuelta de fondo. Ello, por cuanto le fue negada su petición en relación con el ayú y el poporo sin un sustento válido desde su perspectiva. 1.4. Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó que: (i) se ampararan los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara al Director de la entidad accionada autorizar el ingreso del ayú y el poporo.

2. Traslado y contestación de la demanda 2.1. Admisión de la tutela 1 Sala de Selección Número Uno, conformada por los magistrados Carlos Bernal Pulido y José

Fernando Reyes Cuartas. Auto Sala de Selección del 31 de enero de 2020, notificado el 14 de febrero de 2020. 3 Mediante Auto del 11 de octubre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar admitió la tutela, ordenó notificar a la entidad accionada para que, en el término de dos días improrrogables, se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de esta, y ordenó tener como prueba los documentos allegados a la misma. 2.2. Respuestas de la entidad accionada A pesar de haber sido notificada la parte accionada, esta guardó silencio.

3. Decisión judicial objeto de revisión El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 31 de octubre de 2019, resolvió negar el amparo constitucional con base en las siguientes consideraciones.

En primera medida, indicó que el 12 de marzo de 2019 los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de Justicia del Pueblo Arhuaco, presentaron una petición ante la Dirección del Establecimiento Penitenciario accionado, en el cual se encuentra recluido el accionante, mediante la cual solicitaron que se autorizara el ingreso y uso del ayú, el poporo y unos materiales artesanales dentro de dicho establecimiento por parte del interno Alejandro Copete Robles. Explicó que dicho requerimiento fue negado por la parte accionada, por considerar que la “tenencia de dichos elementos se encuentra prohibida al interior del establecimiento de reclusión, de conformidad con lo establecido en el reglamento interno de ese penal”2.

Aclaró que, en relación con la petición de ingreso de prendas o vestimentas indígenas, “las directivas del penal demandado (…) indicaron que, el espacio brindado para que se utilicen (…) es dentro del pabellón, o fuera de este, siempre y cuando sean actividades coordinadas para realizar con el cabildo; explicó además, que en relación con las demás actividades administrativas como; estudio, trabajo, enseñanzas o remisiones judiciales o médicas que se realicen fuera del pabellón, los reclusos deberán portar el uniforme establecido para las personas privadas de la libertad, en cumplimiento del Reglamento Interno del Penal”3. Al respecto, el juez encontró válida la justificación para negar las pretensiones relacionadas con lo anterior, toda vez que dicha decisión “está soportada en lo establecido en el Reglamento Interno del Penal, el cual en últimas propende por la realización o el cumplimiento de los fines de la labor penitenciaria, la resocialización y disciplina del interno; así como el mantenimiento de la convivencia, seguridad y orden dentro del centro de reclusión”4. 2 Ver folio 26 del cuaderno principal. 3 Ver folio 26 del cuaderno principal. 4 Ver folio 26 del cuaderno principal. 4 De otra parte, en relación con el ingreso de collares, lanas o mochilas, se aclaró que nunca se ha negado el uso de dichos elementos, habida consideración que “los mismos hacen parte del desarrollo del enfoque diferencial e inclusión en el tratamiento penitenciario de las personas privadas de la libertad”5. Por último, con respecto al uso del ayú y el poporo, aseveró que “el centro

penitenciario demandado se opuso al ingreso de estos, argumentando que, no ve viable autorizar el ingreso de los mismos, pues además de que no hay los espacios suficientes para llevar a cabo esta actividad de la cultura arhuaca en el establecimiento, este elemento se encuentra prohibido en el ordenamiento jurídico, en el entendido que por su origen y efectos se pueden utilizar como narcóticos que produzcan agresividad, pérdida de la realidad, que afectaría a toda la población carcelaria”6. Agregó que el accionante actualmente está gozando del beneficio de “salida sin vigilancia de hasta 72 horas”, autorizado por su jurisdicción; “tiempo en el cual puede realizar la actividad y noción cultural con el Hayo y el Poporo”7. Finalmente, el juez estimó que “contrario a lo afirmado por el extremo demandado – ni el Hayo, ni el Poporo están prohibidos por el ordenamiento jurídico colombiano, no existe disposición alguna en ese sentido, contrario sensu, dichos elementos comportan el reflejo de la cultura milenaria de nuestros antepasados indígenas y constituyen – además – una muestra representativa de los cuatro pueblos o tribus indígenas que habitan en la sierra nevada de Santa Marta (Arhuacos, Koguis, Kankwamos y Wiwa). No obstante lo anterior, esta agencia judicial no amparará los derechos invocados por el actor en relación con esta solicitud, pues si bien (como se indicó en precedencia) el Hayo y el Poporo hacen parte integrante de las tradiciones indígenas del norte de Colombia, la restricción de su uso y consumo al interior del establecimiento carcelario demandado, en el sentir de

este Juzgado, es una medida proporcional por cuanto busca una finalidad constitucional, esto es, el mantenimiento de la seguridad, disciplina y el orden al interior del penal; es adecuada por cuanto se trata de una cárcel de máxima seguridad (alta y mediana seguridad), caracterizada por el establecimiento de elevados estándares en la materia; es necesaria ya que estos insumos, específicamente el hayo se erige en un elemento estimulante que puede alterar el comportamiento del interno, y es estrictamente proporcional en cuanto las directivas del penal han informado que el tutelante cuenta con el beneficio de salida mensual sin vigilancia hasta 72 horas, período en el cual puede llevar a cabo sus actividades de esparcimiento, entre ellas, el consumo de Hayo y el uso de Poporo”8.

4. Pruebas que obran en el expediente 5 Ver folio 26 del cuaderno principal. 6 Ver folio 26 del cuaderno principal. 7 Sic. Ver folio 26 del cuaderno principal. 8 Sic. Ver folio 26 del cuaderno principal.

5 Información allegada por el accionante Alejandro Copete Robles: - Copia de la petición presentada por los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de Justicia del Pueblo Arhuaco, el día 12 de marzo de 2019, ante la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar9. - Copia de la contestación a la petición presentada por los señores José María Arroyo Izquierdo, Cabildo Gobernador Arhuaco, y Javier Torres Solís, Coordinador de Justicia del Pueblo Arhuaco, con fecha del 13 de

agosto de 201910.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestiones previas 2.1. Procedencia de la tutela Corresponde a esta Sala verificar si en el presente asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991. 2.1.1. Invocación de afectación de un derecho fundamental La evaluación sobre la enunciación de los derechos fundamentales se hará como un ejercicio indicativo de adecuación del problema jurídico. Así, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la diversidad étnica, la igualdad y la identidad cultural.

Al respecto, cabe precisar que “el principio fundamental de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto garantía de los modos de vida tradicionales de las comunidades indígenas, no es simplemente una declaración puramente retórica sino que se proyecta en el plano jurídico con profundas implicaciones en el carácter democrático, participativo y pluralista que inspira a nuestra Constitución, garantizando el derecho de los pueblos aborígenes a la supervivencia física, cultural y espiritual”11. 9 Ver folios 8 y 9 del cuaderno principal.

10 Ver folios 6 y 7 del cuaderno principal. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2017, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 De otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido que, “a la luz de los postulados que caracterizan el Estado Social de Derecho, tales como el pluralismo, la libertad y la vida digna, la identidad cultural constituye un derecho fundamental de la sociedad y de las personas que la integran, lo que implica, entonces, el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad”12. En el caso sub examine, el accionante aseveró que su derecho a la diversidad étnica e identidad cultural, entre otros, como miembro de la comunidad indígena arhuaca, se vio vulnerado al negársele la autorización del ingreso y uso del ayú y del poporo, en otras palabras, ingresar y hacer uso de la hoja de coca, dentro del establecimiento penitenciario y carcelario en el que se encuentra actualmente recluido. Por tanto, sin ser necesario entrar a referirse sobre los demás derechos invocados, puede concluirse que la presente acción de tutela se encuentra encaminada a lograr la protección de derechos de carácter fundamental, lo que involucra la existencia de una controversia de orden constitucional y, por tanto, se debe entender satisfecho este requisito; más aún, por tratarse de la afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional por ser una indígena privado de la libertad. 2.1.2. Legitimación en la causa por activa En virtud del artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de

1991, “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”13. En el caso sub lite, pese a que fue el Gobernador Cabildo del pueblo arhuaco quien presentó ante el Director del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar la petición mencionada en favor de los miembros de su comunidad recluidos en aquél centro de reclusión, el señor Alejandro Copete Robles interpuso la acción de tutela actuando en nombre propio, por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales como sujeto de especial protección constitucional, al ser miembro de una comunidad indígena. Por este motivo, se entiende satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa. 2.1.3. Legitimación en la causa por pasiva 12 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; en la que se hace alusión a la sentencia T-576 de 2014, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,

deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” 7 Dice la ley que “[l]a acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”14. En el caso bajo estudio fue dirigida contra el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, quien presuntamente desconoció los derechos fundamentales del accionante, al negarle el ingreso y uso del ayú y el poporo, y, por tanto, se encuentra legitimado por pasiva, de conformidad con el artículo 8615 de la Constitución Política y los artículos 516 y 1317 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reiterado en varias ocasiones que, por “tratarse de un establecimiento que hace parte del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, como los dispone el artículo 1518 de la Ley 65 de 14 Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del

actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” 15 Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” 16 Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, artículo 5: “Procedencia de la Acción de Tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o

amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” 17 Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, artículo 13: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” 18 Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, artículo 15: “Sistema Nacional Penitenciario. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1709 de 2014.

El nuevo texto es el siguiente: > El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por 8 1993, se entiende que cabe dentro del concepto de autoridad pública, frente a

la cual es procedente el ejercicio de la acción”19. De hecho, la Corte ha establecido que “(…) por autoridad pública debe entenderse todas aquellas personas que están facultadas para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado (…) ‘La autoridad pública se define como la destinataria principal de la acción de tutela, debido a que la finalidad del mencionado mecanismo de protección de derechos fundamentales está determinada por la desproporción entre el Estado y la persona. Conforme a lo expuesto, es necesario determinar el evento en que la autoridad es pública, lo cual se presenta cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso de la acción de tutela entre nosotros, por "autoridades públicas" deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares’ (…)”20. Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la parte accionada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 2.1.4. Inmediatez Respecto del requisito de inmediatez exigido para entender procedente una acción de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que: “Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de

manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez”21. Para el momento en que se instauró la acción de tutela por el accionante aún se mantenía la negativa por parte de la autoridad accionada a acceder a la el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), como, adscritos al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan funciones relacionadas con el sistema. || El sistema se regirá por las disposiciones contenidas en este Código y por las demás normas que lo adicionen y complementen.” 19 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; sentencia que fue citada también en la sentencia T-156 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-1057 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; en la que se citaron las sentencias T-162 y T-567 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

21 Corte Constitucional, Sentencia T-712 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 solicitud de ingreso y uso de los referidos elementos, persistiendo aún la presunta vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. Adicionalmente, de las dos pruebas aportadas junto a la acción de tutela se desprende que la contestación de la dirección del centro penitenciario se dio el 13 de agosto de 2019, por lo que podría concluirse que, si la acción se presentó en los primeros días de octubre, teniendo en cuenta que el auto admisorio data del 11 de octubre de 2019, transcurrieron menos de dos meses entre la respuesta ofrecida y la presentación de la acción, lo que esta Sala considera como un lapso razonable. Por consiguiente, se entiende que el requisito de inmediatez se cumple en este caso. 2.1.5. Subsidiariedad En primera medida, es necesario resaltar que el artículo 86 de la Carta Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional22 establecieron que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario; por ello, sólo será procedente de forma excepcional en dos eventos. El primero de ellos, como mecanismo definitivo, cuando el presunto afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales o cuando, pese a existir otro medio, aquél carece de idoneidad y eficacia para lograr una protección adecuada, oportuna e integral de los derechos invocados. En segundo lugar, como mecanismo transitorio, cuando se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales del accionante, desde el

momento en que se presenta la tutela hasta que un juez ordinario profiera el fallo. En caso de que la tutela haya sido instaurada como mecanismo transitorio, esta será procedente si se cumplen los siguientes requisitos: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”23. La Corte Constitucional ha sostenido que “[l]a acción de tutela (la posibilidad de reclamar la protección inmediata del goce efectivo de un derecho fundamental ante una violación o una amenaza, por parte de un juez de la República,) es un derecho fundamental autónomo de importancia capital en el orden constitucional vigente, en tanto es la herramienta para garantizar el goce efectivo de todos los derechos fundamentales, incluyendo 22 Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. 23 Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado ésta Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 el de presentar tutela. En el caso de las personas privadas de la libertad, por

estar en una relación especial de sujeción en un Sistema penitenciario y carcelario, en crisis, que muchas veces implica un peligro grave, real e inminente, la acción de tutela adquiere un lugar protagónico y estratégico. No sólo se permite asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en general, sino que, además, permite a las autoridades tener noticia de graves amenazas que están teniendo lugar. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la acción de tutela es un derecho protegido de forma especial para personas privadas de la libertad, de hecho, ha reconocido que la posibilidad de impugnar la sentencia de primera instancia de una acción de tutela, es en sí, un derecho fundamental”24. Asimismo, se ha precisado que cuando se esté frente a un sujeto de especial protección constitucional, como lo son las personas privadas de la libertad y los miembros de las comunidades indígenas, dos características que recaen en cabeza del accionante, el examen de procedencia debe llevarse a cabo con menos rigor. Por lo anterior, se concluye que, para este caso en concreto, por tratarse de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de un miembro de la comunidad indígena arhuaca que se encuentra privado de la libertad, quien no cuenta con otra alternativa distinta a la de acogerse a la decisión adoptada por el Director accionado en relación con la solicitud de ingreso y uso del ayú y el poporo al interior del centro penitenciario en el que se encuentra, determinación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del accionante, esta Sala considera que se cumplen los presupuestos exigidos para entender satisfecho el requisito de subsidiariedad.

2.2. Planteam