CC - T371-2015

Sentencia T-371/15

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia para resolver solicitud de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional Conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales.

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION Y LA

ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN RAZON DE IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL-Reiteración de jurisprudencia

TEST DE IGUALDAD O JUICIO INTEGRADO DE IGUALDADEvolución jurisprudencial CONFIGURACION DE ACTO DISCRIMINATORIO-Requiere que carezca de razonabilidad y que su causa evidencia que se fundamenta en

un prejuicio, además se debe configurar un perjuicio Para la configuración de un acto discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa evidencia que se fundamenta en un prejuicio. Además, se debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público, retenga o impida un beneficio. ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso de discriminación 2 PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA Una autoridad judicial debe desplegar las actuaciones que sean necesarias para fundamentar su decisión y analizar los diferentes medios probatorios en su conjunto, atendiendo a las reglas de la sana crítica. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta la dificultad de demostración de los actos discriminatorios, lo que supone un mayor esfuerzo por parte de los jueces constitucionales para concluir sobre la existencia o no de los mismos. DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Jurisprudencia constitucional REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRESAplicación del Decreto 2762 de 1991 ante casos de personas del mismo sexo

DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Extensivo a parejas homosexuales

DERECHO DE RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Vulneración por OCCRE al declarar en estado irregular a la accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden a OCCRE otorgue residencia a la accionante, quien convive en unión permanente con pareja del mismo sexo

Referencia: Expediente T-4.829.094

Acción de tutela instaurada por Paola Beatriz Olivo Hernández contra la Oficina de Control de Circulación y ResidenciaOCCREdel Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Derechos Fundamentales invocados: Debido proceso, igualdad, derecho de petición. 3

Temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, (ii) principio de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación y (iii) el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional.

Problemas Jurídicos: Corresponde a la Sala a) determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCREdel

Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su hijo adoptivo,

(i) al declararla en situación irregular en la Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha decisión; y b) establecer si la determinación de tal autoridad de no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación sexual desconociéndose el derecho fundamental a la igualdad.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

4 En el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, en el proceso de tutela promovido por la señora Paola Beatriz Olivo Hernández contra el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Oficina de Control de Circulación y ResidenciaOCCRE. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, el 27 de marzo de 2015 la Sala de Selección

Número Tres de la Corte Constitucional eligió1, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD 1.1.1. La accionante indica que desde el día 5 de mayo de 2007 se encuentra conviviendo con su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza en unión marital de hecho, en la Isla de San Andrés. 1.1.2. Señala que el día 20 de enero de 2008, día del nacimiento del menor de edad Samuel Santana Care, su compañera inició los trámites legales pertinentes para la adopción del niño, la cual obtuvo por medio de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado de Familia de San Andrés. 1.1.3. Informa que debido a una denuncia anónima presentada en su contra, el 15 de abril de 2010, fue citada, por parte de la OCCRE, para rendir declaración sobre su situación jurídica en la Isla. 1.1.4. Afirma que no le fue posible presentarse ante la OCCRE en la fecha indicada, debido a que se encontraba incapacitada por quince días, lo cual fue informado a la mencionada entidad por parte de su pareja, quien solicitó, además, que se efectuara nueva citación para rendir declaración. 1.1.5. Manifiesta que sin atenderse la referida solicitud, ni la incapacidad en mención, fue declarada en situación irregular en la Isla de San Andrés, mediante Resolución No. 001833 de la OCCRE, emitida el 29 de abril

de 2010, por el hecho de haber excedido el tiempo de estadía legalmente establecido. Todo lo anterior, según señala, sin haber sido oída en versión libre. 1 Conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva. 5 1.1.6. Relata la actora que no obstante lo anterior, interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 30 de abril de 2010, mediante el cual explicó que al llevar más de 3 años de convivencia con su pareja, no se encontraba en una situación irregular. 1.1.7. Aduce que mediante Resolución No. 006575, del 9 de diciembre de 2011, el recurso de reposición fue resuelto, confirmándose en su totalidad el acto recurrido. No obstante, señala que el recurso de apelación no ha sido decidido. 1.1.8. Sostiene que la OCCRE debe tramitar y otorgar las tarjetas de residencia a las personas que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, entre ellos, aquél que se refiere a la convivencia en unión singular, permanente y continua con persona residente en la isla, sin atender a cuestiones de índole religioso, político, de orientación sexual, entre otras. Por tal razón, señala que en su caso, la orientación sexual no puede ser razón suficiente para recibir un trato diferente. 1.1.9. Asegura que la decisión de la OCCRE afecta su núcleo familiar, pues en cualquier momento puede ser obligada a salir de la Isla y a separarse de su familia, compuesta por su pareja Claudia Rocío Ballestas Pedroza y el menor de edad Samuel Santana Care.

1.1.10. Finalmente, asevera que no ha podido iniciar los estudios que desea llevar a cabo, en razón a que las instituciones educativas de la Isla requieren que su situación de residencia sea definida. Por lo expuesto, la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad, a la unidad familiar por parte de la OCCRE. En consecuencia, pretende que se ordene la revocatoria de la Resolución No. 0010833, emitida por dicha entidad el 23 de abril de 2010, y que se tome una decisión de fondo respecto de su situación jurídica en la Isla, sin tener en cuenta su orientación sexual. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante auto del 4 de diciembre de 2014 el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. 1.2.1. Respuesta del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 6 La entidad accionada señaló que la Resolución 001833 del 23 de abril de 2010, emitida por la OCCRE, se encuentra bajo examen del Despacho de la Gobernadora, en virtud del recurso de apelación que presentó la interesada. Asimismo, indicó que mediante auto 0116 del 10 de diciembre de 2014, se ordenó la práctica de pruebas de oficio, por un término de 7 días, con el fin de “buscar la verdad real por encima de la meramente formal”,

teniendo en cuenta que la accionante alega un error de apreciación por parte de esa entidad. Manifiesta que la facultad de decretar pruebas de oficio, es además, un deber que no puede entenderse como un acto que desconoce el derecho al debido proceso de la actora en modo alguno. Finalmente, declara que aún resta por evacuarse una prueba que podría ser estimatoria o desestimatoria del derecho de residencia. Por lo anterior, solicita se niegue la acción de tutela por cuanto dicha entidad no ha vulnerado derecho alguno de la actora. 1.3. PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza2. 1.3.2. Copia de la carta de residencia de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza3. 1.3.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Paola Beatriz Olivo Hernández4. 1.3.4. Copia de la sentencia del 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, mediante la cual se decreta la adopción a favor de la señora Claudia Rocío Ballestas Pedroza, del menor de edad Samuel Santana Care, nacido en San Andrés el 20 de enero de 20085. 1.3.5. Copia del “Informe técnico Médico Legal de Lesiones No Fatales” del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 12 abril de 2010, 2 Folio 4, Cuaderno de Primera Instancia. 3 Folio 8, Cuaderno de Primera Instancia.

4 Folio 6, Cuaderno de Primera Instancia. 5 Folios 6-10, Cuaderno de Primera Instancia. 7 en el cual se indica que la accionante presentó edema a nivel de la región interciliar con herida suturada que compromete la región interciliar y frontofacial. Por lo anterior, en dicho documento se le incapacita durante 15 días a partir de dicha fecha6. 1.3.6. Copia de la citación, realizada por la OCCRE, en la cual se señala que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández debía presentarse en el despacho de tal entidad el 15 de abril de 20107. 1.3.7. Copia de la Resolución No. 001833, del 29 de abril de 2010, mediante la cual se declaró en situación irregular a la accionante por violación del literal b) del artículo 18 del Decreto 2762 de 19918. 1.3.8. Copia de comunicación del 28 de septiembre de 2010, suscrita por la compañera de la actora, Claudia Rocío Ballestas Pedroza, en la cual pide a la OCCRE, la devolución del registro civil que presentó ante esa entidad el 6 de mayo de 2010 al solicitar la tarjeta de residencia para la señora Paola Beatriz Olivo Hernández, pues la asesora de la Oficina de Circulación y Residencia le indicó que dicho documento debía “venir con nota marginal que dijese: Válido para Matrimonio”9. 1.3.9. Copia de comunicación del 24 de junio de 2011, mediante la cual la accionante pide a la OCCRE certificación en la cual se establezca que la

solicitud de su tarjeta de residencia se encuentra en trámite, con el fin de reiniciar sus estudios académicos y de acceder al mercado laboral en la Isla10. 1.3.10. Copia de la comunicación del 31 de octubre de 2011, por medio de la cual la accionante le solicita a la OCCRE, una vez más, que le conceda la tarjeta de residencia, y afirma que su compañera ya presentó petición11. 1.3.11. Copia de la Resolución 006575 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la OCCRE, mediante la cual se confirmó lo decidido en la Resolución recurrida por la actora12. 1.4. DECISIÓN JUDICIAL 1.4.1. Decisión de única instancia -Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 6 Folio 11, Cuaderno de Primera Instancia. 7 Folio 14, Cuaderno de Primera Instancia. 8 Folio 15, Cuaderno de Primera Instancia. 9 Folio 19, Cuaderno de Primera Instancia. 10 Folio20, Cuaderno de Primera Instancia 11 Folio 24, Cuaderno de Primera Instancia. 12 Folio 25, Cuaderno de Primera Instancia. 8 Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la accionante, y ordenó a la entidad accionada realizar la prueba de oficio faltante para resolver el recurso de apelación

presentado por la actora. Además de ello, ordenó a la entidad accionada, que una vez tuviera los elementos necesarios resolviera el mencionado recurso, interpuesto contra la Resolución No. 001833 del 23 de abril de 2010. Se consideró igualmente que en cuanto a la petición de la accionante de revocar la Resolución, la tutela resultaba improcedente, pues la actora cuenta con los recursos ordinarios que se otorgan en sede administrativa para tal efecto. Se evidenció que los derechos de petición y al debido proceso fueron efectivamente vulnerados, ya que si bien es cierto, se decretó prueba de oficio dentro del trámite administrativo de apelación, esto se decidió dos años después de haberse concedido el mencionado recurso, por lo cual se concluyó que la conducta de la autoridad accionada fue dilatoria, negligente y tardía. 1.5. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA EN SEDE DE REVISIÓN Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 8 de mayo de 2015, decretó la práctica de las siguientes pruebas: 1.5.1. Al Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –Oficina de Control de Circulación y ResidenciaOCCRE, informar si la orden emitida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, respecto de la realización de la prueba decretada con el fin de dar trámite a la apelación interpuesta por la actora, fue cumplida por la accionada. Asimismo, se le solicitó a tal entidad indicar si el referido recurso

presentado por la accionante fue efectivamente resuelto, y en caso afirmativo, allegaran copia de la Resolución por medio de la cual se contestó el recurso de apelación. Por otra parte, se solicitó concepto técnico al Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia”, a la Defensoría del Pueblo y a Colombia Diversa sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. 9 1.5.2. Respuesta de la Oficina de Control de Circulación y ResidenciaOCCRE del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Mediante respuesta entregada en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 2 de junio de 2015, la accionada allegó, entre otros, los siguientes documentos: (i) Copia del auto No. 011 del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual se ordenó la práctica de la prueba de oficio dentro del trámite de apelación, consistente en la inspección de la vivienda de la accionante, con el fin de comprobar la convivencia existente entre la señora Paola Beatriz Olivo Hernández y Claudia Ballestas Pedroza. (ii) Copia del Acta de visita realizada el 26 de diciembre de 2014, por los inspectores de la Oficina de Control Poblacional en la vivienda de la actora, en la cual se concluyó que la accionante y su pareja convivían desde hace más de tres años en dicho domicilio. (iii) Copia de la Resolución No. 00130 del 16 de Enero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora. En dicho acto administrativo se confirmó la decisión por medio de la

cual se negó a la accionante la residencia en la Isla, pues se consideró que aunque la accionante cumplía con los requisitos para obtener lo solicitado, ello no cambiaba el hecho de que la actora había permanecido, en situación irregular, desde el año 2007 en el Departamento Archipiélago. En efecto, se indicó que la señora Paola Beatriz Olivo Hernández solamente tenía derecho de permanecer en la Isla durante 4 meses, pues a juicio de la accionada no puede acceder a la residencia por haber ingresado como turista y no haber observado los requisitos legales. Por dicha razón, afirmó la OCCRE no se procedió a analizar de fondo el cumplimiento o no de los requisitos para obtener la residencia, establecidos en el artículo 3 del Decreto 1762 de 1991. 1.5.3. Intervención en sede de revisión de Colombia Diversa. Mediante correo electrónico recibido el 12 de junio de 2015, la Organización Colombia Diversa envió el concepto solicitado. Indicó, en primer lugar, que la autoridad accionada tardó más de tres años para resolver los recursos formulados por la accionante dentro del término legal previsto, confirmando la declaratoria de permanencia irregular en el Departamento. En segundo lugar, enfatizó en que la accionante expuso, mediante el mencionado recurso de apelación, su contexto familiar, lo cual fue desconocido por la accionada, quien no tuvo en cuenta que la pareja, 10 junto con el niño Samuel, conforman una familia tal como lo ha reconocido el ordenamiento colombiano y la jurisprudencia constitucional, y que, por tanto, la actora está cobijada por el

presupuesto del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991. En tercer lugar, indicó que si bien es cierto que la OCCRE está facultada para evaluar discrecionalmente las solicitudes de residencia, ese margen de apreciación no puede ser arbitrario ni desconocer los presupuestos del debido proceso, ni las particularidades de cada caso. En ese sentido, resaltó, que si una persona reclama la adquisición de la residencia temporal, corresponderá a la OCCRE evaluar conforme al artículo 7 del Decreto 2762 las condiciones personales del solicitante y su vivienda. Recordó lo establecido jurisprudencialmente respecto del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto en este caso, la decisión de negar la residencia a la accionante, implica la separación de su núcleo familiar. Así, solicitó que el fallo de única instancia del 18 de diciembre de 2015, del Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fuera revocado. Asimismo, solicitó ordenar a la accionada que revoque las resoluciones mediante las cuales declaró la situación irregular de la accionante dentro del Departamento, para que en su lugar, profiera una resolución que proteja la unidad familiar y el derecho de la accionante a tener una familiar y no ser separada de ella.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.

En atención a lo expuesto, corresponde a la Sala a) determinar si la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCREdel Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho de petición de la accionante, quien convive desde el año 2007 con su compañera permanente y su hijo adoptivo, (i) al declararla en situación irregular en la Isla de San Andrés sin haberla oído en versión libre, (ii) al no haberle dado el trámite oportuno y en un tiempo razonable, al recurso interpuesto por la actora contra dicha 11 decisión; b) establecer si la determinación de tal autoridad de no otorgarle a la actora la residencia en la Isla se fundamentó en su orientación sexual, vulnerándole así el derecho fundamental a la igualdad. Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, la procedencia de acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, segundo, el principio de igualdad y no discriminación y la orientación sexual como criterio sospechoso, y tercero, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará el caso concreto. 2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO –Reiteración de JurisprudenciaLa acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política, caracterizada por ser preferente y sumaria, busca evitar, de manera inmediata, la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Adicionalmente, su procedencia se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios, a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que, existiendo otro mecanismo jurídico de defensa, carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular se ha predicado, por regla general, su improcedencia, por cuanto es viable controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la tutela procede en estos casos, de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable13. A lo anterior se hizo referencia en la sentencia T-152 de 201214, en la cual se analizó lo referente a la procedencia de la acción constitucional como mecanismo ya sea principal o transitorio, contra actuaciones administrativas15: 13 Al respecto, ver sentencia T-094 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Al respecto, ver Sentencia T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros

mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” De tal forma, al ser la acción de tutela residual y subsidiaria, y teniendo en cuenta que su procedencia para la protección de garantías fundamentales exige que no exista otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no resulte idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, debe indicarse que este último, como lo ha establecido la Corte16, debe ser “(i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque se requieran medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y (iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo”. No obstante, es necesario recordar que al tratarse de personas en estado de indefensión o vulnerabilidad, la Corte ha determinado que el examen de los requisitos exigidos para probar el perjuicio irremediable no debe

ser tan riguroso. Con relación a ello, en sentencia T-1316 de 200117, la Corte estableció lo siguiente: “En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección 16 Al respecto, ver Sentencias T-789 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-066 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería. 17 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 13 del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños (…)” Asimismo, se señaló en dicha providencia: “(...)algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”18, y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela…” En ese orden, se tiene que el juez constitucional debe ponderar en cada caso en particular el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en aras de decidir acerca de la suspensión de un acto

administrativo de carácter particular por medio de la acción de tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad de la situación y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este mecanismo resulta ser el apropiado. En suma, conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto es absolutamente excepcional, pues solamente puede llegar a prosperar bajo alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero no sean expeditas o idóneas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos constitucionales19. 2.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO 2.3.1. Principio de Igualdad y No Discriminación 18 “Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-347 DE 1996, MP. Julio César Ortiz. En el mismo sentido, ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.” 19 Al respecto, ver sentencias SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-468 de 1999 MP. José

Gregorio Hernández Galindo, T-033 de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-693 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 14 2.3.1.1. Como primera medida, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los mismos derechos, oportunidades y libertades, sin ningún tipo de discriminación que responda a razones de tipo religioso, político, étnico, sexual, o de otra índole. Asimismo, la Carta establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real, por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos discriminados o marginados, pues dicho principio, en sus múltiples manifestaciones -igualdad ante la ley, igualdad de trato, e igualdad de oportunidadeses un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. 2.3.1.2. En el ámbito internacional, siendo Colombia Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta oportuno referirse a lo que ha establecido la Corte Int