CC - T372-2015

Sentencia T-372/15

INCAPACIDADES LABORALES POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL O ACCIDENTE COMUN-Marco normativo y desarrollo jurisprudencial Según lo prevé el sistema de seguridad social en salud, dependiendo del periodo en el que se encuentre la incapacidad médica, el pago del auxilio económico puede estar a cargo del empleador, de la EPS o del fondo de pensiones. Al empleador, corresponde el pago de los dos primeros días de la incapacidad. A partir del tercer día, la EPS a la que se encuentra afiliado el trabajador, asume esta obligación hasta que se cumplan 180 días de incapacidad. Durante este periodo, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, la respectiva EPS deberá examinar al afiliado antes de que el paciente cumpla 120 días de incapacidad, emitir un concepto de rehabilitación y, enviarlo al fondo de pensiones antes de que se cumplan 150 días. Si el concepto de recuperación es favorable, el fondo de pensiones deberá suspender el trámite para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y continuar pagando al trabajador el auxilio económico por concepto de las incapacidades que prescriba el médico tratante, por un término no mayor a 540 días. INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Normatividad y jurisprudencia Acumulados 180 días de incapacidad se puede presentar uno de los siguientes escenarios: (i) el trabajador tiene un concepto favorable de rehabilitación y por lo tanto el fondo de pensiones continuará pagando la incapacidad hasta por 360 días adicionales. (ii) El trabajador no tiene un concepto favorable de

recuperación y por lo tanto, el fondo de pensiones lo debe remitir a la junta de calificación. En el segundo caso, si se determina una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, bajo el cumplimiento de las respectivas recomendaciones a su puesto de trabajo. Por el contrario, si la calificación supera el 50%, el fondo de pensiones deberá reconocer la pensión de invalidez, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin. DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo vital del trabajador y su familia La acción de tutela procede en forma excepcional para reclamar la entrega del auxilio económico por las incapacidades médicas prescritas, cuando por el no pago, se encuentren amenazados los derechos constitucionales al mínimo vital y a la salud, o se advierta que obligar al afectado a acudir a la vía ordinaria constituye una medida excesiva que podría ocasionarle un perjuicio irremediable. Entonces, el examen del requisito de subsidiaridad debe efectuarse de acuerdo con las circunstancias en las que se encuentra el demandante, tales como la edad, las condiciones económicas y el impacto que genera la ausencia del pago de este auxilio económico durante el periodo en que el trabajador se encuentre incapacitado. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral La fecha de estructuración de invalidez en caso de enfermedad crónica y degenerativa debe determinarse a partir de la realidad laboral del afiliado y

tomando en cuenta el momento en el que perdió en forma definitiva y permanente su capacidad para ejercer una actividad laboral. PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita INCAPACIDAD LABORAL-Cuando el afiliado es calificado con pérdida de capacidad laboral superior al 50%, el fondo de pensiones debe adelantar el trámite para estudio del reconocimiento de pensión de invalidez y mientras se espera respuesta, debe pagar las incapacidades PENSION DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el requisito de las 50 semanas DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIALOrden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez de forma definitiva Referencia Expediente T-4773443 Acción de tutela instaurada por Jorge Luis Gamarra Reyes en contra de Colpensiones y Saludcoop EPS Magistrada Ponente (E):

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas María Victoria Calle Correa y (E) Myriam Ávila Roldán y el 2 Magistrado Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda

1. A través de la Personería Distrital de Barranquilla, el señor Jorge Luis

Gamarra Reyes presentó acción de tutela en contra de Colpensiones, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital con la negativa de pagar las incapacidades médicas que fueron expedidas por su médico tratante a causa de las patologías que presenta “ceguera de ambos ojos” e “hipertensión esencial primaria”, bajo el argumento de que aquellas son posteriores a la emisión del dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral. En consecuencia, solicitó al juez constitucional que ordene a Colpensiones pagar el auxilio económico respecto de las incapacidades médicas expedidas desde el día 20 de mayo de 2013 hasta el 15 de marzo de 2014, bajo los siguientes hechos1. 1.1. El señor Jorge Luis Gamarra Reyes tiene 47 años de edad y su estado de salud no le permite ejercer una labor que genere los ingresos económicos necesarios para subsistir y por lo tanto, sus gastos de manutención son cubiertos a través de la ayuda que le proporcionan familiares y amigos. 1.2. Como consecuencia de las patologías que presenta el accionante, el médico tratante adscrito a la EPS Saludcoop, expidió incapacidades laborales, desde el 12 de agosto de 2012 hasta el 15 de marzo de 20142. 1.3. Afirmó el demandante, que Saludcoop EPS asumió el pagó de los primeros 180 días de incapacidad y que a partir del 8 de marzo de 2013, esta obligación se trasladó a la administradora de pensiones Colpensiones. 1.4. Como el concepto de rehabilitación emitido por la EPS Saludcoop fue

desfavorable, Colpensiones remitió al señor Gamarra Reyes a la junta de calificación para que se estableciera el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. 1.5. El 20 de mayo de 2013, la junta de calificación asignada por Colpensiones -Asaludemitió el dictamen de pérdida de la capacidad 1 Para abordar la situación fáctica se sigue la exposición del accionante. La Sala igualmente, complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos aportados por el peticionario y la entidad demandada. 2 Folio 33 cuaderno principal. 3 laboral del señor Gamarra Reyes en un porcentaje de 74.7, con fecha de estructuración 9 de febrero de 20113. 1.6. A partir de esa fecha, Colpensiones suspendió el pago del beneficio económico por las incapacidades médicas, bajo el argumento de que la obligación de pagar este auxilio, por parte de los fondos de pensiones, finaliza cuando la junta de calificación emite el dictamen respectivo, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 20124. 1.7. El 7 de junio de 2013, el señor Gamarra Reyes solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, el 26 de junio de 2013 mediante la resolución GNR 154196 esta entidad negó esta petición en razón a que el afiliado no cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral determinada por la junta de calificación.

1.8. En contra de este acto administrativo, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante las resoluciones GNR 15510 del 17 de enero de 2014 y VPB 12513 del 15 de febrero de 2015, Colpensiones confirmó la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez por las mismas razones que fundamentaron la decisión inicial.

2. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla mediante providencia del 25 de julio de 2014. En esta misma oportunidad, se vinculó a la EPS Saludcoop al trámite de tutela.

2. Pruebas que obran en el expediente 2.1. Respuesta de Colpensiones a la petición formulada por el actor 2.2. Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones 2.3. Dictamen de la pérdida de capacidad laboral expedido por Colpensiones el 20 de mayo de 2013. 2.4. Reporte de las incapacidades expedidas por Saludcoop EPS 2.5. Resolución GNR 154196 del 26 de junio de 2013 2.6. Resolución GNR 15510 del 17 de enero de 2014 2.7. Resolución VPB 12513 del 13 de febrero de 2015

3. Actuaciones realizadas en Sede de Revisión El 28 de abril de 2015 el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de las siguientes pruebas: 3.1. Requerir a Colpensiones para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones de la demanda que le fue puesta en conocimiento a través del oficio del 25 de julio de 2014, por el Juzgado Segundo Laboral de

3 Folios 20 a 22 del cuaderno de instancia. 4 Folio 89 cuaderno principal. 4 Barranquilla. De la misma manera, esta entidad debería atender los siguientes requerimientos: “a. Relacione las incapacidades respecto de las cuales el señor Jorge Luis Gamarra Reyes ha solicitado el respectivo pago a esta entidad. Para tal efecto, indique si se reconoció esta prestación y en caso de que no, exprese las razones jurídicas y fácticas que fundamentaron tal decisión. b. Informe, cuál fue el trámite adelantado para efectuar la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Jorge Luis Gamarra Reyes. Para ello, explique: (i) la manera como se valoró el estado de salud del afiliado y (ii) si se notificó de este trámite al señor Gamarra Reyes. c. Teniendo en cuenta que el señor Gamarra Reyes fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 74.7%, señale cuál fue el trámite adelantado por esta entidad en torno al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. d. Relacione las peticiones radicadas en Colpensiones por el señor Jorge Luis Gamarra Reyes. Para tal efecto, indique: (i) fecha de radicación; (ii) cuál fue la solicitud y la respuesta proporcionada; (iii) si actualmente se encuentra en trámite alguna y cuál es el estado del mismo. e. Remita copia de la historia laboral correspondiente al señor Jorge Luis Gamarra Reyes”. 3.1.1. El 3 de junio de 2015, la doctora Haydée Cuervo Torres actuando como gerente nacional de defensa judicial de Colpensiones, solicitó a esta

Corporación negar el amparo solicitado por el señor Gamarra Reyes, tras considerar que esta entidad no ha vulnerado los derechos constitucionales del actor. 3.1.2. Afirmó, que Colpensiones pagó un auxilio económico por incapacidad médica al señor José Luis Gamarra Reyes, desde el 8 de marzo hasta el 19 de mayo de 2013. Ello, en razón a que desde el día 20 de mayo de 2013 se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral y por lo tanto, no es procedente el pago de las incapacidades laborales que fueron expedidas con posterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. 3.1.3. Adujo, que el señor Gamarra Reyes siempre tuvo conocimiento del proceso de calificación, pues fue él mismo quien solicitó a Colpensiones iniciar este trámite, y autorizó al señor José Luis Torres Martínez para que se notificara del respectivo dictamen el día 28 de enero de 2013. 3.1.4. Informó, que mediante resolución GNR 154196 del 26 de junio de 2013 se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Gamarra 5 Reyes, en razón a que no acreditó 50 semanas cotizadas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. 3.1.5. Manifestó, que el demandante formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del acto administrativo que negó el

reconocimiento pensional. Estos recursos, fueron resueltos mediante las resoluciones GNR del 17 de enero de 2014 y VPB 12513 del 13 de febrero de 2015 a través de las cuales se confirmó la negativa de reconocer la pensión de invalidez por las mismas razones que sustentaron la decisión inicial. 3.2. Oficiar a la Personería Distrital de Barranquilla para que proporcionara a esta Corporación la siguiente información relativa al señor Jorge Luis Gamarra Reyes: a. “Manifieste, quiénes conforman su núcleo familiar. Para ello, deberá identificar a los integrantes, indicando nombres, edades, estado civil, profesión e ingresos económicos. b. Señale, cuál es su lugar de residencia, para tal efecto indique: (i) si paga arriendo y el canon; (ii) estrato socioeconómico y (iii) quién vive con él. c. Indique, cuál es el estado actual de salud y relacione todas las incapacidades que han sido expedidas como consecuencia de las patologías que presenta. Para tal fin, deberá indicar: (i) fecha de inicio y de finalización, (ii) si fue pagada y cuál fue la entidad que efectuó el respectivo pago. d. Informe, si además de la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral efectuada por Colpensiones el 20 de mayo de 2013, se han expedido otros dictámenes en relación con las patologías que presenta el señor Gamarra Reyes. En caso de que la respuesta sea afirmativa, aporte los respectivos dictámenes. e. Señale, si le fue reconocida la pensión de invalidez. En caso de que la

respuesta sea afirmativa, indique el monto y la fecha de reconocimiento. En caso de que la respuesta sea negativa, informe si ha realizado algún trámite para tal fin y en qué estado se encuentra. f. Exprese las razones por las cuales, el señor Jorge Luis Gamarra Reyes, presentó la demanda de la tutela un año después de la fecha en que se le suspendió el pago de las incapacidades (20 de mayo de 2013). De la misma manera, informe cuál ha sido la fuente de ingresos económicos para garantizar su subsistencia durante este tiempo”. 6 3.2.1. Frente a este requerimiento, la Personería Distrital de Barranquilla remitió copia de los anexos que ya habían sido aportados con la demanda de tutela. Sin embargo, no resolvió el cuestionario efectuado por esta Corporación.

4. Intervención de las entidades demandadas Saludcoop EPS 4.1. El señor Martín Solano Ripoll actuando como director administrativo de Saludcoop EPS solicitó desvincular a esta entidad del trámite de la acción de tutela, bajo el argumento de que de conformidad con lo dispuesto en la Circular 011 de 1995, las EPS están obligadas a pagar los primeros 180 días de incapacidad y, que a partir del día 181 corresponde al fondo de pensiones.

Estimó, que teniendo en cuenta que el actor superó los 180 días de incapacidad, esta prestación debe ser asumida por el fondo de pensiones al que se encuentra vinculado, que en este caso es Colpensiones. Colpensiones Colpensiones no contestó la demanda. No obstante atendió el requerimiento efectuado por la Corte Constitucional tal como se desarrolló anteriormente

(supra 3.1.1.)

5. De los fallos de tutela 5.1. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor Gamarra Reyes, bajo el argumento de que el actor cuenta con las herramientas de defensa judicial ordinarias para reclamar el pago de las incapacidades médicas. Señaló, que la autoridad competente para resolver esta controversia, es la Superintendencia Nacional de Salud conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.

Asimismo, estimó que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la acción de tutela como mecanismo provisional. 5.2. El demandante impugnó esta decisión, porque considera que en su caso la acción de tutela es el mecanismo idóneo para garantizar el derecho al mínimo vital en razón a que por su estado de invalidez, es un sujeto de especial protección constitucional. 5.3. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la decisión adoptada en primera instancia, coincidiendo con que el mecanismo idóneo para resolver esta problemática es la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto, señaló lo siguiente: “Dicho procedimiento es informal desde sus inicios, y se asimiló tanto a la acción de tutela, que el fallo debe ser 7 dictado dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Además debe decirse que el acceso a la superintendencia para radicar la correspondiente demanda, de acuerdo con el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, puede ser a través del envío de la misma a través de correo certificado

o al correo electrónico funciónjurisdiccional@supersalud.gov.co”.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), expedido por la Sala número Tres de Selección de esta Corporación, que escogió el presente asunto para revisión.

Problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, con la negativa de pagar las incapacidades médicas que fueron expedidas como consecuencia de la patología que presenta “ceguera de ambos ojos” bajo el argumento de que ya se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral. Por otra parte, la Corte encuentra necesario determinar si con la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que el afiliado no acreditó 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, Colpensiones vulneró los derechos fundamentales del señor Gamarra Reyes. En relación con lo anterior, es preciso señalar que esta prestación pensional no hace parte de las pretensiones de la demanda de tutela, sin embargo la Sala ha decidido efectuar un examen oficioso en torno a esta decisión, en

consideración a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante en razón de su estado de invalidez y de la afectación del derecho al mínimo vital. Este análisis se fortalece a partir de la interrelación de ambas prestaciones – incapacidades médicas y pensión de invalidezen el sentido de que, en el presente caso, las dos son efectivas para garantizar el mínimo vital del actor. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) El desarrollo normativo y jurisprudencial del pago de las incapacidades médicas de origen común. (ii) 8 La procedibilidad de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de incapacidades laborales. (iii) Reconocimiento de la pensión de invalidez de persona con enfermedad crónica, degenerativa o congénita. Casos en los que la fecha de estructuración de la incapacidad no es coherente con la realidad laboral del afiliado. En ese marco, se abordará el estudio del caso concreto. Desarrollo normativo y jurisprudencial del pago de las incapacidades médicas de origen común. Generalmente, el salario constituye la única fuente de ingresos de un trabajador y la de su núcleo familiar, por lo tanto, cuando aquel se encuentra enfermo y para recuperarse debe suspender la actividad laboral habitual, puede verse afectado su sustento económico. Es por ello, que el ordenamiento jurídico prevé la entrega de un auxilio mientras el trabajador se encuentre incapacitado. Esta remuneración, suple al salario mientras el trabajador se encuentra incapacitado y le permite lograr una efectiva recuperación “sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades

habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia5”. De acuerdo con lo anterior, la negativa del pago de este auxilio económico amenaza los derechos al mínimo vital y a la salud, pues frente a la imposibilidad de conseguir los recursos mínimos para sobrevivir, el trabajador puede verse obligado a retomar sus labores, sin que haya logrado recuperarse, lo que podría ocasionar una complicación en las enfermedades que presenta. Según lo prevé el sistema de seguridad social en salud, dependiendo del periodo en el que se encuentre la incapacidad médica, el pago del auxilio económico puede estar a cargo del empleador, de la EPS o del fondo de pensiones. Al empleador, corresponde el pago de los dos primeros días de la incapacidad (parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1046 de 1999 modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 20136). A partir del tercer día, la EPS a la que se encuentra afiliado el trabajador, asume esta obligación hasta que se cumplan 180 días de incapacidad. 5 T-311 de 1996 MP José Gregorio Hernández Galindo. En igual sentido se pueden consultar las sentencias T-530 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil, T-680 de 2008 MP Nilson Pinilla Pinilla. 6 Artículo 1. Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir

del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. 9 (Artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo7, artículo 26 de la Ley 100 de 19918 y en el numeral 1.4 del artículo primero de la Circular 011 de 19959). Durante este periodo, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 201210 la respectiva EPS deberá examinar al afiliado antes de que el paciente cumpla 120 días de incapacidad, emitir un concepto de rehabilitación y, enviarlo al fondo de pensiones antes de que se cumplan 150 días. Si el concepto de recuperación es favorable, el fondo de pensiones deberá suspender el trámite para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y continuar pagando al trabajador el auxilio económico por concepto de las incapacidades que prescriba el médico tratante, por un término no mayor a 540 días. En el evento que la EPS concluya que no es posible la rehabilitación del trabajador, la administradora de pensiones deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez para que se determine el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. 7 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario

durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 8 “ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”. 9 1.4. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al auxilio monetario, hasta por 180 días así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante. En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si este fuere menor. (Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y numeral 1.3 de la Circular Externa 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud) 1.5 El auxilio monetario por enfermedad no profesional”. 10 Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones

postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 10 En ese trámite, si la calificación es igual o superior al 50% y el afiliado cumple con los requisitos, el fondo de pensiones deberá reconocer la pensión de invalidez. Si es inferior, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo con las recomendaciones de adecuación de su puesto de trabajo, conforme con su situación de incapacidad permanente parcial11. De lo señalado es posible concluir, que acumulados 180 días de incapacidad se puede presentar uno de los siguientes escenarios: (i) el trabajador tiene un

concepto favorable de rehabilitación y por lo tanto el fondo de pensiones continuará pagando la incapacidad hasta por 360 días adicionales. (ii) El trabajador no tiene un concepto favorable de recuperación y por lo tanto, el fondo de pensiones lo debe remitir a la junta de calificación. En el segundo caso, si se determina una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, bajo el cumplimiento de las respectivas recomendaciones a su puesto de trabajo. Por el contrario, si la calificación supera el 50%, el fondo de pensiones deberá reconocer la pensión de invalidez, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin. En todo caso, durante el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez, mientras el trabajador está a la espera de la decisión, el fondo de pensiones deberá continuar efectuando el pago de las incapacidades laborales. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-404 de 201012 estableció lo siguiente: “Esta conclusión no cambia, por supuesto, cuando el trabajador obtiene una calificación de su invalidez que supera el cincuenta por ciento (50%), si está a la espera de que se decida si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En una hipótesis de esa naturaleza, con mayor razón debe responderse con solidaridad ante la disminución física, síquica o sensorial de quien ha sufrido semejante pérdida en sus capacidades laborales, y reconocerle el derecho a recibir una suma de dinero periódica para garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas más importantes”.

Procedibilidad de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de incapacidades laborales De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial o aun existiendo, la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece cuando el afectado es un sujeto de especial protección constitucional, pues en razón de 11 Sentencia T-333 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 12 MP María Victoria Calle Correa. También, ver Sentencia 004 de 2014 MP Mauricio González Cuervo. 11 su edad13, estado de salud14 o condición de madre cabeza de familia15, estas personas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que permite al juez constitucional presumir que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son idóneos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. El mecanismo idóneo dispuesto en el ordenamiento jurídico para dirimir las controversias relativas al pago de las incapacidades médicas, es el proceso ordinario laboral. Así mismo, cuando la reclamación se dirige en contra de una EPS, se ha contemplado la posibilidad de iniciar un trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud16. Sin embargo, respecto de la vía judicial ordinaria, la Corte Constitucional17 ha admitido, que aun existiendo esta posibilidad para reclamar el pago de una incapacidad médica, procede excepcionalmente la acción de tutela, cuan