CC - T372-2018

Sentencia T-372/180

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS

PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL INFERIOR AL 50%

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O

DISMINUCION FISICA-Protección constitucional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN

SITUACION DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO

INTERNACIONAL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

TRABAJADOR EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA O INDEFENSION Y DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Reiteración de jurisprudencia Este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica. En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar las nuevas actividades. Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad. Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el

Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores. Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz. PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Mecanismos de integración social Acerca de los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad, la Ley 361 de 1997, reitera el deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar la protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación, orientación e 2 integración laboral de aquellas personas que se hallen en tal estado. Además, dicho compromiso se extiende a la familia y al conglomerado social, como actores necesarios para lograrlo.

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES

DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS

PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL INFERIOR AL 50%-Línea jurisprudencial DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO-Orden al Ejército Nacional reincorporar a soldado desvinculado del servicio, a un cargo acorde con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas

Referencia: Expediente T-6.726.217

Acción de tutela instaurada por Jhon Fredy Medina Galvis contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por Jhon Fredy Medina Galvis contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES Jhon Fredy Medina Galvis, promovió acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, seguridad 3 social y trabajo en conexidad con la estabilidad laboral reforzada. Para sustentar la solicitud de amparo narra los siguientes hechos1:

1. Mencionó que el 27 de septiembre de 2006 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio y continuó como soldado profesional2 por un lapso de 11 años, hasta el 24 de noviembre de 2017, fecha en que fue

retirado del servicio.3

2. Señaló que durante el tiempo que estuvo activo como soldado profesional, desempeñó satisfactoriamente las labores encomendadas, tanto en el área militar como administrativa, lo que a su juicio evidencia su compromiso con la institución.

3. Refirió que en el año 2012 durante una operación militar de infiltración, mientras patrullaba una zona selvática en horas de la noche, se resbaló por un peñasco y se cayó, sufriendo una luxación en el hombro derecho.

4. Manifiesta que por el anterior accidente, el 19 de abril de 2015 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral que le otorgó una pérdida de capacidad laboral del 21.50%, calificándolo no apto para el servicio militar4. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral el 2 de octubre de 2017, que le asignó el 29.00% de disminución de la capacidad laboral y no recomendó su reubicación.5

5. Expone que realizó un curso de archivo en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por lo que, estima, podría realizar actividades de oficina.

6. Sobre la base de lo expuesto, solicita ordenarle al Ejército Nacional reintegrarlo y reubicarlo en labores de archivo, digitación o en otras actividades de logística, que se acoplen a sus capacidades, conocimientos y entrenamiento.

Trámite procesal a partir de la acción de tutela

7. Mediante auto del 1º de febrero de 2018, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá admitió la tutela y le corrió traslado al

Comandante General y al Director de Personal del Ejército Nacional, para que rindieran el informe de que trata el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991.

8. La anterior actuación fue notificada por correo electrónico en la misma fecha, empero, al no obtener respuesta, según el informe secretarial del 18 de febrero de 2018, el Juzgado “procedió a entablar comunicación telefónica con 1 A efecto de dar claridad al relato, los hechos descritos fueron complementados con los documentos aportados como prueba en el expediente, tal y como se especificará más adelante, en los pies de página 2 a 5. 2 Nombrado en propiedad mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1882 del 15 de diciembre de 2009, del Comando del Ejército Nacional, según consta a folio 35 del cuaderno principal. 3 Mediante la Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017 del Comando de Personal del Ejército Nacional, según consta a folio 37 del cuaderno principal. 4 Cfr. Fls. 15 a 16 del cuaderno 1. 5 Cfr. Fl. 17 a 21. 4 la entidad, obteniendo otra dirección de correo electrónico para las notificaciones”.6

9. En consecuencia, se envió nuevamente la notificación, requiriendo de manera inmediata a la entidad a efecto que rindiera el informe solicitado, sin embargo, no se obtuvo respuesta.

Única Instancia

10. En sentencia del 13 de febrero de 2018, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado, bajo el argumento que la controversia planteada por el actor debe ser debatida

a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestionado el acto administrativo que lo retiró del servicio, empero, dicho medio de control se encuentra caducado, toda vez que fue desvinculado el 14 de octubre de 2016 y vencieron los cuatro meses que le otorga la ley para acudir ante la jurisdicción ordinaria, sin que adujera justificación alguna. Pruebas aportadas en instancia

11. A folio 11 obra la copia de la cédula de ciudadanía del accionante, donde consta que tiene 29 años.

12. A folio 23 se incorporó la copia del diploma por medio del cual el Centro Docente Las Palmas, “lo capacita para cursar los estudios de educación básica secundaria”, otorgado en Neiva, el 27 de noviembre de 2002.

13. A folios 15 a 16 se observa la copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 93856 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de abril de 2017, según la cual, el actor “durante desplazamiento táctico sufre caída de su propia altura ocasionando luxación de hombro derecho valorado y tratado quirúrgicamente por ortopedia que dejó como secuela: A) dolor crónico de hombro derecho”. Por lo anterior, se determinó que tiene una “incapacidad permanente”, “no apto” y “no se recomienda reubicación laboral”. En consecuencia, se le asignó un porcentaje del 21.50% de disminución de la capacidad laboral.

14. A folios 17 a 21 se allegó la copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML17-1-527 del 3 de octubre de 2017,

por medio de la cual se modificó el porcentaje asignado por la Junta Médico Laboral, aumentando la pérdida de capacidad laboral al 29%, confirmando la no aptitud para el servicio militar sin recomendación de reubicación.

15. A folio 25 se incorporó la copia del “concepto de idoneidad profesional” expedida el 29 de junio de 2017 por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 122 “SP FELIX IVÁN PRIETO MARTINEZ”, donde consta que el actor, durante su vinculación como soldado profesional, se ha destacado por 6 Cfr. Folio 17 del cuaderno 1. 5 su abnegación y capacidad de desempeño en cualquier campo o misión encomendada. Asimismo, destacó que al “soldado profesional se le han observado hechos y actitudes positivas que no ponen en duda su moral, base fundamental en el convivir con cualquier personal, por el contrario su comportamiento junto con la buena educación de la cual hace buen manejo, mostrándose ante los demás como uno de los mejores soldados de la unidad”.

Finalmente, destacó que el accionante “denota en forma permanente su preocupación por mantenerse actualizado en los temas concernientes a la profesión militar y en especial a los que tiene que ver con sus funciones”. Por lo anterior, emitió concepto favorable para “cualquier misión o actividad que se le encomiende”.

16. A folio 24 obra la copia de la “confirmación de matrícula: curso complementario virtual SENA”, donde consta que el accionante se matriculó en el programa de formación en administración documental en el entorno laboral, cuya fecha de inicio era el 12 de septiembre de 2017 y finalizaba el 9

de octubre del mismo año.

17. A folio 28 se observa el certificado expedido el 7 de noviembre de 2017 por la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional, según la cual, a la fecha, el accionante había estado vinculado al Ejército Nacional por un lapso de 10 años, 1 mes y 14 días.

18. A folio 29 se allegó la declaración extrajuicio del 8 de noviembre de 2017, en la cual el actor señaló, bajo la gravedad del juramento, que es padre de Juliana Medina Orozco, quien tiene cinco años y se encuentra a su cargo, suministrándole todo lo necesario para su sustento, manutención, salud, y estudio.7

19. A folio 35 obra la declaración extrajuicio del 9 de noviembre de 2017, según la cual el accionante vive en unión marital de hecho con Laura Yisela Ospina Arias, a quien le suministra lo necesario para vivir como alimentación, salud, vivienda, vestuario y “todo lo que necesita para el sostenimiento diario de un hogar”.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN Solicitud de pruebas

20. Mediante auto del 12 de julio de 2018, se solicitó, que en el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esa providencia: (i) la Dirección de Personal del Ejército Nacional, remitiera el folio de vida del soldado profesional del accionante, donde constara su vinculación con la institución castrense, la historia clínica, las calificaciones otorgadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como el acto administrativo por medio del cual fue retirado del

7 A folio 28 se incorporó la copia del registro civil de nacimiento de la menor, donde consta que nació el 1° de febrero de 2013, cuyos padres son el accionante y Jessica Lorena Orozco Rojas. 6 servicio; y (ii) al señor Jhon Fredy Medina Galvis, informará si ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efecto de obtener el reintegro pretendido en esta acción de tutela, justificando su respuesta y aportando los documentos soporte, en caso de contar con ellos. Finalmente, en dicho auto se solicitó al Comandante General y el Director de Personal del Ejército Nacional, que informaran bajo la gravedad del juramento y los apremios de ley, por qué no atendieron los requerimientos hechos por el Juez Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá e, igualmente, señalaran la dependencia encargada de revisar las notificaciones remitidas a los correos electrónicos de la institución.

21. De acuerdo con el informe de la Secretaría General de esta Corporación, recibido en el despacho el 19 de julio de 2018, el término otorgado venció en silencio.

22. El 26 de julio de 2018, a las 8.46 a.m. el despacho del Magistrado Sustanciador llamó a uno de los números de celular suministrados por el actor, empero, nadie contestó la llamada.

23. El 30 de julio de 2018, se remitió nuevamente vía e-mail el auto del 12 de julio de 2018 a las direcciones de correo electrónico suministradas por la parte

actora y de la Dirección de Personal y al Comandante del Ejército Nacional8.

24. El 31 de julio de 2018 se recibió un mensaje de “mensajería electrónica” DIPER CEOJU, sin firma, informando que “Acuse recibo del presente correo, el cual es remitido por competencia según art. 21 ley 1755 / 15 al correo institucional de la mensajería electrónica de la unidad responsable, solicitando prorroga del término para contestar teniendo en cuenta la ubicación geográfica de la Unidad.”

25. El 31 de julio se realizó una nueva llamada a los celulares señalados por el accionante, a las 2:27 p.m. y 2:30 p.m., en el primero de ellos nadie contestó y, en el segundo, atendió la llamada Cindy Vargas, quien se identificó como amiga de la familia del actor e informó que intentaría localizarlo. A las 4:53 p.m. se hizo un nuevo intento de llamada pero pasó a buzón de mensajes, es decir, nadie contestó.

Respuesta al auto de pruebas

26. El 6 de agosto de 2018 se recibió el oficio suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual informó a la Corte que verificado el Sistema de Gestión Documental - Orfeo - de la institución, no se encontró el auto admisorio de la acción de tutela promovida por el actor ni de la sentencia de única instancia, lo que “impidió el ejercicio de los derechos de 8 Al correo electrónico publicado en la página web del Ejército Nacional como dirección de notificaciones judiciales: ceoju@buzonejercito.mil.co en https://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=397410&download=Y

Asimismo, se remitió al e mail coper@ejercito.mil.co, publicado en la página web de la Dirección de Personal de la entidad: https://www.ejercito.mil.co/comando_personal/direcciones/dipso/notificaciones&print&inf=0 7 contradicción y defensa por parte de la accionada, teniendo una violación flagrante del debido proceso”9. Agregó que el 18 de julio del año en curso recibieron el auto de pruebas de esta Corporación, del cual dan respuesta. En relación con las pruebas solicitadas por la Corte, la entidad informó que la normativa aplicable a los soldados profesionales no prevé un sistema de evaluación ni clasificación de hoja o folio de vida, por lo que el control, registro laboral y disciplinario de dichos uniformados lo llevan las unidades de las cuales son orgánicos. No obstante lo anterior, remitió copia de los siguientes documentos: (i) Acta de la Junta Médico Laboral No. 93856 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de abril de 2017.10 (ii) Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML17-1-527 del 3 de octubre de 2017.11 (iii) Orden Administrativa de Personal No. 1882 del 15 de diciembre de 2009, del Comando del Ejército Nacional, por medio de la cual el actor fue nombrado en propiedad como soldado profesional. 12 (iv) Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017 del Comando de Personal del Ejército Nacional, por medio de la cual el actor fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica.13

III. CONSIDERACIONES

Competencia

27. La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

Presentación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión

28. En el presente caso, el actor prestó el servicio militar obligatorio y se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional, por un lapso de 10 años y 2 meses, aproximadamente, hasta cuando fue retirado del servicio activo, el 24 de noviembre de 2017, al haber perdido la capacidad psicofísica en un porcentaje del 29% y calificado como no apto para el servicio militar, sin recomendación de reubicación.

29. Le corresponde a la Sala Octava de Revisión establecer si el Ejército 9 Cfr. Folio 34 del cuaderno principal. 10 Visible a folio 39 del cuaderno principal y referenciada en el folio 3 de esta providencia. 11 Visible a folio 41 del cuaderno principal y referenciada en el folio 3 de esta providencia. 12 Ver folio 35 del cuaderno principal. 13 Ver folio 37 del cuaderno principal.

8 Nacional vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, seguridad social y trabajo en conexidad con la estabilidad laboral reforzada del soldado profesional Jhon Fredy Medina Galvis, al retirarlo del servicio por haber sido calificado no apto para la actividad militar sin recomendación de reubicación, como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica.

30. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte reiterará la jurisprudencia en cuanto a: (i) los derechos a la integración social, a la integración y a la reubicación de las personas en condición de discapacidad; y

(ii) el derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del servicio activo por la disminución de la capacidad laboral inferior al 50% sin recomendación de reubicación; para finalmente, (iii) estudiar el caso concreto, analizando la procedencia de la acción y la resolución del problema jurídico planteado. Los derechos a la integración social, a la integración y a la reubicación laboral de las personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

31. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 Superior, el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente, tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentren en estado de debilidad manifiesta, quienes merecen una especial protección “con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su participación en las actividades de la sociedad”.14

En lo atinente a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores, el artículo 53 de la Constitución establece un marco general de protección. Por su parte, los artículos 47 y 54 constitucionales colocan en cabeza del Estado el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las

personas en situación de discapacidad, el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. En igual sentido, se ha establecido dicha prerrogativa en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad15, verbigracia la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo -OITsobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas16, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 14 Sentencias T-597 y T-440 de 2017 y T-437 de 2009. 15 Cfr. Artículo 93 de la Constitución. 16 El Convenio No. 159 de la OIT fue incorporado mediante la Ley 82 de 1988. 9

32. Sobre la base de lo anterior, la Corte en distintas decisiones ha enfatizado en la importancia del trabajo en el proceso de integración social de las personas en situación de discapacidad, al erigirse como un instrumento a través del cual, se garantiza el desarrollo del individuo, su productividad económica y el acceso a bienes y servicios indispensables para la subsistencia del trabajador y su núcleo familiar.17

33. En ese contexto, este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica.18 En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su

condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar las nuevas actividades.19 Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad.20

34. Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores. Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz.21

35. Acerca de los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad, la Ley 361 de 199722, reitera el deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar la protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación, orientación e integración laboral de aquellas personas que se hallen en tal estado. Además, dicho compromiso se extiende a la familia y al conglomerado social, como

actores necesarios para lograrlo. 17 Consultar las sentencias T-597 y T-440 de 2017, T-928 de 2014 y C-531 de 2000. 18 Ver las sentencias T-597 y T-440 de 2017, T-487 y T-141 de 2016, T-928 de 2014, T-901 de 2013, T-002 de 2011, T-962 de 2008, T-198 de 2006, T-351 de 2003 y T-1040 de 2001. 19 Ib. 20 Sentencias T-597 y T-440 de 2017, T-487 y T-141 de 2016, T-587 de 2012, T-050 de 2011, T-784 y T-263 de 2009, T-361 de 2008, T198 de 2006, entre muchas otras. 21 Sentencias T-440 de 2017, T-928 de 2014 y T-613 de 2011. 22 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. 10 A su turno, el artículo 26 de la misma normativa consagra que: (i) bajo ninguna circunstancia la discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de una persona, a menos que se demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempeñar; (ii) ningún individuo que se encuentre en estado de discapacidad puede ser retirado del servicio por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, y (iii) en todo caso, quien fuere despedido omitiendo el cumplimiento de esta autorización tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de

salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiera lugar.

36. En síntesis, el trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral, tiene derecho a no ser despedido y ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias, siempre que sea posible. En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad, tornándola ineficaz.

El derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del servicio activo por disminución de la capacidad laboral inferior al 50% sin recomendación de reubicación. Reiteración de jurisprudencia

37. De acuerdo con el artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares

tienen un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera. Los Decretos 179323 y 179624 de 2000, y la Ley 92325 y el Decreto 4433 de 200426, establecieron las condiciones de acceso, permanencia y retiro de los soldados profesionales, definidos como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.”27

38. En los artículos 7º, 8º y 10, el Decreto 1793 de 2000 prevé que el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud sicofísica exigidas, puede ser retirado del servicio, mediante acto administrativo proferido por el Comandante de la fuerza respectiva, invocando la causal

denominada incapacidad absoluta y permanente, previa calificación y recomendación de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 23 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. 24 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 25 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 26 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 27 Decreto 1793 de 2000, artículo 1º. 11

39. Respecto de la capacidad psicofísica, el artículo 2.º del Decreto 1796 de 2000, la define como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el

servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”

40. A su turno, el artículo 1528 establece que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un soldado está a cargo de las Juntas MédicoLaborales Militares y de Policía a quienes les corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”. De las reclamaciones contra los dictámenes en mención, conoce el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que es competente para ratificar, modificar o revocar tales decisiones.29

41. Sobre lo anterior, la Corte ha señalado que en el evento que se determine que las condiciones de salud del soldado profesional no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército Nacional, lo constitucionalmente admisible es otorgarle una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y la consecuente pensión de invalidez.30

42. Por otra parte, si la disminución de capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria y, en caso que no sea posible la reasignación del empleo (iv) ser informado por el empleador, a fin de que pueda formularle las

soluciones que estime convenientes.

43. La Corte en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-910 y T-081 de 2011, T-928 de 2014, T-729, T-487 y T-076 de 2016, T-597 y T-440 de 2017, entre otras, ha estudiado distintos casos de soldados profesionales calificados con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, sin recomendación de reubicación y, con base en los argumentos expuestos en los dos títulos anteriores, ha sostenido que: 28 “Artículo 15. Junta Medico-Laboral Militar o de Policía. Sus funciones son en primera