CC - T375-2018

Sentencia T-375/18

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PAGO DE

INCAPACIDADES LABORALES-Improcedencia general

PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE

SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE

PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo legal LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario"

PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE

SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE

PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo jurisprudencial

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD-Características ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES INFERIORES A 180 DIASImprocedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable

Referencia: Expediente T-6.750.628.

Acción de tutela interpuesta por Gloria Marina Barbosa Ortiz contra Cafesalud EPS y Medimás EPS.

Procedencia: Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de

Bogotá D.C.

Asunto: Pago de incapacidades inferiores a 180 días. Improcedencia de la acción de tutela cuando es idóneo y eficaz el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de única instancia, dictado por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C.,

que negó la acción de tutela en el proceso promovido por Gloria Marina Barbosa Ortiz contra Cafesalud EPS y Medimás EPS. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia1. 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el 2

I. ANTECEDENTES Gloria Marina Barbosa Ortiz presentó acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, debido a la omisión en el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de dos certificados de incapacidad.

A. Hechos y pretensiones

1. La accionante, de 61 años de edad, indica que está afiliada a la EPS Cafesalud, dentro del Régimen Contributivo en calidad de cotizante independiente.

2. La tutelante relata que se le practicó una cirugía cardiovascular con implante de un dispositivo artificial interno2. Añade que, como consecuencia de dicho procedimiento, se generó un certificado de incapacidad médica por los siguientes períodos de tiempo: (i) entre el 31 de mayo de 2017 y el 29 de junio de 2017; y (ii) entre el 30 de junio de 2017 y el 19 de julio de 20173.

3. Señala que el 14 de septiembre de 2017 formuló una petición ante la EPS Cafesalud para obtener el reconocimiento y pago de las referidas incapacidades4. No obstante, afirma que a la fecha de presentación de la tutela no había obtenido respuesta alguna.

4. Agrega la accionante que, debido a la ausencia de pago de la prestación económica que reclama, se ha dificultado la recuperación de su salud y que ha tenido que vivir de la caridad de algunos familiares “porque mi hijo está desempleado y él vive de lo que yo produzco”5. Por tanto, el 12 de marzo de 2018 presentó acción de tutela en contra de Cafesalud EPS.

B. Actuación procesal en única instancia Mediante auto del 13 de marzo de 2018, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá avocó conocimiento del asunto y vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, a la EPS Medimás y a las IPS Clínica ESIMED Jorge Piñeros Corpas y Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca (Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S.), las cuales atendieron a la accionante de conformidad con la copia de la historia clínica allegada al expediente6.

Magistrado Alberto Rojas Ríos el 31 de mayo de 2018, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección de carácter subjetivo, denominado ‘Urgencia de proteger un derecho fundamental’. 2 La copia de la historia clínica obra a folios 17 a 53 del Cuaderno de Única Instancia (en adelante Cuaderno

No. 1). 3 La copia del certificado de incapacidad médica, pese a que no resulta plenamente legible, consta a folio 54 del Cuaderno No. 1. 4 Folios 133 y 134. Cuaderno No. 1. 5 Folio 3. Cuaderno No. 1. 6 A folio 80 del Cuaderno No. 1 figura el auto admisorio de la acción de tutela. 3 Respuesta de la Clínica ESIMED Jorge Piñeros Corpas La institución informó que, en su momento, brindó la atención intrahospitalaria requerida por la usuaria. Así mismo, solicitó su desvinculación en el asunto de la referencia, toda vez que no tiene la calidad de asegurador y, por ende, no le corresponde el pago de incapacidades que la paciente reclama. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social La entidad solicitó ser exonerada de toda responsabilidad en la acción de tutela, dado que la responsabilidad de cancelar las incapacidades constituye un deber legal de las EPS. Por lo tanto, aseveró que no existe fundamento para que se ordene recobro alguno a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES). Respuesta del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca (Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S.) La institución manifestó que brindó la atención médica requerida para su patología. Añadió que no es responsable del pago de incapacidades, por lo cual pidió su desvinculación en el proceso de tutela de la referencia. Respuesta de Cafesalud EPS y Medimás EPS. Las entidades guardaron silencio dentro del término procesal oportuno.

C. Sentencia de única instancia

El 25 de marzo de 2018, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá “negó” la acción de tutela de la referencia por considerar que la actora “dispone de otros medios de defensa judicial para solucionar las controversias que hayan surgido con ocasión al pago de incapacidades médicas, teniendo la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria-laboral o la Superintendencia Nacional de Salud”7. En este sentido, el fallador señaló que el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 permite que la accionante, mediante una solicitud informal que no requiere de apoderado judicial, reclame ante la Superintendencia Nacional de Salud el reconocimiento y pago de prestaciones económicas adeudadas por la EPS o el empleador. Aunado a ello, resaltó que en el asunto de la referencia no se configuró un perjuicio irremediable toda vez que, desde la fecha en que se iniciaron las incapacidades hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela, transcurrieron aproximadamente 10 meses sin que la tutelante hubiera intentado reclamar la prestación económica mediante las acciones judiciales idóneas para tal efecto. 7 Folio 110. Cuaderno No. 1. 4 Finalmente, expresó que el certificado de incapacidad correspondiente al período comprendido entre el 30 de junio y el 19 de julio de 2017 no obraba en el expediente y dispuso la desvinculación del Ministerio de Salud y de las IPS que habían sido convocadas al trámite, en razón de su falta de legitimación en la causa por pasiva.

D. Actuaciones procesales realizadas con posterioridad al fallo de única

instancia Proferida la decisión de instancia, esta no fue impugnada por ninguna de las partes, pese a que fue notificada personalmente a la accionante8. Respuesta de la EPS Medimás Con posterioridad a la decisión de primera instancia, la entidad promotora de salud allegó su respuesta a la acción de tutela. Sobre el particular, precisó que únicamente a partir del 1° de agosto de 2017 los afiliados de Cafesalud EPS pasaron a hacer parte de Medimás EPS. Por tanto, estima que no es responsable del pago de las incapacidades reclamadas debido a su fecha de causación, razón por la cual dicha obligación corresponde a Cafesalud EPS. Adicionalmente, precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó una serie de medidas cautelares para mitigar los inconvenientes denunciados por los usuarios. Sin embargo, resaltó que corresponde a la EPS Cafesalud sufragar la prestación económica referida, por cuanto dicha entidad “recibió la UPC de la señora Gloria Marina Barbosa Ortiz”9. Por último, como petición subsidiaria, en caso de que se accediera a lo pretendido por la tutelante, solicitó que se reconociera a la EPS Medimás la facultad de recobro ante Cafesalud EPS.

E. Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión

1. Auto de 26 de julio de 2018

En el mencionado proveído, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas con el fin de contar con elementos de juicio adicionales para resolver el asunto sometido a consideración de la Corte. En particular, solicitó a la accionante información acerca de su situación económica, laboral y familiar, así como la

actividad que desplegó para reclamar el pago de las incapacidades médicas objeto del proceso, a través de recursos judiciales o administrativos. También, se estimó necesario que remitiera nuevamente copia del certificado de incapacidad cuyo pago reclama en sede de tutela, toda vez que el que obraba en el expediente no era legible. 8 A folio 124 del Cuaderno No. 1 obra el acta de notificación personal, firmada por la actora. 9 Folio 119. Cuaderno No. 1. 5 Igualmente, la Magistrada Sustanciadora pidió a Cafesalud EPS y a Medimás EPS que informaran acerca de los posibles procesos judiciales o administrativos iniciados por la actora, así como respecto del pago de las incapacidades reclamadas. Respuesta de la accionante Gloria Marina Barbosa Ortiz Mediante escrito remitido a esta Corporación el 6 de agosto de 2018, la accionante indicó que su formación académica es de bachiller y que se desempeñó como trabajadora independiente hasta el momento en que sufrió la patología que originó los certificados de incapacidad cuyo pago reclama. Relató que reside en la casa de sus padres con su hijo de 26 años, con su sobrino y con dos hermanas, una de las cuales tiene discapacidad visual; la actora afirma que se encuentra a cargo de ella. De igual modo, refirió que “hay un inmueble que está a mi nombre, pero no es mío, soy consciente de que no soy la propietaria, ni tengo posesión, tampoco nunca he cubierto ningún gasto sobre él, de hecho, la persona que es propietaria del bien dice que puede declarar ante ustedes que ese bien no es mío y ya está viendo cómo pasarlo a

su nombre”10. Manifestó que actualmente se encuentra desempleada y afirmó que, debido a su estado de salud, no puede desempeñar ninguna labor dado que tiene restricción médica para hacer cualquier tipo de esfuerzo, padece de hipertensión, enfermedad vascular y padecimientos pulmonares11. Aseguró que es cotizante independiente en Medimás EPS. Pese a lo anterior, señaló que ocasionalmente trabaja en contratos por obra y gana $50.000 al día. En tal sentido, explicó que sus ingresos mensuales equivalen a un tercio del salario mínimo12. Agregó que ha sobrevivido gracias a la solidaridad de sus familiares, especialmente de su hermana, quien le ha suministrado alimentación y vivienda, mientras que otros parientes le dan dinero para sus gastos médicos13. Así mismo, explicó que su hijo trabaja pero que sus ingresos se destinan al pago de un crédito con una entidad financiera y a sufragar la cuota alimentaria de su hijo menor de edad. Por otra parte, aseveró que no ha recibido el pago de las incapacidades que reclama mediante la acción de tutela y que no ha acudido a la jurisdicción ordinaria para dicho propósito, sino a la Superintendencia Nacional de Salud14. 10 Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante Cuaderno No. 2), folio 26. 11 Con el propósito de demostrar tales hechos, la actora aportó copia de la historia clínica actualizada hasta junio del 2018 (Cuaderno No. 2, folios 32 a 61). 12 La actora aporta una factura en la cual consta que es deudora de un crédito cuyo saldo asciende a $421.136

(Cuaderno No. 2, folio 75). 13 Para sustentar esta afirmación, la accionante aportó las declaraciones juramentadas de: (i) Emith Barbosa Ortiz, hermana de la tutelante (Cuaderno No. 2, folio 29), y (ii) Ruth Elizabeth Rodríguez González, amiga de la actora (Cuaderno No. 2, folio 30). 14 Cuaderno No. 2, folio 27. En su respuesta al informe solicitado por la Corte Constitucional, la accionante afirmó: “PREGUNTADO: Describa cuáles han sido las gestiones y actividades administrativas o judiciales que ha llevado a cabo para reclamar el pago de las incapacidades adeudadas a partir del 19 de julio de 2017. En particular, refiera si ha presentado peticiones o solicitudes ante las entidades accionadas, distintas de aquella que radicó el 14 de septiembre de 2017. CONTESTO. No doctora solo la de la superintendencia…” 6 Finalmente, la tutelante aportó copia del certificado de incapacidad con fundamento en el cual reclama el pago de las prestaciones económicas pretendidas. Respuesta de la EPS Medimás La demandada reiteró los argumentos que había presentado en sede de instancia. En efecto, adujo que no procede el pago de las incapacidades que reclama la tutelante, por cuanto dicha prestación económica no fue reconocida por Cafesalud EPS (actualmente en reorganización institucional), aspecto que excluye la aplicación de las medidas cautelares dictadas en el marco de una acción popular por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto

de 26 de octubre de 2017.

2. Auto del 9 de agosto de 2018

En esta providencia, la Magistrada Sustanciadora constató que, transcurrido el término probatorio otorgado por el auto de 26 de julio de 2018, no se recibió respuesta alguna por parte de las EPS Medimás y Cafesalud15. Por consiguiente, se requirió a las entidades accionadas para que remitieran los informes y datos solicitados. Así mismo, se pidió a la actora que informara acerca del proceso que, de acuerdo con lo manifestado por la tutelante, se encuentra en curso ante la Superintendencia Nacional de Salud. Respuesta de la accionante Gloria Marina Barbosa Ortiz La tutelante señaló que, debido a que la acción de tutela de la referencia fue negada en única instancia, decidió acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud16. En tal sentido, informó que el 1° de junio de 2018 diligenció en las oficinas de dicha entidad un formulario con radicado NURC 1-2018-084953, cuyo asunto es “Función jurisdiccional. Prestaciones económicas”17. Agregó que no ha recibido respuesta alguna acerca del estado de dicho proceso18. Respuesta de la EPS Cafesalud La entidad guardó silencio durante el término otorgado por la Corte. Respuesta de la EPS Medimás 15 Mediante oficio del 8 de agosto de 2018, la Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho que “no se recibió respuesta alguna” a los oficios OPT-A-2305/2018 y OPT-A-2306/2018, los cuales dieron

cumplimiento al aludido auto del 26 de julio de 2018, proferido por la Magistrada Sustanciadora. 16 Folio 99 del Cuaderno No. 2. 17 La tutelante aportó copia del formulario que radicó ante la Superintendencia Nacional de Salud, el cual obra a folios 93 a 96 del Cuaderno No. 2. 18 Folio 99 del Cuaderno No. 2. 7 La accionada informó que no figura ninguna incapacidad transcrita en Medimás EPS, por lo cual solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado de la acción de tutela, pues sostiene que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria19. Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud Mediante oficio del 16 de agosto de 2018, la entidad informó que la señora Gloria Marina Barbosa Ortiz inició un proceso jurisdiccional en contra de Cafesalud EPS y Medimás EPS, cuya demanda se radicó bajo el número NURC 1-2018-084952 y se le asignó el consecutivo J-2018-135220. Añadió que dicha acción fue admitida el 23 de julio de 2018 y que se ordenó correr el traslado respectivo21. En esa medida, precisó que “vencido el término de contestación, la demanda pasará a ser estudiada por parte de la Delegada para emitir sentencia de primera instancia”22.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la

Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. La accionante consideró que Cafesalud EPS y Medimás EPS vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, debido a la omisión de tales entidades en el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de dos certificados de incapacidad, correspondientes a 50 días. En su escrito de tutela, indicó que la ausencia de este pago ha ocasionado dificultades económicas, que vivía de la caridad de varios familiares y que debía sostener a su hijo, quien dependía económicamente de ella. Sin embargo, en sede de revisión la tutelante manifestó que figura como propietaria de un inmueble que, según afirma, no es suyo sino que pertenece a otra persona y agregó que su hijo de 26 años trabaja y genera ingresos para el sostenimiento propio y el de su familia.

Así mismo, el 14 de septiembre de 2017 la actora formuló una petición ante la EPS Cafesalud para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades que reclama en esta vía constitucional. No obstante, afirmó que no recibió respuesta alguna de dicha entidad. 19 Folios 164 a 166, Cuaderno No. 2. 20 Folio 149, Cuaderno No. 2. 21 A folio 152 del Cuaderno No. 2 consta la copia del auto admisorio del proceso NURC 1-2018-084952. En dicho proveído, se ordenó notificar a la accionante en las direcciones de correo electrónico que suministró en

el formulario radicado ante dicha entidad, las cuales coinciden con las que obran en el expediente de tutela. 22 Folio 149, Cuaderno No. 2. 8

3. La EPS Medimás sostuvo que no es responsable del pago de las prestaciones económicas reclamadas por la accionante, toda vez que: (i) no se trata de incapacidades generadas con posterioridad al 1° de agosto de 2017, fecha en la cual los afiliados de Cafesalud EPS pasaron a ser parte de Medimás EPS; y (ii) las medidas cautelares ordenadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en otro proceso constitucional únicamente se refieren al pago de las incapacidades que fueron reconocidas por Cafesalud EPS, situación que no corresponde con la de la actora.

4. El juzgado de instancia “negó” el amparo constitucional solicitado por considerar que la accionante dispone de otros medios de defensa judicial para reclamar las incapacidades que solicita, particularmente las acciones ante la jurisdicción ordinaria laboral y ante la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, destacó que transcurrió un término de diez meses sin que la actora acudiera a los mecanismos idóneos para solicitar el pago de las prestaciones económicas referidas.

5. De conformidad con los antecedentes reseñados, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional deberá determinar si la acción de tutela es procedente para analizar el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales de la tutelante. Establecido lo anterior, deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo

vital, a la salud y a la vida digna y a la seguridad social de la accionante al omitir el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades originadas entre el 31 de mayo de 2017 y el 19 de julio de 2017? Procedencia de la acción de tutela23. Legitimación en la causa por activa y por pasiva

6. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o algún particular.

Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. Dicha norma establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de 23 Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la Magistrada Sustanciadora en las sentencias T-278 de 2018, T-084 de 2018, T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-163 de 2017, T-662 de 2016, T-144 de 2016 y T-603 de 2015. 9 representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente

oficioso.

7. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la señora Gloria Marina Barbosa Ortiz tiene legitimación por activa para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que es una persona natural que reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

8. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso24.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos25. Particularmente, el inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad que esté encargada de la prestación del servicio público de salud.

9. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que prestan los servicios públicos de salud y de seguridad social y que, en todo caso, forman parte del Sistema General de Seguridad Social, por lo que contra ellas procede la acción de tutela. Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación por pasiva de las personas jurídicas

accionadas en el presente trámite.

10. Ahora bien, Medimás EPS se pronunció en el trámite de instancia para alegar la falta de legitimación en causa por pasiva, puesto que “las incapacidades (…) tuvieron su origen y fecha inicial antes del 1 de agosto de 2017, luego a MEDIMAS EPS no le atañe responsabilidad frente al reconocimiento y pago hoy solicitado”26.

Al respecto, tal y como fue establecido por la Sentencia T-278 de 2018, al referirse a un asunto similar al que actualmente se analiza27, la EPS Medimás puede ser demandada mediante la presente acción de tutela, la cual fue formulada el 12 de marzo de 2018, momento en el cual ya se había producido la cesión de todos los afiliados de Cafesalud EPS a Medimás EPS28. 24 Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 26 Folio 119, Cuaderno No. 1. 27 Sentencia T-278 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta decisión, la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de una mujer que solicitaba el pago de su licencia de maternidad a las EPS Cafesalud y Medimás. 28 De manera análoga, la Sala Primera de Revisión en la Sentencia T-218 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido) concluyó que “la EPS Cafesalud (hoy Medimás EPS), entidad a la cual está afiliado el tutelante, se encuentra legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la

10 En efecto, mediante Resolución 2426 de 201729, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó un plan de reorganización empresarial de Cafesalud EPS que dio como resultado la creación de una nueva EPS denominada Medimás. En esa medida, esta nueva entidad asumió la posición de parte de Cafesalud EPS en lo relacionado con la prestación del servicio público de seguridad social en salud. Sobre este punto, el citado acto administrativo preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. APROBAR el Plan de Reorganización Institucional, presentado por el Representante Legal de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT. 800.149.949-6), consistente en la creación de una nueva entidad a saber, la sociedad MEDIMAS EPS SAS. (NIT. 901.097.473-5). ARTÍCULO SEGUNDO. APROBAR la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios y la cesión total de los afiliados, así como la habilitación como Entidad Promotora de Cafesalud a la sociedad MEDIMAS EPS, en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización Propuesto.”

11. Además, cabe destacar que en el trámite de una acción popular interpuesta contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 26 de octubre de 2017, dictó medidas cautelares de emergencia encaminadas a que Medimás EPS cumpliera con la satisfacción plena de todas las obligaciones que recibió de Cafesalud EPS. Lo anterior, por cuanto la referida Corporación verificó que Medimás EPS llevó a

cabo una serie de acciones y omisiones que le imponían cargas adicionales a los usuarios trasladados, quienes no tenían por qué soportarlas, pues “no tuvieron ningún tipo de participación en el proceso de adquisición de Cafesalud EPS por parte de Medimás EPS”30. En particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló lo siguiente: “(…) es necesario dictar medidas cautelares de urgencia dentro del presente medio de control encaminadas a que Medimás EPS cumpla en el menor tiempo posible y la Superintendencia Nacional de Salud verifique, la satisfacción plena de todas las obligaciones que se recibieron por parte de Cafesalud EPS, a saber, citas, autorizaciones de servicio, entrega de medicamentos, pago de incapacidades y cumplimiento de las acciones de tutela falladas contra Cafesalud EPS; con el propósito de que cese la amenaza del derecho colectivo de acceso a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.”31 (Negrilla en el texto original). vulneración de los derechos fundamentales en cuestión, sumado al hecho de tener bajo su responsabilidad la carga administrativa en el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad de origen común”. 29 Dicha resolución fue adoptada el 19 de julio de 2017. 30 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Expediente No. 250002341000201601314 – 00, Auto de 26 de octubre de 2017 (M.P. Luis Manuel Lasso Lozano). 31 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Expediente No. 250002341000201601314 – 00, Auto de 26 de octubre de 2017 (M.P. Luis Manuel Lasso Lozano).

11 En consecuencia, Medimás EPS es la persona jurídica que actualmente tendría la obligación constitucional y legal de garantizar a la accionante el reconocimiento y pago de las incapacidades en caso de concurrir todos los presupuestos normativos para dicho efecto puesto que, como se advirtió, entre esas entidades se avaló una cesión completa e íntegra de activos, de pasivos, de contratos y de usuarios. Subsidiariedad

12. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”32. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extra