CC - T375-2019

Sentencia T-375/19

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DERECHO A LA PRACTICA DE PRUEBAS-Rechazo de una prueba que legalmente sea conducente, constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso IMPARCIALIDAD JUDICIAL-Se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley/IMPARCIALIDAD JUDICIAL-Asunto no solo de índole moral y ética sino también de responsabilidad judicial La imparcialidad judicial como garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia [pues] (s)e trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prueba indiciaria ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto fáctico al no valorar pruebas en proceso de reparación directa por ejecuciones extrajudiciales -falsos positivosReferencia: Expediente: T7.049.251 Acción de tutela interpuesta por María Carlina Ortega Alegría y otros contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío.

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de (2019). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada

por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA En la revisión de los fallos dictados por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 14 de junio y el 19 de septiembre de 2018, en primera y segunda instancia respectivamente, dentro de la acción de tutela presentada por María Carlina Ortega Alegría y otros contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que esta última corporación judicial profirió el ocho (08) de junio de 2017 en el marco de un proceso de reparación directa presentado el 18 de diciembre de 2008 contra la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte del señor Eider Alegría Ortega (q.e.p.d) por una actuación de un integrante de la fuerza pública. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (artículos 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (artículo 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (artículo 55). Mediante Auto del 13 de noviembre de 2018, la Sala de Selección Número Once1 de esta Corporación resolvió escoger el asunto de la referencia para su revisión.

I. ANTECEDENTES El 06 de octubre de 2017, María Carlina Ortega Alegría, Leydi Jhoanna Alegría

Ortega, Walter Alegría Ortega, Yaneth Alegría Ortega, Liliana Osorio Alegría, Claudia Ximena Osorio Alegría, Diego Ortega Alegría y Divier de Jesús Duque Ocampo formularon acción de tutela contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío (en adelante, también, la “autoridad demandada” o, simplemente el “Tribunal”) con ocasión de la sentencia que la referida Sala de dicha corporación judicial profirió el ocho (08) de junio de 2017 en el marco de un proceso de reparación directa adelantado por tales personas naturales contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Eider Alegría Ortega -quien falleció como consecuencia de unos disparos que le fueron propinados por un integrante de las Fuerzas Militares. Los actores de tutela adujeron que, en la providencia cuestionada, la autoridad demandada habría incurrido en una “falsa motivación” como consecuencia de un error fáctico, desconociendo con ello sus derechos fundamentales “a la vida, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la igualdad, a la honra, al acceso a la justicia, al debido proceso y a la verdad”. 1 La Sala de Selección No. 11 de la Corte está integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Cristina Pardo Schlesinger. 2 Dado que la referida acción de reparación directa fue inicialmente presentada y admitida contra la Nación – Presidencia de la RepúblicaMinisterio del Interior y de Justicia – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, pero

la relación jurídico-procesal finalmente se trabó entre los accionantes y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante Auto de quince (15) de mayo de 20192, esta Sala resolvió vincular al trámite de la tutela a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia y del Derecho, para que se manifestaran sobre el presente trámite de revisión dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de dicho auto. Dentro del término otorgado, únicamente se pronunciaron el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y el Derecho, quienes adujeron la inexistencia de la legitimación en la causa por pasiva necesaria para que fueran tenidos como parte dentro del mentado proceso de reparación directa. Sobre el anterior pronunciamiento, dada la causa del referido proceso de reparación directa -esto es, la muerte de un individuo a manos del Ejército Nacionalesta Sala de Revisión considera que quienes exclusivamente tuvieron legitimación en la causa por pasiva dentro de dicho proceso contencioso administrativo fueron la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pero en modo alguno la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y/o el Ministerio de Justicia. Para la presentación de los antecedentes del caso, la Sala (i) iniciará ofreciendo un breve recuento de los hechos en que se fundó la acción de reparación directa adelantada por algunos allegados, fundamentalmente familiares, del señor Eider Alegría Ortega (q.e.p.d.) contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. (ii) Posteriormente la Sala se referirá a las sentencias de primera y

segunda instancia dictadas dentro del correspondiente proceso contencioso administrativo. (iii) Se continuará con la exposición de las razones aducidas en la acción de tutela presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de reparación directa. (iv) Finalmente se hará una recapitulación de las sentencias emitidas por las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que fungieron como jueces constitucionales de primera y segunda instancia dentro de la acción de tutela de la referencia.

1. LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En lo fundamental, dentro de la acción de reparación directa presentada el dieciocho (18) de diciembre de 20083 contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, los accionantes adujeron los siguientes hechos: 2 Ver folios 241-242 del cuaderno de tutela en sede de revisión.

3 Ver folio 29 del cuaderno 1 de la reparación directa. 3 1.1. El 14 de enero de 2007 el señor Eider Alegría Ortega, de 22 años de edad y residente en el municipio de Génova, Quindío, salió de su casa en compañía de unos amigos quienes, supuestamente, lo habrían invitado a pescar en el río “Barragán” ubicado en la vereda “La Venada Alto de la Cruz”, finca “San Alberto” del referido municipio, sin que aquel llegara a regresar. 1.2. Al día siguiente, el 15 de enero de 2007, Diego Javier Miranda Villada, una de las personas que acompañaban al señor Alegría Ortega en la salida de pesca atrás referida, informó acerca de la desaparición de este último,

asegurando que los responsables del hecho serían miembros del Ejército Nacional. 1.3. Ante tal situación, la madre del señor Alegría Ortega salió a la búsqueda de su hijo en lugares aledaños a la finca “San Alberto”, en donde “vecinos del sector” le comunicaron sobre su fallecimiento; hecho este que le fue posteriormente confirmado a su familia por el GAULA del Ejército Nacional. 1.4. La investigación disciplinaria que, con ocasión de la muerte del señor Alegría Ortega, inicialmente adelantó la Oficina de Control Interno del Comando General de la Octava Brigada del Ejército Nacional, fue asumida por la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos en ejercicio de su poder preferente, luego de “advertir que los hechos investigados revisten gran importancia por tratarse de un posible homicidio en persona protegida, así como también, en aras de garantizar la trasparencia, imparcialidad y eficacia de la averiguación disciplinaria (…)”. 1.5. Según la apoderada de los accionantes de la reparación directa, las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos relacionados con la muerte del señor Alegría Ortega se habrían dado “en extrañas circunstancias, en sitio desolado donde opera únicamente el EJÉRCITO NACIONAL, quienes dispararon hasta acabar con [la] vida [del señor Alegría Ortega] sin justificación alguna (…) (c)oncluyéndose, que el señor EIDER ALEGRÍA ORTEGA fue asesinado el 14 de enero de 12007 (sic) (…) a causa de las

lesiones proferidas con armas de fuego de dotación oficial, disparadas por miembros del EJÉRCITO NACIONAL en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones, aprovechándose de sus condiciones de debilidad e inferioridad (…)”.

2. LAS SENTENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 2.1. De la referida acción de reparación directa le correspondió conocer al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío. Mediante sentencia de primera instancia del doce (12) de diciembre de 2011, la referida autoridad judicial resolvió declarar administrativamente responsable al extremo demandado por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Alegría Ortega. Como fundamento de su sentencia, el juez 4 contencioso administrativo de primera instancia en lo fundamental sostuvo que “si bien la escopa encontrada al lado del fallecido Alegría Ortega, efectivamente fue disparada, una vez realizado el examen de absorción atómica no se encontró rastro alguno en el cuerpo del occiso que de fe del disparo por el efectuado (sic)”; que “sorprendente resulta para el despacho que aun cunado (sic) la escopeta presuntamente accionada por el señor Alegría Ortega sólo lo fue una vez, el personal del Ejército Nacional, requiriera de tres (3) impactos para neutralizar la al (sic) atacante, máxime si este ya no se encontraba acompañado; que, “en cuanto a la calidad de integrante del grupo guerrillero FARC (…) nada ha quedado probado en las presentes diligencias, menos aún cuando conforme a lo narrado por el Señor José Bernardo Duque

Idárraga el occiso se dedicaba a labores del campo y era esa y no otra la actividad, la que realizaba para sobrevivir”; que “las afirmaciones realizadas por el Señor Diego Javier Miranda Villada (…) no ofrecen ningún tipo de credibilidad (…) en cuanto, mintió éste al aseverar que el occiso lo había invitado a ‘hacer una vuelta’ cuando fue él quien insistentemente, requirió al hoy difunto para que se desplazaran al sector de los hechos con el fin de realizar actividades de pesca”; y que “no fue debidamente acreditado, la existencia de un ataque por parte del occiso, tampoco que este tuviere el carácter de un peligroso delincuente, pero aun cuando así hubiere sido, el Ejército Nacional, tenía la obligación de respetar la vida de Eider Alegría Ortega (…) (sic)”. Así las cosas, el juez administrativo de primera instancia le ordenó al extremo demandado que indemnizara a algunos de los demandantes, según valoración que se hiciera en la respectiva providencia. 2.2. El apoderado judicial de la parte demandada apeló la sentencia del a quo, y solicito que esta fuera revocada, negando las pretensiones de la demanda, argumentando que estaba “plenamente demostrado la eximente de responsabilidad como es la CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA”, así como que “no es procedente (…) pretender beneficiarse de (la) propia imprudencia”. 2.3. Mediante sentencia de segunda instancia del ocho (08) de junio de 2017, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío revocó la

decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda. En su providencia, la autoridad demandada dentro del presente proceso de tutela señaló: (i) que “de acuerdo con los parámetros fijados por [Medicina Legal] para la interpretación de resultados, los datos negativos arrojados para la [prueba de residuos de disparo] corresponden a un falso negativo” y que, en tal orden, “la prueba de absorción atómica [relativa al “Informe Pericial de laboratorioresiduos de disparo en mano”], en tanto resultó negativa para ambas manos, no es lo suficientemente concluyente para determinar con veracidad la presencia o no de residuos compatibles con los de disparo en las manos del occiso, pues sin la observancia de la debida cadena de custodia -embalajela muestra tiene alta probabilidad de alterarse y reportar un resultado que no está de acuerdo a la realidad, por lo que el hecho que se pretende demostrar con dicho elemento [que el occiso no habría accionado su arma y que por ende, la reacción del 5 Ejercito Nacional no era justificada] pierde fuerza probatoria al encontrarse en el plenario otras pruebas que indican la verdadera ocurrencia del hecho en mención”; y (ii) que la versión del supuesto enfrentamiento armado entre el occiso y miembros del Ejército Nacional surge de las pruebas obrantes en el expediente y, además, habría sido “corroborada con lo declarado por el joven DIEGO JAVIER MIRANDA VILLADA, quien acompañaba a EIDER ALEGRÍA el día que ocurrieron los hechos”, por lo que “habida consideración de que no resulta imputable el daño demandado a la parte pasiva de esta Litis, por haber

obrado sus funcionarios bajo una defensa legítima, se impone que la atribución del daño correspondiente se traslade de manera exclusiva a la víctima que incidió de manera eficiente en su causación”. Adicionalmente, el Tribunal manifestó que “habiéndose solicitado a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos allegar al proceso fotocopia de las decisiones de fondo y de la actuación surtida dentro de la investigación adelantada en contra de los servidores el Ejército Nacional por el fallecimiento del joven EIDER ALEGRÍA ORTEGA, esta Corporación no recibió respuesta por parte de dicha entidad dentro del término concedido para el efecto”.

3. LA ACCIÓN DE TUTELA Mediante demanda de tutela presentada el seis (06) de octubre de 2017, los accionantes adujeron que en la sentencia de la autoridad demandada se habría incurrido en varias causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto: 3.1. Se le habría dado mayor credibilidad a las declaraciones de los militares que le dispararon a la víctima y a la declaración rendida por Diego Javier Miranda Villada “(el mismo que nos confesó como familia que después de haberlo llevado a ese lugar donde fue muerto, le pagaron un dinero)”. 3.2. Se habría desconocido lo señalado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, simplemente “Medicina Legal”) respecto de la prueba de absorción atómica, la cual arrojó un resultado negativo; se habría ignorado el hecho de que el cuerpo y las manos del occiso fueron

recibidos por dicha entidad con la correspondiente cadena de custodia; y se habría omitido el hecho de que el cadáver del señor Alegría Ortega se recibió embalado y rotulado, contrario a lo concluido por el Tribunal cuando señaló que no se habría recibido información acerca de si el occiso presentaba las manos debidamente embaladas por lo cual puso en duda la integridad de la prueba. 3.3. Se habría desconocido que “matar campesinos” y colocarles después de muertos granadas y armas en las manos, “era la forma de actuar del Ejército en la época” para mostrar resultados, en lo que se denominó como “falsos positivos”. 6 3.4. Se habría omitido tener en cuenta que tanto la víctima como los hoy accionantes son oriundos del municipio de Génova, Quindío; lugar en el que como en muchos otros, el Ejército “asesinaba a muchos jóvenes, aún sin antecedentes penales” y los “mataban para hacerlos pasar como delincuentes, extorsionistas o guerrilleros, colocándoles ellos mismos las armas”. 3.5. Se habrían desconocido las declaraciones que tanto la madre como otras personas supuestamente hicieron ante distintas autoridades sobre cómo sucedieron los hechos que terminaron con la muerte del señor Alegría Ortega 3.6. No se habría tenido en cuenta la prueba aportada por los demandantes, consistente en el Acta número 22 publicada en la Gaceta del Congreso No. 107 de 2009, en la que se realizó un debate sobre falsos positivos ante la plenaria del Congreso el 04 de noviembre de 2008.

3.7. Se habría desconocido el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde consta que la víctima “no disparó”, concluyendo además la autoridad demandada que el señor Alegría Ortega “ERA GUERRILLERO Y DELINCUENTE” (cuando ni siquiera tenía antecedentes judiciales) atracador de fincas y de veredas cercanas y que por esa razón fue asesinado”. 3.8. Se habría negado la “extensión de la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado para el tema de FALSOS POSITIVOS”, desconociendo que se trataría de un delito de lesa humanidad, “por omitir resolver que la muerte de Eider Alegría Ortega encuadra con el llamado homicidio en persona protegida o ejecución extrajudicial”. 3.9. No se habría tenido en cuenta que, el 23 de abril de 2008, la Procuraduría General de la Nación, Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, informó a la señora María Carlina Ortega que ordenó “EJERCER EL PODER PREFERENTE DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA” que tramitaba el Comando General de la Octava Brigada por la muerte del señor Alegría Ortega, tras advertir que los hechos investigados revestirían gran importancia por tratarse de un posible homicidio en persona protegida y que tal poder preferente se ejercía en aras de garantizar la trasparencia, imparcialidad y eficacia de la investigación. 3.10. Se le habría otorgado total credibilidad a los testimonios del Ejército

Nacional, sin que se contara con la copia del proceso disciplinario solicitada como prueba a la Procuraduría, pero que no llegó a aportar a tiempo. 3.11. Se habría apreciado de manera errada la prueba de “FORMATO INFORME INVESTIGADOR DE LABORATORIO FPJ11Dictamen balístico No. 005 del 2007 de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN” aceptando la legítima defensa para los militares, lo cual “contrasta con el acervo probatorio y con lo resuelto por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA” quién 7 concluyó que Eider Alegría no disparó la escopeta de un solo tiro, lo cual, además, no permitía prolongar el ataque mientras que la víctima recibió tres (3) disparos en el abdomen. 3.12. Se habría desconocido que, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados internacionales y la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo primero que se debe preservar en operativos militares es la vida y no propinar disparos para matar de inmediato. 3.13. Se habría concluido que se trató de una legítima defensa por parte de la fuerza pública, cuando es evidente la desproporción entre el número de agentes del Ejército Nacional y la víctima, pues aquellos eran 16 militares y el occiso solo uno. 3.14. Se habría faltado a la honra de Eider Alegría Ortega, pues no solo fue “asesinado” sino que se indicó que era guerrillero y delincuente, atracador de fincas y veredas cercanas. Con esto, además, el Tribunal concluyó que en Colombia está permitido matar delincuentes o guerrilleros si el Ejército afirma

que lo son. 3.15. Según los accionantes, la autoridad demandada habría desconocido las siguientes pruebas: - Relato realizado por la señora María Carlina Ortega el 9 de julio de 2007. - Queja interpuesta por la madre de la víctima el 7 de febrero de 2007 ante la Defensoría del Pueblo. - Formato entrevista – FPJ12 de la Fiscalía General de la Nación No. de caso 630016000033200700103 al entrevistado DIVIER DE JESÚS DUQUE OCAMPO el 16 de enero de 2007. - Oficio No. 084 de la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 13 Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, dirigido a la Defensora del Pueblo Regional Quindío el 09 de febrero de 2007. - Oficio No. 3125/07 de la Procuraduría General de la Nación, Delegada Disciplinaria para la defensa de los Derechos Humanos, dirigido a la señora MARÍA CARLINA ORTEGA ALEGRÍA el 3 de septiembre de 2007. - Comunicación de agosto 8 de 2007 de la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, Radicación No. 008-162602-2007, ordenando la Indagación Preliminar. - Oficio No. 5117, DPA-5017 de la Defensoría del Pueblo del 22 de agosto de 2008 con su anexo Oficio No. 431 de agosto 13 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación.

• Oficio PDD DD.HH No. 1870/08 de la Procuraduría General de la Nación, Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos de abril 23 de 2008. 8 - Auto de marzo 31 de 2008 de la Procuraduría General de la Nación, asumiendo el poder preferente. - Página 4B JUDICIAL del Periódico LA CRÓNICA del martes 16 de enero de 2007, en el que se hace despliegue publicitario de la tragedia. - Certificación laboral del fallecido expedida por su empleador el 11 de noviembre de 2008 y ratificación de su mismo empleador en declaración que obra dentro del proceso. - El Acta número 22 publicada en la Gaceta del Congreso número 107 de 2009 que se realizó durante el debate de falsos positivos, prueba allegada directamente por la Secretaría General del Senado de la República. - Informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación sobre el personal del grupo que acampó en la finca San Alberto. 3.16. Consideraron además los accionantes que en la sentencia proferida por el Tribunal también se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, en tanto no tuvo en cuenta que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo habría proferido otras sentencias con situación fáctica similar a la hoy analizada. Para el efecto, los accionantes citaron las siguientes providencias: 3.16.1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth el 11 de septiembre de 2013. Expediente No. 20601.

Radicación No. 41001-23-31-000-1994-07654-01. Actor: María del Carmen Chacón y otros, Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Naturaleza: acción de reparación directa. 3.16.2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero el 20 de febrero de 2008. Radicación No. 760001-23-25-000-1996-04058-01 (16996).

Actor: María Delfa Castañeda y otros, Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Otro. Referencia: acción de reparación directa.

Con base en todo lo anterior, los accionantes solicitaron que se concediera el amparo de los derechos fundamentales violados y se ordenara dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión el ocho (8) de junio de 2017 dentro de la acción de reparación directa presentada por ellos contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

4. LOS FALLOS DE TUTELA OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Sentencia de Primera instancia: Mediante providencia del 14 de junio de 2018, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos invocados por los accionantes, refutando que en la sentencia de la autoridad accionada se hubiera 9 incurrido en un defecto fáctico pues la decisión acusada habría sido el resultado de la siguiente valoración probatoria: - Respecto del Informe pericial de residuos de disparo en mano (prueba de

absorción atómica), realizado sobre el cadáver del señor Alegría Ortega, se resolvió que este debía valorarse en conjunto con otros elementos probatorios pues, al no haberse recibido información sobre si las manos del cadáver se encontraban debidamente embaladas “pudo presentarse una remoción de residuos después del disparo por lavado de manos o rozamiento de estas con otras superficies”. - Frente del estudio comparativo de vainillas y el dictamen balístico, el juez constitucional de primera instancia estimó que la autoridad demandada consideró que de tal estudio se desprende que “la vainilla incriminada corresponde al calibre 16 y formó parte de un mismo cartucho, el cual fue percutido por una misma arma de fuego tipo escopeta No. externo 3612, es decir la que portaba el señor Eider Alegría Ortega”. - Sobre las pruebas trasladadas de los procesos disciplinario y penal militar adelantados al ST Rosas Ramírez Diego como integrante del Ejército Nacional que accionó su arma contra el señor Alegría Ortega, se consideró que los testimonios de los soldados que acompañaban a dicho uniformado serían coincidentes “en relatar que [el hoy difunto] estaba armado y que cuando [el Ejército lo alertó sobre] su presencia, disparó en la dirección en la que se encontraban los militares y como respuesta el ST Rosas Ramírez respondió al fuego”. - Se señalo que en la declaración del señor Diego Javier Miranda Villada, como uno de los acompañantes de Eider Alegría Ortega al momento de los hechos que rodearon su muerte, se narró que el occiso se dedicaba al hurto y que ese día, junto con un tercero, abordaron un bus con destino al

“alto de la cruz” para integrar un grupo criminal con el que trabajaba aquel, transportando armas. Se sostuvo que en dicho testimonio se señaló que cuando los dos sujetos llegaron al referido lugar, el señor Alegría Ortega habría sacado de un maletín las armas que se encontraron junto a su cuerpo, unos machetes y un arma de juguete y luego les habría propuesto que fueran por distintos caminos porque sabía que había tropas del ejército por el lugar. Se manifestó que el declarante habría reconocido el primer disparo de la escopeta y que habría huido. Así mismo, dicho sujeto habría declarado que la madre de la víctima le habría pedido que cambiara su versión para mentir afirmando que ellos y Eider iban era de pesca, así como que los uniformados le habrían pagado para que llevara al difunto al sitio en donde ocurrió su muerte. - En torno a las denuncias presentadas por diferentes ciudadanos contra Eider Alegría Ortega y otros miembros de la misma familia, se indicó que 10 la autoridad accionada observó que estos serían integrantes de una banda delincuencial denominada “los pastusos” dedicada al hurto. Así las cosas, el juez constitucional de primera instancia concluyó que no habría existido un actuar arbitrario, caprichoso y negligente por parte del Tribunal accionado, sino que, por el contrario, se habría realizado una valoración razonable y comprehensiva “de todos los elementos que obran en el expediente”, lo que permitió determinar la configuración de la eximente de responsabilidad del Estado por culpa exclusiva de la víctima. El juez de

instancia señaló que lo que se habría presentado sería un “desacuerdo de los accionantes con la decisión adoptada para lo cual la acción de tutela no resulta procedente”. 4.2. Impugnación: La señora María Carlina Ortega Alegría y sus litisconsortes impugnaron la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual reiteraron los argumentos expuestos en el escrito tutelar. Además, adujeron que el Consejo de Estado da mayor credibilidad “a un niño de 16 años, de nombre DIEGO JAVIER MIRANDA que el 18 de enero de 2007 dijo una cosa, después se contradice y amplía su declaración (…) el 28 de mayo de 2018, donde por su inmadurez mental dice cosas no ciertas, amañada e incoherentes”; y que el tribunal demandado habría proferido su sentencia “sin esperar a una prueba de oficio que él mismo había decretado”, refiriéndose con ello a la investigación adelantada por el Ministerio Público respecto de los hechos que derivaron en la muerte del señor Eider Alegría Ortega. 4.3. Sentencia de segunda instancia: En providencia del 19 de septiembre de 2018, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo. Para ello, el ad quem constitucional consideró que, aunque la parte actora aseveró que existía una contradicción en el testimonio de Diego Javier Miranda en que el tribunal accionado se apoyó, lo que en realidad se observa es que no habría tal y que, por el contrario, la autoridad demandada valoró en conjunto dicha prueba sin

que eso implique el desconocimiento de los derechos fundamentales de los accionantes. Frente del argumento de los accionantes de que el Tribunal habría fallado sin llegar a valorar la prueba que debía aportar la Procuraduría General de la Nación, el juez constitucional de alzada advirtió que la parte demandante no argumentó la incidencia de dicha prueba en la sentencia proferida, ni los motivos por los cuales, de haber sido valorada, el juez hubiese llegado a conclusiones diferentes. Resaltó que el Tribunal no podía supeditar la expedición de la decisión de fondo que debía proferir, al recibo de la copia del expediente solicitada, más aún teniendo suficiente y abundante material probatorio para definir el asunto. Reiteró el juez constitucional de segunda instancia que el hecho de que la víctima no tuviera antecedentes penales no significa per se que el Estado fuera 11 responsable de los hechos que motivaron el trámite ordinario, sobre todo cuando el operador judicial concluyó la configuración de la eximente de responsabilidad del Estado por culpa exclusiva de la víctima en el daño sufrido.

II. PROBLEMAS JURÍDICOS Y PLAN DE LA SENTEN