CC - T377-2018

Sentencia T-377/18

ACCION DE TUTELA PARA REALIZACION DE

PROCEDIMIENTO DE FERTILIZACION IN VITROProcedencia excepcional LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADReiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional De manera excepcional, esta Corporación ha reconocido el amparo de derechos fundamentales relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación in vitro que no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del servicio de salud, y de confianza legítima. (ii) Cuando se requiere la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad. (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así garantizar el tratamiento de

tales padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate la infertilidad. (iv) Cuando a partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos fundamentales. TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional La Sala observa, que, de manera mayoritaria, las Salas de Revisión de esta Corporación han negado el procedimiento de fertilización in vitro, al considerar dentro de otras razones que (i) estos procedimientos tienen como fin único la procreación y no el restablecimiento de la salud de la paciente; (ii) la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera prima facie una obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución dicha garantía implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero, no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación; (iii) quienes son diagnosticados con infertilidad tienen la opción de contemplar la posibilidad de adoptar si así lo desean, con el fin de satisfacer su deseo de conformar una familia; (iv) los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son escasos y deben ser priorizados. Por ello, se deben destinar dichos fondos a la atención de patologías y enfermedades que generen una grave afectación a la vida, antes de garantizar el derecho a la procreación. Salvo en aquellos casos en los que se configuró alguna de las excepciones de grave afectación,

cuyo amparo de derechos fundamentales fue concedido, esto es, cuando (i) se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, (ii) se requiere diagnóstico médico, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, (iii) la infertilidad es producto de otras patologías que ponen en riesgo la vida del paciente, (iv) la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de otros derechos fundamentales, como los de igualdad, no discriminación, derecho a conformar una familia. ACCION DE TUTELA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Ausencia de los requisitos establecidos por esta corporación para ordenar el procedimiento de fecundación in vitro

Referencia: Expediente T-6.067.214

Acción de tutela instaurada por Yenny Elibeth Otero Calambas contra la Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Cauca.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Diana Fajardo y el Magistrado Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la

siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que confirmó la sentencia dictada el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Yenny Elibeth Otero Calambas contra la Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS y la Secretaría Departamental de Salud del Cauca. En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán remitió a la Corte Constitucional el expediente T6.067.214, posteriormente la Sala de Selección Número Cuatro1 de esta Corporación, mediante Auto del diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017), eligió el asunto de referencia para efectos de su revisión; por reparto correspondió al Despacho de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, sin embargo, una vez la magistrada sustanciadora, registró el proyecto de sentencia el día treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017) para su estudio en sala Séptima2 de Revisión de Tutelas de esta Corporación, los demás magistrados que la integran decidieron salvar su voto frente a la ponencia presentada. En consecuencia, y de conformidad con los artículos 173 del Decreto 2067

de 1991, y articulo 344 del Acuerdo 02 de 2015, mediante auto del 23 de marzo de 2018, el expediente de la referencia se remitió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, por ser el magistrado siguiente en turno y quien defiende la posición mayoritaria de la Sala, con el fin de que se elaborara el proyecto de fallo correspondiente. 1 Conformada por los Magistrados Alberto Rojas Rios y María Victoria Calle Correa. 2 Conformada por Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo. 3 Artículo 17: “Cuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de fallo”. 4 Artículo 34, numeral 8: “Si el proyecto principal no obtiene en la Sala ese mínimo de votos, el proceso pasará al magistrado que corresponda en orden alfabético de apellido entre el grupo de los magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto o el fallo definitivo, en el que se exponga la tesis de la mayoría (…)”.

I. ANTECEDENTES 1.1 . Hechos 1.1.1 En el año 2009, mientras la accionante se encontraba en estado de embarazo, ingresó a la unidad de urgencias del Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao (Cauca), debido a una fuerte hemorragia que sufrió.

1.1.2 Indica que mediante ecografía trasvaginal se logró determinar que se trataba de un embarazo ectópico tubárico izquierdo, que requirió la cirugía de urgencia y la extirpación de la trompa de Falopio afectada. 1.1.3 Transcurrido un año de intentos para quedar nuevamente en estado de embarazo, la peticionaria acudió a una cita ginecológica con el fin de encontrar un tratamiento médico que le permitiera lograrlo. En efecto, la Asociación Indígena del Cauca (AIC), entidad prestadora del servicio de salud a la cual se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria dentro del régimen subsidiado, la remitió a Profamilia, en donde le indicaron como única alternativa para concebir, el procedimiento de fecundación in vitro5. 1.1.4 Luego de que la Asociación Indígena del Cauca EPS se negara a acceder al procedimiento de fecundación in vitro que requiere como única alternativa para quedar en embarazo, el día 22 de septiembre de 2016 instauró acción de tutela en su contra, con el fin de que la referida entidad le realizara dicho tratamiento. 1.1.5 Afirma la accionante no contar con los recursos económicos suficientes que le permitan costear un tratamiento de esta naturaleza, señala que es ama de casa, y que su compañero sentimental le brinda el sustento económico que necesita para cubrir sus necesidades básicas. Arguye que ha tenido que acudir a terapia psicológica ante la frustración y depresión que le causa no poder ser madre. Por último, cabe recalcar que la señora Yenny Elibeh Otero Calambas

hace parte del Grupo poblacional Indígena del Cauca, según lo reporta su historia clínica, sin que se aclare el grupo étnico al que pertenece6. 1.2 . Solicitud de Tutela Con fundamento en los hechos expuestos, la señora Yenny Elibeth Otero Calambas solicita la protección de sus derechos fundamentales a la 5 Folio 44 del expediente “se debe remitir a un centro de reproducción asistida. Ante la imposibilidad de reconstrucción tubárica se recomienda fertilización in vitro” 6 Folios 36 a 42 del expediente. dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Asociación Indígena del Cauca EPS, al negar el procedimiento de fertilización in vitro, al cual considera tener derecho con el fin de realizarse como madre. 1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso (i) Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yenny Elibeth Otero Calambas, en la cual se certifica que nació el 11 de octubre de 1979, por lo que se deduce que en la actualidad tiene 38 años. (Folio 7). (ii) Copia de la historia clínica de la señora Yenny Elibeth Otero Calambas, la cual contiene dentro de otras cosas: -Concepto médico emitido por el Hospital Universitario de San José de Popayán, en el cual se diagnostica a la accionante con “salpingitis crónica”. (Folio 23) -Concepto médico emitido por parte del Centro Perinatalmedicina especializadade Popayán, por parte de médico Ginecobstetra, dentro del cual se diagnostica a la accionante con

“esterilidad primaria, por daño severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio”. (Folio 35) -Concepto emitido por parte de Profamilia, dentro del cual se recomienda procedimiento fertilización in vitro, ante la imposibilidad de reconstrucción tubárica. (Folio 44) 1.4. Actuación Procesal Traslado y contestación de la demanda Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (Cauca), mediante Auto Nro. 1303 del 23 de septiembre de 2016 se corrió traslado a la Asociación Indígena del Cauca EPS, y se vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela. Respuesta de la entidad accionada y vinculada Asociación Indígena del Cauca EPS El coordinador jurídico de la Asociación Indígena del Cauca, en primer lugar, señaló que se trata de una Entidad Promotora de Salud Indígena, que administra los recursos del Régimen Subsidiado, al cual se encuentran afiliadas las comunidades indígenas y población general. En relación con el caso de la señora Yenny Elibeth Otero Calambas, manifestó que dicha entidad, no estaba incurriendo en vulneración de derecho alguno , puesto que la prestación de servicios se ha brindado en debida forma. Sin embargo, indicó que la EPS no puede generar la autorización del servicio de fecundación in vitro, al tratarse de un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, según lo establece el Acuerdo 029 de 20117 y a la

Resolución 5261 de 19948 . Señaló que la exclusión del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad no solo constituye el legítimo desarrollo de una facultad de configuración legal, sino es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio colombiano. Afirmó que la presente acción de tutela se torna innecesaria, en la medida en que el procedimiento de fertilización in vitro que solicita la señora Yenny Eelibeth, no está encaminado a preservar su salud o su vida, sino a satisfacer únicamente su deseo de concebir. Aclaró que existen otras opciones para acrecentar el grupo de la usuaria, como adoptar si así lo desea. Recordó que, por regla general, la Corte Constitucional ha negado la autorización de los tratamientos de fertilidad excluidos del POS, solicitados mediante acción de tutela. Trajo a colación las sentencias T-1104 de 2000, T946 de 2002 y T -752 de 2007, en las cuales Esta Corporación negó la solicitud de procedimiento de fertilización in vitro, al considerar que con ello no se vulneraban los derechos a la salud y a la vida digna de las accionantes. “En ninguno de estos casos se acreditó que la falta de dicho procedimiento atentara o pusiera en peligro la vida de las actoras”. Así, consideró que la señora Yenny Elibeth Otero Calambas no cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acceder a este tipo de tratamientos, puesto que la infertilidad que padece es causa de un

problema físico originario que no pone en riesgo su vida. Sin embargo, la entidad solicitó que en caso de que esta Corte decida conceder el amparo invocado, le otorgue la facultad de recobrar lo correspondiente al Fosyga y a la entidad territorial. 7 “Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud. 8 “Por el cual se establece el Manual de Actividades Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud” Por último, solicitó, en primer lugar, declarar que la Asociación del Cauca EPS, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Yenny Elibeth Otero Calmbas, en segundo lugar, declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, en tercer lugar, vincular a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, para garantizarle a la accionante el acceso al servicio y tecnologías no POS en cumplimiento de los principios de oportunidad, continuidad e integralidad, y, en cuarto lugar, que en caso de que se conceda la presente acción de tutela el derecho de recobro sea del 100% sobre lo facturado si fuere un servicio no POS y del 100% para las atenciones futuras ante la Dirección Territorial del Cauca, cuya competencia radica en esta entidad, al tenor del artículo 43.2.2 de la Ley 715 de 2001. Secretaría de Salud Departamental del Cauca La referida entidad, indicó que la Asociación Indígena del Cauca se encuentra obligada a garantizar la prestación del servicio de salud a la usuaria, a través de su red contratada, que dicha entidad debe establecer mediante Comité Técnico Científico, de acuerdo con la Resolución 5592

del 24 de diciembre de 2015, la pertinencia del procedimiento, y autorizarlo siguiendo las disposiciones de su médico tratante, lo anterior teniendo en cuenta que la accionante es beneficiaria de las disposiciones fijadas en el Acuerdo 032 del 01 de julio de 2012, además de lo dispuesto por las Sentencias C - 316 de 2008, C463 de 2008 y T760 de 2008. Señaló que la Asociación Indígena del Cauca tiene la posibilidad de realizar el recobro correspondiente ante la entidad territorial por el procedimiento NO POS/TECNOLOGIAS NO FINANCIADAS CON CARGO A LA UPC, y así, deberá presentar la cuenta de cobro, las facturas y soportes que demuestren la prestación del servicio en la oficina de radicación de cuentas de la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, una vez se realice el proceso de auditoría a lugar, quien procederá a efectuar el pago conforme a la Ley 1438 de 2011. Finalmente, afirmó no haber incurrido en ninguna conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela. 1.5. Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, mediante sentencia del 05 de octubre de 2016, negó el amparo solicitado a través de la presente acción de tutela al no acreditarse alguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar por esta vía el procedimiento de fecundación in vitro.

Impugnación La señora Yenny Elibeth Otero Calambas impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que su inconveniente para quedar embarazada se debe a una infertilidad secundaria, “no nací con ella, es producto de otra patología, un embarazo ectópico, por el cual me extirparon una trompa de Falopio”. Indica que la Asociación Indígena del Cauca sí vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a conformar una familia y a la dignidad humana, toda vez que no puede realizarse como madre, lo que ha afectado de forma grave su salud mental y emocional “aspecto que el Estado debe propender, debido a que no cuento con los recursos económicos (…)”9 Señaló que la infertilidad es considerada por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad del sistema reproductivo que afecta la salud de las personas que la sufren, razón por la cual, el Estado debe adoptar acciones afirmativas tendientes a incluir en el sistema de seguridad social en salud, técnicas o procedimientos de reproducción asistida, como la fertilización in vitro, ayudando así a superar la afectación en la salud reproductiva de la paciente. Segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala Segunda de Decisión Penal-, mediante providencia del 18 de noviembre de 2016, resolvió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, que denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Yenny Elibeth Otero Calambas. Ello se hizo con base en los mismos

argumentos expuestos por el A quo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 17 de abril de 2017, expedido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto. 9 Folio 80 del expediente El proceso de revisión de tutela fue inicialmente sustanciado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, sin embargo, dicho proyecto de sentencia no fue aprobado por la mayoría de los miembros de la Sala, de modo que se designó al Magistrado Alerto Rojas Ríos como nuevo ponente, por las razones que se explicarán en el desarrollo de esta ponencia.

2. Planteamiento del caso La señora Yenny Elibeth Otero Calambas instauró acción de tutela contra la Asociación Indígena del Cauca EPS, luego de que dicha entidad se negara a realizar el procedimiento médico, fecundación in vitro, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para llevar a cabo la práctica excepcional de dicho tratamiento.

En consecuencia, la accionante invoca la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad con el fin de que la Asociación Indígena del Cauca EPS, realice el tratamiento fecundación in vitro con el fin poder ser madre biológica.

Problemas jurídicos a resolver Con miras a resolver la situación planteada, la Sala estima pertinente determinar en primer lugar si la acción de tutela que en esta oportunidad es objeto de revisión resulta procedente, para ello se iniciará por analizar el siguiente problema jurídico: ¿Resulta procedente la acción de tutela instaurada por Yenny Elibeth Otero Calambas, de 38 años, en contra de la Asociación Indígena del Cauca EPS, a través de la cual solicita que le sea realizado el tratamiento de fecundación in vitro que requiere para poder ser madre biológica, en la medida que existen otros medios judiciales a su favor, como lo es, el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud? Paso seguido, se determinará si en el presente caso concurren los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En caso de que se supere el anterior estudio de forma, la Sala Séptima, desarrollará el problema jurídico que a continuación se plantea: ¿La Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS, vulnera los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad de la señora Yenny Elibeth Otero Calambas, al negarle el procedimiento de fertilización in vitro que pretende, bajo el argumento de que su caso no se enmarca dentro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corte, para acceder a este tipo de procedimientos, específicamente debido a que la disfunción reproductiva que padece la accionante, es causa de un problema físico originario que no pone en riesgo su vida ?

2.1 Subsidiariedad La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable10. Al respecto este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.” 11 (Negrillas fuera del texto original). Sobre la procedencia de la acción de tutela en relación al acceso a tratamientos de fertilidad, debe tenerse en cuenta que, si bien la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias12 suscitadas entre las entidades promotoras de 10 “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial

situación del peticionario10; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia10. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 de 2016, entre otras. 11 Sentencia T468 de 1999, Sentencia T582 de 2010. 12 De acuerdo a las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011: Articulo 41 de la primera Ley: “(…) la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: A. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. B. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato (…), C. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. D. Conflictos

salud y sus afiliados, esta Corporación ha considerado que el uso de este mecanismo, es “principal y prevalente13” a menos de que se esté frente a “la inminente consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces, la acción de tutela resultaría siendo procedente14”. Así las cosas, y teniendo en cuenta que según el literal “e” del artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia debe resolver aquellas controversias relacionadas con las “prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”, esta Sala encuentra que el presente caso se escapa de aquellos asuntos sobre los cuales dicho ente tiene competencia toda vez que el procedimiento de fecundación in vitro resulta pertinente para atender las circunstancias particulares de la accionante, quien a través de esta técnica científica podría darle manejo a su infertilidad y llegar a concebir hijos biológicos. De este modo resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar problemáticas suscitadas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, no es el mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por la accionante dentro del caso objeto de revisión, en la medida en que, dentro de sus competencias no se encuentra prevista la posibilidad de dirimir una controversia, que aunque se relaciona con una prestación excluida del Plan de Beneficios en Salud, como es el

procedimiento de fertilización in vitro, en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares de la señora Yenny Elibeth Otero Calambas quien pretende, desde una perspectiva iusfundamental satisfacer su deseo de ser madre biológica a través del tratamiento de fertilidad que solicita. Con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional de forma excepcional ha asumido el conocimiento de controversias de esta naturaleza y, los factores que circunscriben a la señora Yenny Elibeth Otero Calambas como sujeto de especial protección constitucional, (i) el grupo poblacional al que pertenece (indígena) y (ii) la difícil situación económica en la que se encuentra, la Sala concluye que es relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Artículo 126 de la segunda Ley: adiciónense los literales e), f), g) al artículo 41 de la ley 122 de 2007, así E) sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. F) conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. G) conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador (…)“.(negrilla fuera del texto original) 13 Sentencia C-119 de 2008. 14 Sentencia C -119 de 2008. la acción de tutela el mecanismo idóneo con el cual cuenta la accionante

para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Legitimación en la causa por activa En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación, en Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal15 El Decreto 2591 de 1991 reglamenta en su artículo 10 la legitimidad e interés en la acción de tutela, y señala que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…)” En el presente caso, la señora Yenny Elibeth Otero Calambas acudió al amparo de tutela, en ejercicio directo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Asociación Indígena del Cauca (AIC) EPS, al negar el procedimiento de fertilización in vitro que requiere con el fin de ser madre biológica; por

tanto, se cumple con el requisito en mención. Legitimación en la causa por pasiva En virtud del numeral 216 del artículo 42 y el artículo 517 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridad