CC - T379-2013

Sentencia T-379/13

JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultad oficiosa para esclarecer las actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran derechos fundamentales El juez constitucional ha de analizar de manera oficiosa, a partir de las circunstancias concretas del caso, cuál es el conflicto que se le presenta y si el mismo ha de ser resuelto a través de la acción de amparo constitucional o, por el contrario, mediante otros mecanismos de defensa judicial. Esta atribución se deriva del Decreto 2591 de 1991, el cual contempla que la solicitud de tutela deberá expresar con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera transgredido o amenazado, el posible autor de la amenaza o agravio y “la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud”. Adicionalmente, se establece que no “será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado”. En consecuencia, es el juez constitucional quien, de manera oficiosa, debe esclarecer las actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así como determinar –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es la pretensión que se pretende realizar a través del amparo constitucional. CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad para definir qué asuntos abordará o qué problemas jurídicos resolverá, una vez seleccionado un caso En tratándose de las competencias de esta Corporación, conforme a lo previsto en el artículo 33 del aludido Decreto 2591 de 1991, una de las causales para

que un magistrado o el Defensor del Pueblo insista en la selección de un caso excluido de revisión, radica en que se “pued[a] aclarar el alcance de un derecho”. Esto significa que una vez es seleccionado un caso, la Corte puede definir con claridad qué asuntos abordará o qué problemas jurídicos resolverá, entre ellos los referentes a la procedencia de la acción de tutela y como ello se relaciona con el conflicto sometido a su jurisdicción. De este modo, en casos como el presente, que plantea una pluralidad de conflictos y aproximaciones judiciales para su resolución, como ocurre, entre otros, con temas como el uso de un nombre comercial, la propiedad intelectual de obras musicales, el uso de una marca mixta y el registro de un establecimiento de comercio, es menester de parte del juez constitucional, en primer lugar, determinar cuál faceta del mismo, de existir, reviste el carácter de ser un conflicto ius fundamental y, por lo mismo, susceptible de ser resuelto a través de una sentencia de tutela. Una vez realizado dicho análisis, en segundo lugar, se debe plantear el problema jurídico que se deriva de la situación descrita y que la Corte debe resolver para darle una solución al caso bajo estudio.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO

EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION O

2 SUBORDINACION-Jurisprudencia constitucional sobre procedencia excepcional SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA-Obligación de los participantes en un mercado o negocio que celebren respetar el principio de la buena fe comercial ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEALGeneralidades/ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEALRequisitos para la procedencia Es claro que la procedencia de las acciones por competencia desleal, exigen acreditar los siguientes requisitos: (i) que se esté en presencia de actuaciones realizadas en el mercado y (ii) que las mismas tengan fines concurrenciales. Así las cosas, sólo podrán ser objeto de cuestionamiento las actuaciones que se realicen en un ámbito determinado o determinable y siempre que tengan la cualidad de mantener o incrementar la presencia en un mercado, ya sea a favor propio o de un tercero. Una vez determinado el ámbito en el cual operan las acciones por competencia desleal, resulta necesario indicar que no se trata de cualquier actuación concurrente, sino exclusivamente de aquellas que sean susceptibles de ser calificadas como desleales, por atentar contra el principio de la buena fe comercial. COMPETENCIA DESLEAL-Concepto Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado. ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEALLegitimación/CLASES ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEAL-Declarativas y preventivas o de prohibición El legislador previó las acciones por competencia desleal que pueden ser

instauradas por personas que actúen en el mercado o que tengan interés en hacerlo y que se vean afectadas en sus intereses económicos por la actuación de un competidor, que atenta contra la buena fe comercial. Estas acciones no prohíben cualquier tipo de concurrencia o de ventaja competitiva, sino exclusivamente aquellas que transgredan el referido principio, siempre y cuando se produzcan en el mercado y tengan fines concurrenciales. Una de las causales que expresamente establece la ley como desleal, es el aprovechamiento de la reputación ajena, la cual –entre otras– se deriva de la 3 obtención de una ventaja económica indebida gracias al uso de la reputación o renombre profesional ajeno. Por lo demás, existen dos tipos de acciones por competencia desleal: (i) las declarativas y de condena y (ii) las preventivas o de prohibición, que se diferencian por la consumación del daño y por la etapa de ejecución de la conducta del sujeto frente a los mandatos de la buena fe comercial. ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Improcedencia para resolver conflictos de tipo económico y patrimonial como es el uso de la imagen del maestro “Pacho Galán” en el mercado del entretenimiento DERECHO A LA IMAGEN-Se deriva del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la imagen emana, entre otros, del contenido de dos derechos constitucionales fundamentales: (i) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y (ii) el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. En cuanto al primero, en la medida en que consagra “la cláusula general de libertad”, la cual permite a

toda persona autodeterminarse como sujeto y alcanzar la búsqueda de una identidad propia. Así las cosas, el libre desarrollo de la personalidad habilita la formación autónoma de una imagen física, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. La expresión autónoma de dicha libertad apunta a construir una imagen social que refleje una forma de vida y que sustente el camino que se ha decidido recorrer por un sujeto, como ocurre, por ejemplo, cuando se elige ejercer una determinada profesión u oficio, o se exponen ciertas convicciones políticas o se manifiesta pacíficamente en la colectividad. En cuanto al segundo, al admitirse que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, abarca la protección de los atributos de la persona, entre ellos, la identidad manifestada en la imagen de un sujeto único y diferenciable frente al resto de personas. DERECHO A LA IMAGEN-Contenido a través de tres facetas/DERECHO A LA IMAGEN-Ambito de protección y limitaciones/DERECHO A LA IMAGEN-Naturaleza A pesar de no haber sido consagrado expresamente por el Constituyente, el derecho a la imagen es reconocido en el ordenamiento jurídico colombiano. Se trata de un derecho personalísimo, que surge tras una interpretación sistemática del Texto Superior, como expresión directa de la individualidad e identidad de la persona y como manifestación de la dignidad de cada ser en la búsqueda de su propia esencia. El contenido de este derecho se manifiesta a través de tres facetas, la primera es la autodefinición del sujeto a partir de sus características físicas; mientras que, la segunda y la tercera, conducen a la

formación de la imagen social y a la posibilidad de decidir qué parte de ella –o de su apariencia física– será difundida y cuál permanecerá intangible. Finalmente, se trata de un derecho relativo sometido a las restricciones genéricas de los derechos fundamentales. 4 DERECHO A LA IMAGEN-No vulneración por cuanto exposición de fotografías o imágenes fotográficas hacen parte de la sociabilidad humana/DERECHO A LA IMAGEN-No vulneración al exhibir fotografías en redes sociales del accionante como miembro de la Orquesta Pacho Galán

Referencia: expediente T3.755.520

Acción de Tutela instaurada por Armando José Galán Gravini contra Ricardo Alí Pérez Chávez

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla y el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de amparo constitucional instaurada por el señor Armando José Galán Gravini en contra de Ricardo Alí Pérez Chávez.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos El señor Armando José Galán Gravini, mediante apoderado judicial, actuando

en nombre propio y en condición de hijo de Francisco “Pacho” Galán Blanco (q.e.p.d.), instauró acción de tutela el día 10 de julio de 2012 contra el señor Ricardo Alí Pérez Chávez, con el fin de que le protejan tanto sus derechos fundamentales como los de su padre a la honra, al buen nombre, a la intimidad y a la imagen. La acción fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 11 de julio de 20121 y los hechos se resumen así: 1 Cuaderno 1, folio 67 5 (i) El accionante es una persona de 76 años de edad, que padece de Parkinson y de decaimientos y cuadros depresivos, músico de profesión e hijo del compositor colombiano Francisco “Pacho” Galán, quien falleció en 1988. (ii) El mencionado compositor fundó una orquesta a la que le puso su nombre y creó varios ritmos musicales, entre ellos el merecumbé. Por sus éxitos artísticos, su figura alcanzó renombre a nivel nacional e internacional, siendo sujeto, mientras vivía, de varias campañas publicitarias, en las que incluso se utilizó su imagen por diferentes disqueras. Con posterioridad a su muerte, se rindió un homenaje a Pacho Galán por su aporte al folclor colombiano a través de la Ley 1300 de 2009 y en un monumento de más de 10 metros de altura en la ciudad de Barranquilla. (iii) El accionante, esto es, el señor Armando José Galán Gravini fue director de la agrupación musical creada por su padre, denominada Orquesta Pacho Galán. Por lo demás, afirma que es pensionado de la

Universidad del Atlántico y que ha trabajado con otras agrupaciones musicales. (iv) Desde el 11 de octubre de 2008, el señor Ricardo Alí Pérez Chávez ha utilizado la imagen y figura de Francisco “Pacho” Galán y la del accionante, a través de un blog (www.orquestapachogalan.com), de varias páginas de redes sociales como Facebook y de portafolios de servicios, como ocurre con su local comercial y con las tarjetas de presentación. (v) Tal utilización, en palabras del accionante, se efectuó sin su autorización y consentimiento y sin tener en cuenta a los herederos de Pacho Galán. En su parecer, esta situación constituye un “uso indebido e ilegal” de la “imagen y figura de [su] padre”2, así como una explotación de la reputación ajena, cuyas regalías deben corresponder a los herederos legítimos del compositor3. (vi) El 18 de septiembre de 2009, el actor solicitó por escrito al señor Pérez Chávez y a sus hermanos que dejaran de hacer uso no sólo de su imagen y la de su padre, sino también de las biografías relacionadas con la creación de la Orquesta Pacho Galán, cuyo origen se remonta al año de 1955. Según el accionante, esta petición ya había sido efectuada con anterioridad de manera verbal. (vii) El actor pone de presente que el señor Pérez Chávez ha guardado silencio sobre su solicitud y que, en su lugar, registró el nombre comercial “Orquesta Pacho Galán” en el año 2009. Adicionalmente, 2 Cuaderno 1, folio 2. 3Cuaderno 1, folio 3.

6 en Resolución No. 59886 del 25 de noviembre del año en cita, la Superintendencia de Industria y Comercio le reconoció a su favor la existencia de un nombre comercial mixto. (viii) Por el hecho descrito, un familiar del accionante, esto es, el señor Oveida Galán Ruge, denunció penalmente a los señores Ricardo Alí Pérez Chávez y Jorque Enrique Pérez Chávez ante la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación. (ix) Finalmente, el señor Armando Galán Valencia, en su condición de hijo del accionante, registró en la Superintendencia de Industria y Comercio la marca mixta “Pacho Galán”, cuya actuación consta en la Resolución No. 6676 del 8 de febrero de 2010. 1.2. Argumentos del demandante4 1.2.1. En relación con la procedencia de la acción de tutela, el actor enfatizó que padece Párkinson (enfermedad neurológica degenerativa), por lo que acude al amparo constitucional con el fin de “evitar un daño irreparable como lo es su muerte”5, por el uso de su imagen y la de su padre con el propósito de buscar beneficios económicos, ya que dicha circunstancia afecta su salud, en especial en su componente anímico. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que tiene 76 años de edad, lo que lo convierte en un sujeto de la tercera edad. Por lo demás, en lo que respecta a la satisfacción del principio de inmediatez, el accionante indicó que si bien remitió una carta en el 2009 para que su

imagen y la de su padre dejaran de ser utilizadas por el demandado, ello no implica que su interés haya dejado de ser actual, pues la vulneración de sus derechos ha sido continua y prolongada y no ha cesado desde entonces. 1.2.2. En cuanto al fondo del asunto, el accionante considera que el comportamiento del señor Pérez Chávez implica una vulneración de sus derechos y de los de su padre al buen nombre, al honor, a la honra y a la imagen. En general sostiene que la figura del maestro Pacho Galán, como etiqueta personal, surgió de su trayectoria musical y fue el sello distintivo de su orquesta tanto a nivel nacional como internacional. De ahí que, tras su muerte, “el valor de la publicidad por la comercialización de esa riqueza musical que le perteneció en vida, (…) que como atributo de su personalidad le era 4En el expediente constan dos escritos diferentes en los que fueron plasmados los argumentos del actor. El primero es la acción de tutela y, el segundo, una contestación efectuada frente a los alegatos de la parte accionada (Cuaderno 1, folios 162 a 170). Para efectos metodológicos, ambos serán sintetizados en este mismo acápite. 5Cuaderno 1, folio 162. 7 inherente a su ser, es decir, le pertenecía como parte de su integralidad humana y que se constituyó en una virtud social por la trascendencia de sus creaciones e interpretaciones musicales (…) es [de] su hijo el maestro Armando Galán Gravini, [quien es] el llamado a heredar toda esa gama de virtudes musicales y reconocimiento (…)”6. A continuación enfatizó que el derecho a la imagen tiene una dimensión

económica que conlleva la posibilidad de disponer de él, incluso explotándolo de manera comercial, sin que se menoscabe su dimensión de derecho personalísimo. Por ello, “la falta de consentimiento o su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, así como su apropiación ilícita o utilización no convenida con terceros[,] conlleva a la afectación [y] violación [del citado] derecho”7. Por esta razón, si bien su progenitor, esto es, el maestro Pacho Galán designó al señor Alí Antonio Pérez (padre de Ricardo Alí Pérez Chávez) como director artístico de su orquesta, ello no lo autorizaba ni a él ni a su hijo para usar su nombre, imagen y trayectoria musical, así como tampoco para explotar esos mismos atributos del accionante. Para el actor, cualquier vínculo existente con el señor Ricardo Alí Pérez Chávez finiquitó con la muerte de su padre8, por lo que sin la autorización de sus herederos legítimos, éste no puede preservar un local comercial denominado “Orquesta Pacho Galán”, cuyo registro se realizó por el citado señor Alí Antonio Pérez y obtener, como consecuencia de ello, una enseña y depósito de nombre comercial en la Superintendencia de Industria y Comercio9. 1.3. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos relatados y los argumentos expuestos, el actor solicitó al juez constitucional que ordenara al señor Ricardo Alí Pérez Chávez lo siguiente: En primer lugar, publicar que su imagen y la de su padre no hacen parte del establecimiento de comercio llamado Orquesta Pacho Galán,

haciendo uso de los mismos “medios de circulación” que ha utilizado; en segundo lugar, abstenerse y cesar en la utilización de la imagen, honra, honor, buen nombre y reputación del maestro Pacho Galán en cualquier medio conocido o por conocerse; y por último, que retire y desmonte de cualquier plataforma las imágenes, fotos, biografía o cualquier otro contenido acerca de él y de su padre. 1.4. Intervención del señor Ricardo Alí Pérez Chávez 1.4.1. El señor Ricardo Alí Pérez Chávez intervino en el plazo concedido por el juez de primera instancia, a través de un escrito en el que se opuso a las pretensiones del demandante. Los argumentos de la parte demandada se 6Cuaderno 1, folio 10. 7 Cuaderno 1, folio 11. 8 Cuaderno 1, folio 163. 9 Cuaderno 1, folio 164 y 165. 8 agrupan en tres: el primero referente a la improcedencia de la acción de tutela, el segundo sobre la normatividad que regula el nombre comercial y, el tercero, atinente a las circunstancias que han rodeado el conflicto entre él y el accionante, el cual, según afirma, no se reduce a la utilización de la imagen. 1.4.2. En este orden de ideas, en relación con la procedencia del amparo, el señor Pérez Chávez mencionó que no existe perjuicio irremediable alguno para que la acción de tutela proceda de manera transitoria, ya que el supuesto acto trasgresor acaeció el 11 de octubre de 2008, momento en el cual –según

el demandante– empezó a utilizarse el nombre de la orquesta de su fallecido padre. Por lo demás, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, pues no existe un plazo razonable entre la presunta vulneración y la instauración del amparo. Estas mismas consideraciones resultan aplicables para el momento en que, mediante carta, se le pidió que dejara de usar la imagen de Pacho Galán. En este punto, el demandado también expuso que la inminencia del peligro o de la afectación a los derechos fundamentales, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, requiere que el perjuicio tenga como causa eficiente la acción u omisión del particular que vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales invocados, lo cual, en este caso, no se presenta. 1.4.3. En lo referente a la normatividad que regula el nombre comercial, el señor Pérez Chávez mencionó que dicho tema, así como la existencia de la Orquesta Pacho Galán y el uso del logo, están siendo ventilados ante la justicia penal ordinaria “bajo la aplicación de la legislación de la Comunidad Andina, [es decir] la Decisión 468 (Decreto Reglamentario clasificación Niza)”10. Igualmente, se mencionó por el demandado que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la División de Signos Distintivos, mediante Resolución No. 59886 de 25 de noviembre de 2009, le concedió el nombre comercial mixto. Luego de lo cual, la misma entidad, en depósito 19.578, le protegió la enseña de su autoría, que consiste en “una imagen representada en

la figura de un disco duro en el fondo, con un micrófono antiguo, las figuras de un pentagrama y notas, y el nombre de Pacho Galán”11. Desde esta perspectiva, en su criterio, no es arbitrario el uso del nombre comercial: Orquesta Pacho Galán, pues además de las autorizaciones mencionadas, el artículo 603 del Código de Comercio prevé que los derechos del nombre comercial se adquieren por el primer uso, sin necesidad de registro alguno12. 10Cuaderno 1, folio 99. 11Cuaderno 1, folio 99. 12 La norma en cita dispone que: “Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud reúne los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenará la concesión del certificado de depósito y se publicará.” 9 La finalidad del nombre comercial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, es la identificación y/o distinción de una actividad económica, en este caso, de una orquesta específica, de la cual él es el representante legal. 1.4.4. En lo concerniente a las controversias que tiene y ha tenido con el señor Galán Gravini, el demandado relató que ha existido una disputa en torno al uso del nombre de la orquesta y, de hecho, el hijo del actor afronta un proceso penal ante la Fiscalía 46 Seccional de Barranquilla por el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial, tipificado en el artículo 306 del Código Penal. A su vez, el accionante lo denunció a él penalmente, por una supuesta

usurpación de marcas. Adicionalmente, el señor Pérez Chávez sostiene que desde la muerte del maestro Pacho Galán, la orquesta siguió actuando bajo la dirección de su padre (Alí Pérez Camacho), quién había trabajado con el primero desde 1962. Su progenitor registró la agrupación en la Cámara de Comercio como establecimiento de comercio el 16 de diciembre de 1992 y, tras su fallecimiento, el 18 de noviembre de 2005, “la empresa continuó funcionando en forma notoria e ininterrumpida en cabeza [suya]”13. Alega que, cuatro años después, mediante Escritura Pública No. 1914 del 20 de agosto de 2009, la orquesta fue adjudicada a él y a sus hermanos. Por último, señala que su padre designó al accionante como director musical de la orquesta en 1997 y que, en ese momento, él no se opuso al uso del nombre de Pacho Galán.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Y ELEMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES APORTADOS AL PROCESO 2.1. Primera instancia 2.1.1. En sentencia del 1º de agosto de 2012, el Juzgado 12 Penal Municipal de Barranquilla concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al señor Ricardo Alí Pérez Chávez abstenerse de utilizar imágenes de Armando José Galán Gravini y de su fallecido padre, Francisco “Pacho” Galán. 2.1.2. En cuanto a la procedencia de la acción instaurada contra particulares, afirmó que en razón a su situación de salud, el actor se encuentra en un estado

de indefensión que no le permite “enfrentar con rigor los ataques de que es víctima”14. Por ello, no cabe duda de que se está en presencia de un perjuicio irremediable, lo que convoca al juez constitucional a dirimir el conflicto. De igual manera consideró que se actuó con inmediatez, ya que la vulneración se prolonga en el tiempo, entre otras, por la existencia de varias demandas y procesos judiciales. 13Cuaderno 1, folio 100. 14Cuaderno 1, folio 199. 10 2.1.3. En relación con el asunto sub-judice, el a-quo señaló que el derecho a la imagen comprende la potestad de impedir que los rasgos físicos que identifican a una persona sean capturados o difundidos sin su consentimiento, salvo cuando “la propia -y previaconducta (…) o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público”15, caso en el cual su protección es constitucionalmente prevalente frente al interés particular. Lo anterior, frente al caso concreto, conducía a concluir que “la publicación sin el consentimiento de la (sic) ahora recurrente de unas fotografías que reproducen su imagen física y la del (sic) su finado padre Francisco Pacho Galán de forma claramente identificable constituyen una intromisión en su derecho a la propia imagen”16. 2.1.4. A continuación, mencionó que a pesar de que la ley expresamente trasfiere a los herederos el ejercicio de las acciones que protegen la imagen de

la persona fallecida, ha de entenderse que “los derechos de imagen son trasmisibles ¨mortis causa¨ a la persona designada en el testamento y a falta de éste al conyugue, ascendiente, descendiente y hermanos de la persona afectada que viviesen al mismo tiempo de su fallecimiento”17. 2.1.5. Por lo demás, en criterio del a-quo, también se vulneraron los derechos a la honra, a la intimidad y al buen nombre del actor, pues se reprodujeron sus imágenes sin que existiese una autorización escrita y expresa para ello. En este sentido, afirma que si bien existió un permiso otorgado por Pacho Galán al padre del demandado (Alí Pérez Camacho), en el sentido de permitir el uso del nombre comercial de la orquesta, lo cierto es que dicho mandato se extinguió tanto por la muerte del mandante como del mandatario, conforme se establece en el artículo 2189 del Código Civil18. 2.2. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Ricardo Alí Pérez Chávez interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Sin embargo, agregó que no se encontraba probado que hubiese existido una violación del derecho al buen nombre del señor Francisco “Pacho” Galán o del actor, pues nunca se divulgaron informaciones falsas o erróneas. En este orden de ideas, adujo que las fotografías usadas no requerían autorización, ya que “en ellas no aparece solamente el fallecido Francisco Pacho Galán y su hijo Armando Galán, sino también Alí Pérez Camacho (…) y sus demás familiares,

todos ellos dedicados a la música”19. 15 Cuaderno 1, folio 202. 16Cuaderno 1, folio 203. 17Cuaderno 1, folio 204. 18Como causales de terminación del mandato, el artículo en cita dispone que: “(…) la muerte del mandante o del mandatario”. 19Cuaderno 1, folio 219. 11 Finalmente, el demandando consideró que el uso de dichas fotografías no es irregular, ya que tan sólo busca resaltar la labor que las dos familias han adelantado en beneficio del folclor nacional. 2.3. Segunda instancia 2.3.1. En sentencia del 12 de septiembre de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente el amparo solicitado. 2.3.2. Inicialmente, el ad quem se manifestó sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares, cuando quiera que éstos no prestan un servicio público. Para tal efecto concretó su argumentación en la posible existencia de una hipótesis de subordinación o indefensión del accionante. En cuanto a la primera, sostuvo que ha de evidenciarse una situación jurídica en la que el actor deba acatar órdenes que le impone un tercero, tras la celebración de un negocio jurídico o con fundamento en un mandato legal. En relación con la segunda, afirmó que se presenta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme y desamparada, sin los medios físicos o jurídicos para defenderse. 2.3.3. Tras determinar que no existe una relación de subordinación, pues el

actor jamás ha tenido que acatar orden alguna, destacó que tampoco se presenta una situación de indefensión, en la medida en que el señor Galán Gravini “cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr lo pretendido, como es la de (sic) acudir a las autoridades judiciales competentes”20. Por lo demás, enfatizó que la acción no procedía como mecanismo transitorio, ya que el supuesto perjuicio irremediable no “encuentra relación con los hechos denunciados, ni se prueba que los estados depresivos a los cuales hace alusión el accionante provengan del actuar del [demandado]”21. 2.3.4. Finalmente, apuntó que no era procedente amparar los derechos fundamentales de Francisco “Pacho” Galán, pues al momento de fallecer, su personalidad jurídica desapareció, por lo que no es titular de derechos fundamentales. La vía judicial que tienen los herederos son las acciones ordinarias de protección a la imagen, vinculadas con el uso y comercialización de la misma. 2.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso a. Copias de impresiones de varios periódicos en los que se ve a Pacho Galán prestando su imagen para campañas publicitarias de Nescafé, Cerveza Águila y Jardín Águila (Cuaderno 1, folios 48 a 51). 20Cuaderno 1, folio 229. 21Cuaderno 1, folio 229. 12 b. Copia de la historia clínica del señor Armando José Galán Gravini, con fecha de consulta 10 de noviembre de 2011. Se observa que el paciente sufre Párkinson grado 4, por lo que está en silla de ruedas y debe recibir

habilitación en casa (Cuaderno 1, folio 65). c. Copia del registro civil de nacimiento del señor Armando José Galán Gravini, en el que consta que nació el 12 de agosto de 1935 y figura como padre Francisco Galán Blanco, quien murió el 21 de julio de 1988 (Cuaderno 1, folios 19 y 20). d. Copias de impresión de una página proveniente de la dirección http://orquestapachogalan.com/blog, con fecha 18 de septiembre de

2009. En ella se observa al señor Armando José Galán Gravini tocando la trompeta en una reunión con otros músicos. En la parte inferior de la imagen se lee: “con su conocimiento musical su aporte fue grandioso para que la orquesta Pacho Galán perdurara durante varios años”.

También se observa un link con el nombre del accionante y la foto de un hombre que el actor reconoce como “Pacho” Galán (Cuaderno 1, folios 21 y 22). e. Copia de una impresión proveniente de la misma dirección electrónica con fecha 4 de julio de 2012. En ella se ve la im