CC - T383-2009

Sentencia T-383/09

PENSION DE INVALIDEZ-Requisito de fidelidad/DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDADExigencias establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 39 con las modificaciones hechas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS

SOCIALES-Alcance EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE INVALIDEZ PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELAFactores que deben tenerse en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela La Corte ha establecido tres factores que se deben tener en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela, a saber: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado. La Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la

situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. ACCION DE TUTELA-Debate sobre procedencia para obtener reconocimiento y pago de pensión de invalidez originada en enfermedad común cuando se imponen más requisitos ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Condiciones de procedencia excepcional para reconocimiento de pensiones Expedientes T-2232201 y acum. 2 PENSION DE INVALIDEZ-Preferencia a lo fijado en artículo 39 de la Ley 100/93 ante concurrencia de interpretaciones sobre determinación de norma aplicable PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación preferente de reglas más favorables sobre requisitos para acceso a la pensión de invalidez PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones más favorables según artículo 11 de la Ley 100/93 en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad mínima al sistema PENSION DE INVALIDEZ-Aumento de requisitos para el acceso es una medida regresiva y contraria el principio de progresividad de los derechos sociales PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones según Ley 100/93 para el reconocimiento y pago LEY-Se presume prima facie inconstitucional ante la verificación de la regresividad por cambio legislativo

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas jurisprudenciales aplicables por la negativa del reconocimiento y pago en razón del tránsito normativo/PENSION DE INVALIDEZ-Compatibilidad entre normas aplicables y principio de progresividad de los derechos sociales/PENSION DE INVALIDEZ-Comprobación de afectación de derechos fundamentales del afiliado PENSION DE INVALIDEZ-Afectación del mínimo vital por inminencia de perjuicio irremediable en ausencia de la prestación económica PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía de elementos materiales mínimos de subsistencia/MINIMO VITALRequerimientos del discapacitado superan los de una persona sin limitación física PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Existencia de un imperativo constitucional oponible a la entidad administradora de pensiones/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden a entidad administradora de pensiones expedir nuevo acto sobre reconocimiento y pago de pensión de invalidez

Referencia: expedientes T-2232201 y T2232202

Expedientes T-2232201 y acum. 3 Acción de tutela instaurada por Hernán Ariza Peña y Dagoberto Miranda Rojas contra el Instituto de Seguro Social

Magistrada Ponente:

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE

CORREA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por Hernán Ariza Peña y Dagoberto Miranda Rojas contra el Instituto de Seguro Social. De manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección Numero Cuatro, a través de Auto del 23 de abril de 2009, decidió acumular los citados procesos por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demandas de tutela

• Expediente T-2232201

Hernán Ariza Peña interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el ISS se negó a reconocerle la pensión de invalidez aduciendo que no cumplía los requisitos consagrados en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, en su versión original, que exige cotizar 26 semanas durante el año anterior al momento de estructurarse la invalidez, y el actor no había cotizado ninguna. Expedientes T-2232201 y acum. 4 El accionante tiene 60 años de edad,1 fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 56.3% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de la invalidez el 8 de junio de 1999. El actor solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del dictamen anteriormente citado. Sin embargo, mediante resolución 0009171 del 28 de febrero de 2007,2 el ISS le negó la pensión solicitada, decisión que

fue confirmada por la resolución 00020147 del 13 de mayo de 2008,3 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Ariza Peña. En la resolución 00020147 de 2008 el ISS señaló que para la fecha de estructuración de la invalidez, la norma aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como requisito para acceder a la pensión, una cotización de 26 semanas en el año anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Sin embargo, a pesar de que el actor tiene un total de 925 semanas cotizadas, ninguna fue efectuada en el año anterior al momento de estructurarse la invalidez, es decir, el 8 de junio de 1999, por lo que no tenía derecho a acceder a la pensión solicitada. No obstante, el ISS concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez por una suma equivalente a $3.379.571. Agrega el accionante que “esta demostrado que cotice antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 un total de 689 semanas y antes de la fecha de estructuración un total de 689 semanas tal y como lo reconoce el SEGURO SOCIAL en la resolución mencionada, por lo que cumplí los requisitos del artículo 6º del Decreto 758 de 1990”. A la tutela se adjunta un reporte de semanas cotizadas, expedido por el ISS, desde 1967 hasta 1994, en donde se contabiliza un total de 689.8571 semanas cotizadas.4 En febrero de 2009 el actor interpone la presente tutela en donde pretende “se

inaplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en su lugar se aplique lo contenido en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990”, y en consecuencia “se ordene mediante el fallo al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez a favor del señor Hernán Ariza Peña desde la fecha de estructuración aplicando el ORIGINAL ARTÍCULO 6º DEL DECRETO 758 DE 1990, que exigía para otorgar el derecho a la pensión por invalidez, haber aportado 300 semanas en cualquier tiempo”. Finalmente, el peticionario indica: “Soy un padre cabeza de hogar, con grandes responsabilidades económicas y afectivas con mi hogar y 1 El actor nació el 22 de marzo de 1949. 2Folios 11 y 12 del expediente. 3Folio 13 del expediente. 4 Folios 8 a 10 del expediente. Expedientes T-2232201 y acum. 5 especialmente con mi pequeña hija de 12 años de edad, y con una discapacidad mayor al 56% que cada vez me afecta más, por lo que ganarme el pan de cada día es más difícil en la medida que pasa el tiempo. Porque la actividad que desarrollo de venta em (sic) las calles de dulces y galletas me proporciona $200.000 (DOSCIENTOS MIL PESOS) MESUALES, con los que tengo que sostener mi hogar”.

• Expediente T-2232202

Dagoberto Miranda Rojas instauró acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la igualdad, a la

seguridad social y al mínimo vital. El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el ISS se negó a reconocerle la pensión de invalidez aduciendo que no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, contemplado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que exige el 20% de aportes entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El accionante manifiesta que tiene 65 años de edad,5 fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 66.05% por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de la invalidez el 10 de mayo de 2005. El actor solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del dictamen anteriormente citado. Sin embargo, mediante resolución 00188 del 13 de enero de 2006,6 el ISS le negó la pensión solicitada, decisión que fue confirmada por la resolución 0006007 del 19 de febrero de 2007,7 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el peticionario. En las citadas resoluciones el ISS señaló que el actor no cumplía el requisito del 20% de fidelidad al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que se efectuó la primera calificación, tal como lo señala el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En la resolución 0006007 de 2007 se indicó: “Que el asegurado

Dagoberto Miranda Rojas, cumple con el requisito del número de semanas cotizadas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración ya que cotizó 57 semanas; pero no cumple con el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema que debe ser del veinte (20) por 5 A pesar de que el actor manifiesta que tiene 65 años de edad, en la resolución del ISS mediante la cual se negó la pensión de invalidez, se dice que el peticionario nació el 17 de agosto de 1954, por lo que en la actualidad tendría 54 años de edad. 6Folios 11 y 12 del expediente. 7 Folios 11 a 13 del expediente. Expedientes T-2232201 y acum. 6 ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, equivalente a 319 semanas, cotizando para este periodo 142 semanas”. No obstante, el ISS concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez por una suma equivalente a $1.393.487. En febrero de 2009 el actor interpone la presente tutela en donde pretende “se ordene mediante el fallo al Instituto de Seguro Social de aplicación al ORIGINAL ARTÍCULO 39 DE LEY 100 DE 1993, y proceda al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”. El demandante cita varias sentencias de la Corte Constitucional en donde, en virtud del principio de progresividad de los derechos sociales, se aplica el régimen anterior que resultaba más beneficiosos para obtener la pensión de invalidez. Finalmente, el actor agrega: “Soy un padre cabeza de hogar, con 65 años de

edad, ABSOLUTAMENTE INVIDENTE, con grandes responsabilidades económicas y afectivas con mi hogar y con una discapacidad mayor al 66% que cada vez me afecta más, por lo que ganarme el pan de cada día es más difícil en la medida que pasa el tiempo por lo que he tenido que aguantar física hambre con mi familia porque la actividad que desarrollo de venta de dulces en la calle me proporciona $150.000 (CIENTO CINCUENTA MIL PESOS) MENSUALES, con los que tengo que sostener mi hogar”.

2. Contestación de la entidad accionada En ninguno de los dos expedientes el ISS se pronunció sobre la respectiva demanda de tutela.

3. Decisiones de Instancia

• Expediente T-2232201

Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio denegó el amparo mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2009. El a-quo argumentó que la tutela no es el mecanismo idóneo para debatir estos asuntos, pues para ello el legislador previó el respectivo proceso ordinario. Agregó que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental ni la presencia de un perjuicio irremediable, pues “no se evidencia que el actor sea padre cabeza de familia, tenga personas a cargo, la edad con que cuenta, el estado de incapacidad y su precaria situación económica”. El actor impugnó la anterior sentencia. No obstante, dicha impugnación fue presentada extemporáneamente, por lo que se negó su trámite. Expedientes T-2232201 y acum. 7

• Expediente T-2232202

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio denegó el amparo mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2009. El a-quo argumentó que debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, éste no es el mecanismo idóneo para debatir estos asuntos, pues para ello el legislador previó el respectivo proceso ordinario. Agregó que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental ni la presencia de un perjuicio irremediable, pues “no se evidencia la limitación visual del actor, la edad con que cuenta, el estado de incapacidad, si tiene personas a quienes por ley les debe alimentos y su precaria situación económica”. El actor impugnó la anterior sentencia. No obstante, dicha impugnación fue presentada extemporáneamente, por lo que se negó su trámite.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes, al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar los requisitos contemplados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en un caso, y en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en el otro?

Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinará si en estos casos se

cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente, para estos propósitos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas Expedientes T-2232201 y acum. 8 pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,8 o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.9 Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,10 la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.11

Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.12 Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa 8En la sentencia T-043 de 2007, la Corte reiteró que “de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”. 9 Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994, T-1338 de 2001, SU-995 de 1999, T-859 de 2004, T-043 de

2007. 10 Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

(…)”. 11Sentencia T-106 de 1993. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la sentencia T-480 de 1993. Expedientes T-2232201 y acum. 9 judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.13 Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital.14 De un lado, cuando se dé un incumplimiento

prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto;15 y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos.16 Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.17 En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso,18 teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que sea resuelta la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales.19

4. Negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base en la aplicación de disposiciones contrarias al principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha desarrollado a través de su jurisprudencia el principio de progresividad de los derechos sociales. Esta Corporación ha 12 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, SU-544 de

2001, T-1316 de 2001, T-983-01, entre otras. 13 Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000. 14Ver, Sentencias T-259 de 1999, T-818 de 2000, T-370 de 2001, T-725 de 2001, T-148 de 2002, T-326 de 2004, T-133 de 2005, T-809 de 2006, T-404 de 2007. 15 Sentencias T-362 de 2004, T-148 de 2002, T-133 de 2005, T-896 de 2006. 16 Sentencia T-795 de 2001. 17 Sentencia SU-995 de 1999, T-1088 de 2000. 18 Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007. 19 Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, T-225 de 1993. Expedientes T-2232201 y acum. 10 señalado que “los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. “Lo anterior implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por

cuanto el principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional”.20 En este contexto, y en cumplimiento del principio de progresividad, el Congreso deberá establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas y hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población, al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social.21 En reiteradas oportunidades,22 la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 200323, según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de 20 Sentencia T-043 de 2007. 21En este sentido, se pronunció esta Corporación en la Sentencia T-221 de 2006 al referirse a la progresividad de la seguridad social, aspecto sobre el cual señaló que “ (…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar

en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.” 22 Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-018 de 2008, T287 de 2008 de 2008, entre otras. 23 Ley 860 de 2003. Artículo 1. El artículo 39 de la ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Expedientes T-2232201 y acum. 11 edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 199324 no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de invalido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. En sentencia T-221 de 2006, la Corte realizó un análisis de la regresividad de la norma en cuestión y se concluyó que con la nueva norma (i) se impusieron requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, (ii) se afectó a

personas discapacitadas que merecen especial protección por parte del estado y (iii) la norma carece de justificación legislativa, pues la finalidad de la Ley 860 de 2003 consistía en generar una cultura de afiliación al sistema y la reducción de los fraudes al mismo, objetivo que no por ser loable deja de ser desproporcionado. Así mismo, la Corte también ha estudiado varios casos en donde la entidad administradora de pensiones ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando el peticionario no cumple los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.25 Ha dicho la Corte: “se ha manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 24 Ley 100 de 1993. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley".

25Sentencias T-1064 de 2006, T-1065 de 2006 y T-628 de 2007. Expedientes T-2232201 y acum. 12 regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la inv