CC - T385-2016

Sentencia T-385/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional COMPARTIBILIDAD Y COMPATIBILIDAD PENSIONALCaracterísticas COMPARTIBILIDAD Y COMPATIBILIDAD PENSIONALProcedencia excepcional de la acción de tutela ante un perjuicio irremediable La tutela solo procederá en caso de que se verifique la existencia de un perjuicio irremediable, que en este caso por tratarse del pago de una mesada pensional de la que depende el acceso a los bienes y servicios para la subsistencia, se encuentra circunscrito a la afectación del mínimo vital. Por lo tanto, es oportuno incluir algunas referencias generales sobre el desarrollo que dicho concepto ha tenido en la jurisprudencia de este Tribunal. PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración DERECHO AL MINIMO VITAL-Contenido y alcance DERECHO AL MINIMO VITAL-Carácter móvil y multidimensional ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE COMPARTIBILIDAD Y COMPATIBILIDAD PENSIONAL-Improcedencia por cuanto la accionante percibe en la actualidad el mayor valor pensional posible por lo que su mínimo vital, desde una perspectiva cuantitativa, cualitativa y multidimensional, no se ha visto afectado

Referencia: expediente T-5.466.647

Asunto: Acción de tutela instaurada por

Rita Eugenia Barrientos Balvin contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP).

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

2 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado en única instancia el 23 de octubre de 2015, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Rita Eugenia Barrientos Balvin contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP). El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión de la Secretaría del juzgado de única instancia, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 29 de abril de 2016, la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación escogió la presente tutela para su revisión.

I. ANTECEDENTES Rita Eugenia Barrientos Balvin, actuando por medio de apoderada judicial, presentó acción de tutela el 16 de junio de 20151 en contra de la UGPP. La peticionaria considera que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social. En particular, la actora sostiene que dicha violación se produjo por la decisión de la entidad de suspender la mesada pensional que venía percibiendo como antigua trabajadora de la Caja de Crédito Agrario, como quiera que empezó a recibir por parte de COLPENSIONES una pensión de vejez a partir del 6 de

mayo de 2014.

1. Hechos relevantes

1. La señora Rita Eugenia Barrientos Balvin, de 58 años de edad2, trabajó en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero (una empresa en la actualidad liquidada) entre el 15 de febrero de 1978 y el 27 de junio de 1999. Por esta razón, mediante Resolución 6444 del 6 de agosto de 2008, le fue reconocida pensión de jubilación convencional por valor de $1,974,298 de conformidad con el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha.

La norma en cuestión señalaba lo siguiente: “Artículo 41. Pensión de jubilación y requisitos. A partir del dieciséis de enero de 1992, los trabajadores de la Caja Agraria, cuando 1 Escrito de tutela (folios 2 a 6; cuaderno único). 2 Copia simple de la cédula de ciudadanía de la actora (folio 26; cuaderno principal). 3 cumplan veinte (20) años de servicio a la Caja, continuos o discontinuos, y lleguen a la edad de cincuenta (50) años las mujeres y cincuenta y cinco (55) años los varones, tendrán derecho a que la Caja les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (…) El pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la Carta haya reconocido o reconozca en el futuro continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario”3.

2. Como consecuencia de lo anterior, la Caja Agraria inició el pago de la

prestación a partir del 27 de junio de 1999 hasta el mes de septiembre de 2008, cuando el proceso de liquidación de la entidad culminó. A partir de ese momento, y por mandato del Decreto 2721 de 2008, el Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia -a través del Fondo de Pensiones Públicas a Nivel Nacional (FOPEP)- asumió los pagos correspondientes al pasivo pensional de la extinta institución.

3. Asimismo, mediante Resolución 152479 del 6 de mayo de 2014, COLPENSIONES le reconoció a la peticionaria pensión de vejez por valor de $1,299,113, por haber reunido los requisitos del Sistema General de Seguridad Social contemplados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

4. Con todo, el 5 de febrero de 2015 la entidad accionada, como quiera que asumió las funciones del Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, remitió a la peticionaria la Resolución 284 del 6 de enero de 2015 notificada por aviso4, por medio de la cual le informó que su mesada pensional convencional reconocida por la Caja Agraria quedaba suspendida porque la misma se compartía con la pensión de vejez otorgada por COLPENSIONES. En dicho acto administrativo se dispuso que, de acuerdo con la figura de la compartibilidad pensional, el FOPEP asumiría el pago del mayor valor que existe entre la pensión convencional y la pensión de vejez. Además, la entidad accionada señaló que cualquier valor cobrado de más entre el reconocimiento de la pensión de vejez y la inclusión en nómina

de la nueva resolución debería ser reintegrado por la actora siempre que para tal efecto existiera autorización expresa de su parte. En caso contrario, se ordenó remitir el caso al área de cobro correspondiente5.

5. A su vez, la peticionaria sostiene que la suspensión del pago de la pensión de jubilación convencional otorgada por la Caja de Crédito Agrario afecta de manera considerable su mínimo vital ya que la misma “hace parte integral de su patrimonio familiar, el cual está compuesto exclusivamente por el valor de las mesadas pensionales”. Finalmente, la accionante señala que la pensión tiene un carácter irrenunciable, por lo que de la recepción de la notificación de 3 Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo de los empelados de la Caja de Crédito Agrario Industrial (folio 25; cuaderno principal). 4 Copia simple del acta de notificación por aviso (folio 17; cuaderno principal). 5 Copa simple de la resolución 288 del 6 de enero de 2015 (folios 18 a 23; cuaderno principal). 4 la resolución de la UGPP no puede desprenderse una aceptación de la regla de compartiblidad pensional.

Así, la señora Barrientos Balvin considera que la actuación de la entidad accionada desconoció sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna.

2. Actuaciones procesales y respuestas de las entidades demandadas El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín conoció de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 17 de junio de 2015, ordenó la notificación de la tutela a la UGPP y vinculó a COLPENSIONES. En la

misma providencia, le otorgó a la parte accionada y vinculada un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o allegaran información adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto. Sin embargo, las entidades guardaron silencio en el término dispuesto. Mediante sentencia del 1 de julio de 2015, el juez de conocimiento amparó los derechos de la actora al mínimo vital y a la vida digna y, en consecuencia, ordenó que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del fallo se expidiera un nuevo acto administrativo que reanudara el pago total de la pensión convencional. Para llegar a dicha conclusión, el juez señaló que: (i) la tutela es un instrumento para reconocer de manera excepcional el pago de acreencias laborales cuando se vulnere el mínimo vital; y (ii) en el caso concreto existe un desconocimiento de dicho derecho ya que a partir de la decisión de la UGPP la peticionaria no cuenta con los medios adecuados para su manutención. El 24 de julio del mismo año, dentro del término previsto para tal fin, la UGPP impugnó la decisión y argumentó que: (i) la resolución de la Caja Agraria que reconoció la pensión convencional señaló de manera explícita que sobre la misma se aplica la regla de compartibilidad; (ii) la actora cuenta con el procedimiento ordinario para disputar cualquier controversia que surja de la decisión de la entidad; y (iii) el juez debió vincular en el proceso al FOPEP como quiera que es la entidad encargada de autorizar los pagos ya que la

UGPP solo actúa como administrador general de las nóminas de pago pensional. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín, mediante auto del 26 de junio de 20156, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por considerar que el juzgado de primera instancia no vinculó al FOPEP, ya que la controversia planteada se circunscribe a la compartibilidad de una mesada pensional entre COLPENSIONES y la UGPP, cuyos recursos son administrados por ese Fondo Pensional. Por esta razón, el Tribunal consideró que dicha entidad 6 Auto de nulidad del Tribunal Superior de Medellín (folios 75 a 77; cuaderno principal). 5 debía tener la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones elevadas por la actora. En consecuencia, una vez el juez penal avocó de nuevo el conocimiento del proceso mediante auto del 16 de octubre del 2015, las entidades accionadas y vinculadas, salvo COLPENSIONES, dieron respuesta a la tutela en los siguientes términos:

A. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales La UGPP se opuso a las pretensiones7 porque: (i) en abril del año 2015 reportó en la nómina de la entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación; (ii) para el momento de la mencionada inscripción, la mesada convencional ascendía a $2,511,834 mientras que la de vejez correspondía a $1,373,795; (iii) de acuerdo con la regla de compartibilidad la UGPP, a través del FOPEP, asumió el pago de la diferencia del mayor valor pagado que corresponde a $1,139,048; (iv) la peticionaria no acreditó la existencia de un

perjuicio irremediable por lo que la acción de tutela en este caso no es el mecanismo adecuado para reclamar prestaciones de carácter económico; (v) cualquier decisión judicial que no reconozca la compartibilidad de la dos pensiones iría en contra del principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones y la prohibición constitucional de que una persona reciba del erario público dos ingresos; y (vi) la resolución que reconoció la pensión convencional dispuso que la misma se compartiría con la pensión de vejez que en su momento le fuera reconocida a la actora.

B. Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional El Fondo, sólo anexó el historial de pago de la nómina pensional de la señora Barrientos Balvin. En el mismo8, se puede observar que en efecto, como lo señaló la UGPP en su respuesta, a partir de abril del 2015, el FOPEP empezó a consignar en la cuenta pensional de la actora el valor correspondiente a la diferencia entre su pensión convencional y su pensión de vejez, es decir

$1,139,048.

3. Decisión objeto de revisión Mediante sentencia del 23 de octubre de 2015, el Juzgado Noveno Penal de Medellín amparó los derechos de la accionante y, en consecuencia, ordenó a la UGPP que en un término de dos (2) días expidiera un acto administrativo que restableciera el pago integral de la mesada pensional suspendida. Para llegar a dicha conclusión, el juez consideró que: (i) existía una afectación al mínimo vital de la accionante, ya que sostiene que no cuenta con otros medios para

sufragar sus gastos personales y familiares; (ii) dicha suspensión ha sido 7 Memorial de respuesta de la UGPP (folios 84 a 100; cuaderno principal): 8 Memorial de respuesta del FOPEP (folio 123; cuaderno principal). 6 prolongada e indefinida y se fundamenta en una lectura equivocada de la Convención Colectiva de Trabajadores vigente al momento del reconocimiento de la primera pensión ya que ésta, en su artículo 41 dispone que: “el pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la Caja haya reconocido o reconozca en el futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al Beneficiario lo que implica que dicha pensión no es subrogable o compartible con la pensión de vejez”9; y (iii) la actora no solo invocó la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, sino también sus derechos a la seguridad social y a la salud, los cuales, por tener el carácter de servicios públicos, son irrenunciables. La precitada sentencia fue notificada, según consta en el registro de correo certificado incorporado al expediente, el 5 de noviembre de 2015. La UGPP presentó el recurso de manera extemporánea el día 17 del mismo mes10 ya que el término para impugnar la decisión venció el 10 del mismo mes. Por esa razón, mediante auto del 17 de noviembre de 2015, el despacho judicial ordenó no darle trámite al recurso11. Sin embargo, mediante escrito del 14 de diciembre de 201512, la entidad accionada invocó nulidad procesal alegando que el día 10 de noviembre de 2015, último día del término para impugnar, envió el recurso vía correo

electrónico a la dirección institucional del despacho por lo que el juez desconoció su garantía al debido proceso. En su memorial de nulidad, la entidad aportó copia del correo electrónico enviado el 10 de noviembre de 2015 y la hora de recepción fue 5:09 PM. Sin embargo, el juez de tutela no resolvió la petición de nulidad y procedió a enviar el expediente a la Corte Constitucional, el 19 de enero de 201613.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, a través de esta Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cuestión previa: solicitud de nulidad

2. Como se explicó en el capítulo de hechos, la UGPP presentó un escrito de nulidad contra el auto que ordenó no darle trámite a la impugnación donde indica que, vía correo electrónico, había presentado la respectiva impugnación al fallo de tutela dentro del término legal. Como quiera que el juez declaró que 9 Sentencia del Juez Noveno Penal Municipal de Medellín (folio 133; cuaderno principal). 10 Memorial de impugnación de la UGPP (folios 192 a 202; cuaderno principal). 11 Auto que decidió sobre la impugnación de la tutela (folio 216; cuaderno principal). 12 Memorial de nulidad de la UGPP (folios 229 a 232; cuaderno principal). 13 Constancia de la secretaría del Juzgado Noveno Penal del Circuito (folio 243; cuaderno principal).

7 el recurso fue presentado de manera extemporánea y procedió a enviar el expediente a la Corte Constitucional para su revisión, la accionada considera que se desconoció su garantía al debido proceso. La sentencia T-661 de 201414 recordó que los procesos de tutela pueden adolecer de vicios que afectan su validez, situación que ocurre cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento. Ese deber es exigible al juez constitucional, en la medida que el mismo se encuentra vinculado a los principios de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la economía procesal. Asimismo, señaló que en las nulidades ocurridas en los procesos de tutela la norma aplicable y vigente es la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) en los casos en que el Decreto 2591 de 1991 no haya establecido una disposición determinada y siempre que no sea contrario al procedimiento expedito y sumario de la acción de tutela. Ahora bien, en el caso de la presente nulidad no es necesario acudir a las normas procesales generales, en tanto que los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 reglamentan con precisión el trámite de impugnación. La primera norma dispone que la sentencia de instancia podrá impugnarse dentro de los tres días siguientes a su notificación por el solicitante, el accionado o el tercero con interés. También preceptúa que las providencias que no sean impugnadas dentro de este plazo, deben ser remitidas a la Corte Constitucional para su eventual revisión. A partir de esa disposición, esta Corporación ha

concluido que el único requisito de procedibilidad de ese recurso se refiere a la presentación en tiempo del mismo15. A su vez, el segundo artículo en mención señala que el juez debe remitir el expediente al superior jerárquico dentro de los dos días siguientes de la presentación de la impugnación. El juez de segunda instancia estudia el recurso de impugnación y decidirá si confirma o revoca el fallo de tutela, para luego remitir el expediente a esta Corporación para que decida sobre su eventual revisión. En caso de que el juez constitucional no observe las reglas antes descritas incurrirá en una nulidad insaneable, según los términos del artículo 136 del Código General del Proceso16. En concreto, de acuerdo con ese artículo, el yerro procesal sucederá cuando17: (i) no se tramitó el recurso; (ii) no se notificó el fallo de primera instancia; o (iii) se negó o rechazó la impugnación de manera indebida. En consecuencia, de conformidad con los hechos del caso, la Sala solo se pronunciará con relación a la última situación. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-661 de 2014. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez. 15 Ver, entre otros Auto 033 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; y Auto 035 de 2010.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

16 Código General del Proceso. Artículo 136. “(…) Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”. 17 Ver, entre otros, Autos 132 de 2007. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; y 381 de 2008.

Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

8 La Sala considera que el juez no pretermitió la segunda instancia ya que, si bien es cierto que existe un registro del envío electrónico del documento el 10 de noviembre de 2015, último día del término para impugnar, el mismo indica que se realizó por fuera del horario de servicio de la Rama Judicial18, de ahí que resulte evidente que el documento fue radicado a las 5:09 PM, esto es, que se presentó de manera extemporánea. Por esta razón, se desestimará la argumentación presentada por la UGPP y por lo tanto se negará la nulidad elevada. Asunto bajo revisión y planteamiento de los problemas jurídicos

3. El presente caso se trata de una mujer de 58 años de edad que en el año 2008 le fue reconocida una pensión convencional por parte de la Caja Agraria.

En el año 2014, COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez. Posteriormente, en abril de 2015, la UGPP aplicó la regla de compartibilidad pensional y ordenó que el FOPEP asumiera el pago del valor mayor pagado, correspondiente a la diferencia entre la primera y segunda mesada pensional. El juez de única instancia reconoció el amparo constitucional por considerar que la actuación de la entidad accionada vulneró los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud de la peticionaria, pues desconoció que la convención colectiva de trabajadores de la Caja Agraria determina que dicha pensión no es compartible.

4. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional antes de resolver el problema de fondo debe verificar si la acción es procedente. Así, desde una

perspectiva formal asociada a los requisitos generales de procedencia de las acciones constitucionales debe determinar sí: ¿Procede la acción de tutela para resolver una controversia alrededor de la aplicabilidad de la regla de compartibilidad o compatibilidad de una pensión convencional y la pensión de vejez?

5. Para eso, la Sala reiterará los elementos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de compartibilidad y compatibilidad pensional. El mismo incluirá una presentación de las reglas jurisprudenciales sobre el concepto de perjuicio irremediable. También, resumirá el alcance y contenido que la jurisprudencia le ha dado al derecho al mínimo vital. Finalmente, analizará el caso concreto para determinar si el mismo cumple con el examen de procedencia y así dilucidar si debe ser examinado de fondo 18 El Acuerdo 4034 del 2007 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó que el servicio judicial se brinda de 8:00 AM a 1:00 PM y de 2:00 PM a 5:00 PM de lunes a viernes.

9 Reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos19

6. El artículo 86 de la Constitución20 -refrendado por las normas procesales de la tutela21establece que esta acción constitucional procede como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Sin embargo, la misma regla constitucional establece un claro límite a la procedencia de la acción, al señalar que ésta solo será

admisible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos donde la tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio judicial no sea adecuado o idóneo. Ahora bien, este Tribunal, en repetidas ocasiones, ha señalado que los jueces de tutela tienen una obligación general frente a la procedencia de esta acción. Así, la sentencia T-788 de 201322 recordó que es obligación del juez que estudia la tutela tener en cuenta que ésta es un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por ser residual, obedeciendo a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por el Legislador a las diferentes autoridades judiciales. Por lo anterior, esta acción no es un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales, salvo que dichas vías sean ineficaces, inexistentes o se configure un perjuicio irremediable que se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección. Entonces, frente a esta obligación general el juez debe: (i) determinar sí se vulnera, por acción u omisión, un derecho fundamental protegido constitucionalmente o si existe riesgo de que se vaya a actuar en detrimento 19 En aras de garantizar la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, la Sala tomará como modelo,

en lo concerniente a las reglas generales de procedibilidad, lo consignado en la sentencia T-147 de 2016 proferida por el despacho de la magistrada ponente. 20 Constitución Política Artículo 86 (parcial). Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 21 Decreto 2591 de 1991. Artículo 5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. 22 Corte Constitucional. Sentencia T-788 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 del mismo; (ii) verificar que dicho riesgo sea inminente y grave, por lo que debe atenderse de manera inmediata; y (iii) comprobar que no existe otro remedio judicial o que el ordinario no es un medio adecuado o idóneo de

defensa para el caso concreto, o que si lo es, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

8. Más aún, con respecto a la tutela contra actos administrativos de carácter particular, como en el presente caso, la Corte ha fijado una regla de excepcionalidad aún más estricta23. Así, el Tribunal ha fijado como regla general que el amparo es improcedente en estos casos, pues los ciudadanos pueden ejercer la acción contenciosa administrativa o la laboral ordinaria como quiera que se trata de una disputa de carácter económico.

La tutela en materia de compartibilidad y compatibilidad pensional solo procede de manera excepcional ante un perjuicio irremediable ya que el mecanismo ordinario es idóneo

9. Con la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 049 del Instituto de Seguros Sociales, se estableció la figura de la compartibilidad para las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores a sus trabajadores por medio de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de forma voluntaria a partir de la fecha de expedición del mencionado decreto. Posteriormente, dicha norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, vigente en la actualidad, que mantiene la figura de la compartibilidad en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior.

Así, su artículo 18 dispone lo siguiente: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de

1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. 23 Ver, entras otras sentencias, T-343 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil; T-210 de 2010.

Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez; y T-004 de 2011. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao

Pérez . 11 La norma citada regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985 como en el presente caso), le es reconocida una legal por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES). La consecuencia que la norma le asigna a esta situación, es que desde el momento en que COLPENSIONES reconoce una pensión legal, como lo es la de jubilación o de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal. Es decir, solo queda a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal, cuando

la primera es de mayor valor. En el caso en que la legal sea mayor a la extralegal, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación por lo que no quedaría a su cargo ningún valor. Como lo recordó la sentencia T-042 de 201624, se trata de una subrogación en la que el empleador, como deudor de la pensión de jubilación, es reemplazado en su obligación de pagar las mesadas por COLPENSIONES, quien será el nuevo deudor, pero solo de los valores reconocidos por concepto de la de vejez con arreglo a la Ley. Se habla entonces de compartibilidad porque entre el empleador y la administradora de pensiones, comparten el pago de la pensión del trabajador; lo que se diferencia de la figura de la compatibilidad pensional, incorporada también por el Decreto en mención, donde un trabajador está legitimado a recibir dos mesadas pensionales de distinta fuente. En el caso de las extralegales, el empleador no se subrogaría en el pago de las mesadas a su cargo con el reconocimiento de la legal, lo que puede suceder por dos razones, ambas enunciadas en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990: (i) cuando la pensión extralegal que concurre con la legal fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985; o (ii) cuando en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes en que se establecieron los requisitos para acceder a la extralegal, se hubiere dispuesto expresamente que la pensión no sería compartida con aquella eventualmente reconocida por la administradora de pensiones. Ahora bien, la Corte Constitucional ha reiterado25 que, cuando se trata de

controversias derivadas de la aplicación de la regla de compartibilidad o compatibilia