CC - T387-2012

Sentencia T-387/12

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Identidad de iguales y diferencia entre desiguales PRINCIPIO DE IGUALDAD-Objetivo y no formal IGUALDAD MATERIAL-Efectividad DERECHO A LA IGUALDAD-Criterios de garantía ACCIONES AFIRMATIVAS-Definición ACCIONES AFIRMATIVAS-Especies RECICLADORES-Grupo beneficiario de acciones afirmativas GRUPO MARGINADO-Conformación GRUPOS DESAVENTAJADOS Y GRUPOS OPRIMIDOSCualidades y condiciones PRACTICA DEL RECICLAJE-Desarrollo en América Latina RECICLADORES-Grupo discriminado y marginado frente al cual se deben realizar actuaciones positivas para mejorar sus condiciones de vida ACCIONES AFIRMATIVAS A FAVOR DE RECICLADORESReiteración de jurisprudencia LICITACION PUBLICA-Pliego de condiciones no vulneró derecho al trabajo de recicladores por cuanto empresa prestadora del servicio de aseo no llevaría a cabo labores de recolección de residuos reciclables ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPALImplementación de acciones afirmativas en licitación pública determina que actividad de reciclaje será desarrollada exclusivamente por recicladores ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPALIniciación de campaña de reciclaje encaminada al desarrollo social, económico y ambiental ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA MUNICIPALProferir acto administrativo que consagre formalmente y de obligatorio 2 cumplimento las acciones afirmativas que permitan a los recicladores mejorar su situación así la administración o empresa de aseo cambien

Referencia: expediente T-2.848.553

Acción de Tutela instaurada por Adelaida Campo De Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Gabriel Melo Guevara y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente, de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, el ocho (08) de septiembre de dos mil diez (2010), que revocó la decisión proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela incoada por Adelaida Campo De Jesús contra la Alcaldía Municipal de Popayán.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce (12) del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) de la Corte Constitucional escogió,

para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD 3 1.1 El 23 de julio de 2010, La señora Adelaida Campo De Jesús interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Popayán, ya que considera que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la buena fe y a la confianza legítima. 1.2 Sustenta su solicitud en los siguientes: 1.2. HECHOS Relata que el municipio de Popayán adelanta la Licitación Pública 1.2.1. N°67 de 2010 para la “vinculación de socios estratégicos para conformar una empresa del servicio público de aseo en el Municipio de Popayán”. 1.2.1 Manifiesta que en la primera versión del pliego de condiciones de la 1.2.2. Licitación Pública N°67 de 2010 no se contemplaron acciones afirmativas a favor de los recicladores de Popayán, razón por la cual algunos de ellos interpusieron acción de tutela contra esa versión del pliego (cd.1, fl.2). 1.2.2 Relata que la Alcaldía Municipal de Popayán publicó una nueva 1.2.3. versión del pliego de condiciones de la licitación referida en la que aparentemente se incluía a los recicladores. Sin embargo, a su parecer, no se desarrollaron verdaderas acciones afirmativas (cd.1, fl.2) teniendo en cuenta que: 1.2.3 1.2.4 “a) Se pide al proponente que contrate personal

proveniente de los recicladores y que demás (sic) los apoye en sus tareas de reciclaje, prestándoles un vehículo y un conductor, con una actitud paternalista, mendicante (sic), que reproduce la exclusión. 1.2.5 b) En cambio no se exige que al menos uno de los cinco socios de la nueva sociedad que se conformaría para la prestación del servicio de aseo sea una cooperativa o grupo de recicladores. 1.2.6 c) Tampoco dentro de la evaluación se califica con puntaje alguno la participación de los recicladores.” (cd.1, fl.2). 1.2.7 Señala que con anterioridad, la Corte Constitucional mediante 1.2.4. Sentencias T-724 del 20 de agosto de 20031 y T-291 del 23 de abril de 20092, y el Auto 091 del 18 de mayo de 20103, ordenó incluir acciones afirmativas, y modificar y suspender los procesos de contratación que no incluían a los recicladores (cd.1, fl.4,5,6). 1MP. Jaime Araújo Rentería. 2MP. Clara Inés Reales Gutiérrez. 3MP. Juan Carlos Henao Pérez. 4 1.2.8 Adicionalmente, manifiesta que se dedica al oficio del reciclaje en la 1.2.5. ciudad de Popayán y que si no es anulado el proceso licitatorio referido, ella y los otros recicladores serán excluidos del mismo (cd.1, fl.6). 1.2.9

1.2.101.3. ACTUACIONES EN SEDE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de

Control de Garantías de Popayán, conoció la acción de tutela en primera instancia. El juez a quo constitucional encontró: i) que la solicitud carecía de elementos probatorios para acreditar que la accionante se dedicaba al oficio del reciclaje; ii) que en la exposición de los hechos no había claridad respecto a los presupuestos fácticos con base en los cuales la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales de la actora; y iii) que ésta no manifestó si se hallaba en condiciones de vulnerabilidad (cd.1, fl.129). En consecuencia de lo anterior, mediante Auto del veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), se procedió de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, previniendo a la accionante, para que en el término de tres días procediera a aclarar su solicitud de tutela allegando los documentos que pretendiera hacer valer para la procedencia de sus pretensiones (cd.1, fl.129 y 130). El 02 de agosto de 2010 y dentro del término otorgado, la accionante se presentó al juzgado y mediante declaración juramentada, manifestó lo siguiente (cd.1, fl.133-135): 1.2.11 1.2.121.3.1. Que desde hace más de 30 años se dedica al oficio del reciclaje. 1.2.13 1.2.141.3.2. Que desde hace aproximadamente 25 años, es integrante de la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO), de la cual es actualmente representante legal. 1.2.15 1.2.161.3.3. Que no es madre cabeza de familia, ya que comparte las

obligaciones de su núcleo familiar con su esposo y que se encuentra afiliada a seguridad social. Adicionalmente, manifiesta que no tiene obligación alguna con respecto a sus hijos, pues no obstante vivir en la misma casa, ellos son independientes económicamente. 1.2.17 1.2.181.3.4. Por último, que no entiende muy bien lo manifestado en la solicitud de tutela ya que fue “elaborada por asesores del referendo”. Que tampoco conoce el contenido de la Licitación Pública N°67 de 2010 dado que no sabe leer, pero si pretende que se tenga en cuenta a los recicladores, dado que por no cumplir con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones “se pueden quedar sin empleo”. 1.2.19 5 1.4. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA Hechas las anteriores aclaraciones, el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán admitió la solicitud de tutela y ordenó correr traslado de la misma a la Alcaldía Municipal de Popayán, que mediante escrito remitido por la alcaldesa encargada del municipio, Diana Nelly Fuentes Meneses, se opuso a las pretensiones presentadas por la actora (cd.1, fl.145-162), con base en los siguientes argumentos: 1.4.1. Si bien en el pliego de condiciones que se publicó de forma primigenia no se contemplaron acciones afirmativas para el grupo de los recicladores de la ciudad de Popayán, nada impedía que la Asociación de Recolectores de Materiales Reciclables de Popayán (AREMARPO) participara de la Licitación mediante la presentación formal de una

propuesta; sin embargo, no lo hizo (cd.1, fl.147). 1.4.2. La acción de tutela es improcedente, ya que la accionante no demostró vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Con relación a lo anterior, precisó el ente accionado: “(…) la accionante fundamenta su solicitud de amparo en el hecho de que sus derechos fundamentales son objeto de violación por parte de la administración, por cuanto a su juicio no se han establecido acciones afirmativas para el sector de los recicladores de la ciudad de Popayán, sin embargo, de la lectura atenta de la demanda de tutela no se observa prueba alguna, siquiera sumaria, de que el(sic) accionante ejerza efectivamente la actividad de reciclador, o que pertenezca a una organización o gremio de esta actividad que legitimara su interés para accionar por vía de tutela.” (cd.1, fl.153). Señala además que si la actora considera que existe alguna ilegalidad en los pliegos de condiciones que rigen el proceso licitatorio, debía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado señalan que los pliegos de condiciones, son, dada su naturaleza, actos administrativos mixtos, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para hacer pronunciamiento alguno (cd.1, fl.148). 1.4.3. En cuanto a los precedentes a los que hace referencia la accionante, manifiesta lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el numeral 2, del artículo 48 de la ley 270 de 1996, las decisiones judiciales

adoptadas para el ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes, de suerte que 6 no podrían aplicarse analógicamente las decisiones adoptadas en otros juicios de tutela al presente caso, máxime cuando no hay identidad de supuestos. Pues contrario a lo ocurrido en los casos referidos por la accionante, en el municipio de Popayán no se pretende crear ningún tipo de exclusividad en la prestación del servicio de aseo.” (cd.1, fl.148). Reitera con relación a la presunta violación de los derechos 1.4.4. fundamentales de la accionante, que no existe afectación a los mismos en la Licitación N°67 de 2010, ya que en dicho proceso sí existen acciones afirmativas que garantizan la participación de los recicladores. Teniendo en cuenta que el pliego de condiciones inicial fue revocado, entre otras razones, por no incorporar acciones afirmativas que permitieran involucrar activamente a los recicladores de Popayán, se dio paso a una nueva versión en la que se estableció, que de manera obligatoria, los proponentes debían desarrollar acciones afirmativas con los recicladores. En efecto, en el pliego se establece lo siguiente: “4.9.9 Apoyo a las actividades de Reciclaje y aprovechamiento de Residuos. En virtud de los lineamientos establecidos en la Sentencia N° T-291 de 2009 el Municipio de Popayán establece las siguientes acciones afirmativas, las cuales serán de obligatorio cumplimiento en el presente proceso licitatorio, así: 4.9.9.1 Vinculación de personal de reciclaje y aprovechamiento. La empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya dará prioridad en la contratación del

personal operativo para las actividades de barrido y limpieza de áreas públicas y personal de recolección y transporte, entre otras actividades, en desarrollo de su objeto social, a las personas que se dediquen a las actividades de reciclaje y aprovechamiento en el Municipio de Popayán, que estén debidamente organizados e identificados a través de cooperativas, personas independientes inscritos en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía, o mediante cualquier otra forma asociativa. 4.9.9.2 Apoyo al funcionamiento de ruta de recolección selectiva. La Alcaldía de Popayán y la nueva empresa prestadora del servicio apoyarán la actividad de reciclaje y aprovechamiento de residuos, a través de las asociaciones de recicladores, que interactúan en la Campaña de Reciclaje y el desarrollo de la Ruta Selectiva la cual pretende garantizar la participación ciudadana activa en el manejo adecuado de los residuos sólidos, a través de la minimización de los mismos así como la separación en la fuente. De igual forma, se busca 7 dignificar la labor de reciclaje y ayudar a la población de recicladores acogida a este programa. La Alcaldía de Popayán dispondrá del vehículo tipo furgón que actualmente está asignado para el desarrollo de la operación de recolección de material recuperable y la Empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya se hará cargo de su adecuación, operación y mantenimiento. Una vez se termine la vida útil de este vehículo la Empresa prestadora deberá reponerlo para continuar con la ruta de reciclaje. La Empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya como resultado del presente proceso, asignará un conductor y

un tripulante para el manejo del vehículo tipo furgón de propiedad del Municipio de Popayán. Así mismo se coordinará la operación y ejecución de la ruta de material recuperable con las agremiaciones de recicladores. La Nueva empresa prestadora del servicio de aseo no estará a cargo de la actividad de recolección y transporte de los residuos aprovechables que se recolecten mediante ruta de recolección selectiva, toda vez que esta actividad estará a cargo y responsabilidad de los recicladores organizados del Municipio de Popayán. De igual manera será responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de aseo el desarrollo de todas las actividades de capacitación y sensibilización a la comunidad sobre el manejo de los residuos sólidos, campañas educativas de separación en la fuente, así como todas las actividades previstas de relaciones con la comunidad, prevención y apoyo al reciclaje consignadas en el anexo 5. Reglamento Técnico y Comercial. 4.9.9.3 Apoyo a la actividad de reciclaje El Municipio de Popayán garantizará la destinación de recursos para programas dirigidos a los recicladores del municipio. Los mencionados recursos podrán obtenerse de la retribución que por el recaudo efectivo mensual recibe el Municipio de Popayán de la Nueva empresa prestadora del servicio de aseo que se constituya como resultado de este proceso licitatorio.” (cd.1, fl.154 y 155). 1.4.5. El accionado considera que la actora abusa de su derecho a solicitar acciones afirmativas, ya que no ha demostrado ser parte del grupo en favor del cual las solicita. Además, yerra al señalar que la única 8 modalidad de acciones afirmativas es la participación accionaria en la

nueva sociedad (cd.1, fl.155-156).

2. DECISIONES JUDICIALES 2.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, denegó el amparo de los derechos invocados por la accionante (cd.1, fl.260). Dicha decisión se produjo teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos: 2.1.1. Una licitación pública es un procedimiento de formación contractual, que tiene como finalidad la selección del sujeto que ofrece las condiciones más favorables para los fines de interés público que persigue la contratación estatal, y consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a un pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa para proceder a la adjudicación. Este mecanismo de selección de contratistas tiene como principales elementos: primero, la libre concurrencia; segundo, la igualdad de los oferentes; y tercero, la sujeción estricta al pliego de condiciones.

Con respecto a la libre concurrencia y a la igualdad de los oferentes, el juez a quo manifestó: “La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. En este caso, observa el despacho que la Alcaldía Municipal de Popayán actuando conforme al cronograma publicó desde el día 24 de junio de 2010 en un diario de amplia circulación y en el portal único de

contratación -Secop-, por el término de diez días hábiles el proyecto de Pliego de Condiciones para ser consultados en forma gratuita; conforme lo ordenado por la Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008; así mismo, publicó desde el día 28 del mismo mes los estudios, documentos previos y avisos de convocatoria. Dando con ello cumplimiento a este elemento. (…) En cuanto a la igualdad de los licitadores, como presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal y que se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la 9 administración, este requisito se observa en el pliego de condiciones definitivo, en su capitulo segundo, numeral 2.1 correspondiente a la naturaleza de los oferentes, donde se consagró que podían participar y presentar oferta, ‘personas naturales y/o jurídicas, nacionales y/o extranjeras, quienes deberán presentar propuesta conjunta (mínimo 4 integrantes), bajo figura de consorcio o unión temporal constituido específicamente para participar en el presente proceso (…)” (cd.1, fl.251). Teniendo en cuenta lo anterior, señala que en el proceso licitatorio del asunto sub examine tuvieron oportunidad de participar todas las personas que lo hubiesen deseado, incluso el grupo de los recicladores, organizándose como consorcio o como unión temporal, con el propósito de reunir los requisitos exigidos para poder ‘licitar’; lo que no hizo la accionante (cd.1, fl.251). Con respecto a la sujeción estricta al pliego de condiciones, señaló que

según los elementos materiales probatorios aportados al proceso, se encontró que la accionante no participó en la Licitación Pública N°67 de 2010, ni en sus diferentes etapas, puesto que no allegó observaciones o solicitudes con relación al pliego de condiciones en la presentación de los prepliegos, ni en la audiencia de aclaración del pliego, ni dentro del plazo de la licitación, oportunidades en las que habría podido solicitar la incorporación de las acciones afirmativas que reclama y que no aprovechó (cd.1, fl.251 y 252). 2.1.2. Teniendo en cuenta las exigencias establecidas en el pliego de condiciones del proceso licitatorio que se estudia4 y lo establecido en la Sentencia C-932 de 2007 de la Corte Constitucional, puede sostenerse que la intención de la Administración Municipal de Popayán no es otra que la satisfacción del interés general, el cual implica la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, particularmente el de aseo (cd.1, fl.252). 2.1.3. Si bien no se vincula a los recicladores como socios, ellos podrán continuar con las actividades que hasta el momento han venido desarrollando, contando a partir de la creación de la empresa y durante el tiempo de su vigencia, con acciones que fortalecerán su desarrollo. De hecho, en el pliego de condiciones puede observarse que la Administración Municipal de Popayán no ha excluido de la actividad de manejo y aprovechamiento de residuos sólidos a los recicladores y además les otorga prioridad en la contratación del personal operativo, sin que se requiera que estén organizados o identificados de forma 4El pliego de condiciones de la Licitación Pública N°67 de 2010 establece requisitos de experiencia mínima

habilitante, requisitos relacionados con el desempeño financiero, la capacidad económica, el patrimonio, la liquidez, el capital de trabajo, y el certificado de inscripción en el registro único de proponentes (RUP). 10 específica, dejando incluso la posibilidad para quienes de desempeñan ese oficio de forma independiente (cd.1, fl.257). Así, puede sostenerse que el marco que definió la Administración Municipal de Popayán para la participación de los particulares en la Licitación Pública N°67 de 2010, no se desarrolla en desmedro de los derechos de la accionante, ni de los recicladores, considerando que en dicha licitación no se cerró la puerta a la participación de este grupo en tal actividad económica, pues como se desprende del pliego de condiciones, ellos constituyen un miembro activo en la prestación eficiente y con calidad del servicio de aseo, al cual han venido aportando durante estos años en los que la prestación del mismo ha estado a cargo del Municipio de una manera directa (cd.1, fl.257). 2.1.4. La accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y ejercer la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Si considera que el pliego de condiciones del proceso licitatorio vulnera sus derechos, debía ejercer la acción de nulidad inmediatamente y solicitar la suspensión provisional del acto (cd.1, fl.258). 2.1.5. Con respecto a la aplicación del precedente judicial, señaló: “(…) los hechos que enmarcan los casos de los recicladores de Bogotá y Cali aludidos como precedentes por la accionante,

no son semejantes a los supuestos de hecho del caso que hoy nos ocupa, pues en el primero de ellos se estaba otorgando una exclusividad que dejaba por fuera al gremio de los recicladores y en el segundo, se estaba en presencia de una decisión, que si bien obedecía a consideraciones de interés general, generaba un impacto adverso y desproporcionado sobre los recicladores, sin que la misma estuviera acompañada de medidas complementarias que mitigaran sus efectos. Ahora, en lo que se refiere a la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos de dichos casos, ella no constituye la pretensión del caso presente y aunque la regla jurisprudencial no ha sido cambiada para su aplicación, el despacho observa la falta de identidad fáctica entre los casos citados como precedentes y el de la accionante; pues algunos de los criterios establecidos en los precitados pronunciamientos de la Corte pueden en determinado momento servir como guía e inspiración para el análisis de casos como el presente, pero en modo alguno constituyen precedente judicial obligatorio, pues los supuestos del presente caso, contradicen las reglas con base en las cuales se decidieron los casos anteriores.” (cd.1, fl.259).

2.2. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

11 La accionante impugnó el fallo de primera instancia, solicitó que se revocara y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, ya que al proferir la decisión no se tuvo en cuenta lo establecido en el Auto 268 del 30 de julio de 20105, que entre otras cosas, establece:

“Así las cosas, un parámetro que ayuda a determinar si existe o no una inclusión real de la población recicladora, es el establecimiento de medidas que favorezcan formas asociativas y que no sólo permitan la vinculación laboral de estás personas, sino el impulso y apoyo para que se constituyan en empresarios de las basuras. De igual modo, otros elementos que coadyuvan al anterior, radican en que la participación de los recicladores sea un criterio de calificación de los proponentes y, finalmente, que se generen las condicionesdentro de los términos de referencia de la licitaciónpara que el aprovechamiento permita la participación efectiva de este grupo poblacional, ya que es precisamente lo que lleva a que ejerzan su trabajo, con el consecuente reconocimiento de su importancia ambiental.” (cd.1, fl.263). 2.3. ACTUACIONES EN SEDE DE SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán conoció la acción de tutela en segunda instancia. Mediante Auto del veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010) decretó como medida provisional la suspensión de la audiencia de adjudicación dentro de la Licitación Pública N°67 de 2010 mientras se profería la sentencia correspondiente (cd.2, fl.14 y 15). Además, mediante Auto del treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010) ofició a la Contraloría Municipal, al Presidente del Congreso Municipal, al Personero Municipal y al Jefe de Infraestructura del Municipio para que se pronunciaran con respecto al proceso de Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.17).

2.3.1. Intervención de la Unión Temporal Aseo Popayán Mediante escrito allegado el 01 de septiembre de 2010, la Unión Temporal Aseo Popayán -U.T. Aseo Popayán-, a través de su apoderado Isnardo Gómez Urquijo, solicitó su reconocimiento como parte interesada o tercero de buena fe en el proceso en curso, ya que es proponente en la Licitación Pública N°67 de 2010 (cd.2, fl.81-102). 2.3.1.1. El interviniente considera que el municipio de Popayán incorporó estrategias encaminadas a mejorar la actividad del reciclaje, como lo 5MP. Juan Carlos Henao Pérez. 12 son la vinculación de personal y el apoyo a la ruta de recolección selectiva, según los numerales 4.9.9 y siguientes del pliego de condiciones de la Licitación N°67 de 2010 (cd.2, fl.86 y 87). 2.3.1.2. Señala también que los precedentes referidos, es decir, los relacionados con los hechos acaecidos en Bogotá y en Cali, presentan supuestos de hecho que no coinciden con los del asunto bajo estudio, ya que en el primero se otorgaba al concesionario la prestación y gestión total del servicio público de aseo, excluyendo a los recicladores de la capital de forma categórica, y en el segundo, se produjo el cierre del basurero de Navarro, sin que se brindaran alternativas económicas para los recicladores que operaban en ese sitio (cd.2, fl.87-90). 2.3.1.3. Por último, manifiesta que la acción de tutela no era procedente en el

presente caso, ya que se contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (cd.2, fl.97-101). 2.3.2. Intervención del Concejo Municipal de Popayán Mediante oficio presentado el 01 de septiembre de 2010, el señor José Alexander Campo, Presidente del Concejo Municipal de Popayán, manifestó que la inclusión del grupo de recicladores en la Licitación Pública N°67 de 2010 debía ser atendida por la Administración Municipal al momento de confeccionar el pliego de condiciones. Lo anterior al considerar que el Concejo Municipal otorgó facultades para adelantar el proceso licitatorio, sin precisar los términos que deben seguirse al adelantarlo. Por lo anterior, estima que hay que seguir la línea de argumentación que ha trazado la Corte Constitucional, en el entendido que la participación de los recicladores debe ser como verdaderos ‘empresarios de la basura’, fortaleciendo la contratación a través de formas asociativas (cd.2, fl.104-108). 2.3.3. Intervención de la Personería Municipal de Popayán Mediante escrito del 02 de septiembre de 2010, el señor Andrés René Chaves Fernández, Personero Municipal de Popayán, se refirió a la noción de acción afirmativa y a la de grupo marginado y discriminado, y señaló que si bien es cierto que las tres acciones afirmativas propuestas por la Alcaldía de Popayán pueden resultar adecuadas en pro de un grupo marginado de la sociedad, también lo es que no resultan suficientes, dado que las acciones afirmativas debieron establecerse desde la apertura misma del proceso licitatorio y no sólo

una vez la nueva empresa de aseo funcionara. A juicio de la Personería Municipal de Popayán la Administración vulneró su obligación de intervenir a favor del grupo marginado, quien ávidamente requiere de su protección (cd.2, fl.110-119). 13 2.4. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, revocó la Sentencia del doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, y en su lugar, concedió la acción de tutela y ordenó a la Alcaldía Municipal de Popayán mantener suspendida la Licitación Pública N°67 de 2010 por un período de tres (3) meses, para que se reformule el proceso licitatorio (cd.2, fl.148). Los argumentos expuestos para llegar a tal decisión fueron, entre otros, los siguientes: 2.4.1. Que el juez a quo acogió lo sostenido por la Alcaldía Municipal de Popayán al señalar que Adelaida Campo De Jesús no participó en la Licitación Pública N°67 de 2010, ni presentó observaciones al pliego de condiciones de la misma, sin tener en cuenta que la accionante no participó en la aludida licitación dado que los requisitos establecidos en el pliego desbordaban todas sus capacidades y que no podía cumplir con el desempeño financiero exigido y lo relativo a la parte económica, el patrimonio y el capital de trabajo, ya que no contaba con recursos

suficientes e infraestructura logística. De manera que si no hubo reclamos u observaciones al pliego de condiciones, no fue por negligencia, sino por la imposibilidad material de poder cumplir con unas determinadas exigencias (cd.2, fl.139). 2.4.2. Que en la Sentencia T-291 de 2009, la Corte Constitucional señaló que: “(…) dar empleos contingentes a los recicladores está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta población alternativas económicas duraderas y más que convertirlos en empleados de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles actuar como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa, de lo contrario se produciría su exclusión de un mercado muy rentable, exclusión que sólo se justificaría si se lograré demostrar que obedece a consideración de razonabilidad y proporcionalidad. (…) Debe adoptarse como criterio