CC - T390-2021

TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia T-390/21

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos DERECHO A LA EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Medidas transitorias para enfrentar adecuadamente la barrera que se erige sobre un vacío normativo permanente DERECHO A REMUNERACIÓN JUSTA-Vulneración por negar prerrogativas y prestaciones del escalafón docente a etnoeducadores nombrados en propiedad (...) los etnoeducadores indígenas deben gozar de condiciones laborales dignas y justas, equivalentes a las de los demás docentes. EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad ETNOEDUCACION EN LEY GENERAL DE EDUCACION-Aplicación mientras el legislador regula de manera especial la materia ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal ETNOEDUCADORES-Jurisprudencia en vigor sobre la situación laboral NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORES-Reglas jurisprudenciales PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco normativo

Sentencia T-390/21

Referencia: Expediente T-8.136.427

Asunto: Acción de tutela interpuesta por David Guillermo Zafra Calderón, actuando como apoderado

judicial de doscientos ochenta y cuatro (284) etnoeducadores1, contra la Presidencia de la República y otros.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger ‒quien la preside‒, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 42 del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, en el proceso de tutela de la referencia. 1 Al final de esta sentencia se anexa un listado con los nombres de los accionantes. El asunto llegó a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Sala Civil del Tribunal Superior del de Bogotá. El 30 de abril de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro2 de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.

I. ANTECEDENTES El señor David Guillermo Zafra Calderón, actuando como apoderado judicial de doscientos ochenta y cuatro (284) etnoeducadores –pertenecientes a las etnias Pijao (Tolima), Awá (Nariño) y

Zenú (Sucre y Córdoba)– instauró acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales de sus poderdantes a la igualdad, trabajo, remuneración laboral justa, seguridad social, mínimo vital y derecho de petición. Lo anterior, por cuanto la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional, la Gobernación del Tolima, la Gobernación de Nariño, la Gobernación de Córdoba y la Gobernación de Sucre desconocieron los derechos de carrera de los docentes indígenas establecidos en el Decreto Ley 227 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, y en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994.

1. Hechos 1.1. El apoderado de los accionantes sostiene que el 27 de febrero de 2020 el Gobierno Nacional expidió los Decretos 317 y 319 por medio de los cuales incrementó la remuneración salarial de los docentes y los etnoeducadores al servicio del Estado.3 No obstante, considera que con el Decreto 317 el Gobierno discriminó a sus poderdantes, pues mantuvo una distinción entre docentes y etnoeducadores consistente en no reconocer a estos últimos el derecho de inscripción y ascenso en el escalafón docente establecido en el Decreto 2277 de 1979, pese a que el inciso segundo del artículo 62 de la Ley 115 de 1994 les reconoce este derecho.4 1.2. Afirma que el Decreto 317 de 2020 establece la remuneración mensual de los docentes según su grado en el escalafón, el cual está constituido por catorce grados en orden ascendente,

del 1 al 14. Por su parte, el Decreto 319 de 2020 no hace referencia al escalafón y establece una remuneración mensual fija para los etnoeducadores según su título académico. Manifiesta que, si bien el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 319 reconoce expresamente el derecho de los 2 Conformada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo. 3 Estos decretos fueron expedidos en cumplimiento del artículo 4° de la Ley 4 de 1992, el cual establece la obligación del Gobierno Nacional de aumentar anualmente la remuneración de los empleados públicos. A su turno, el incremento salarial se determina según lo acordado entre el Gobierno y los representantes sindicales de los empleados públicos. 4 El inciso segundo del artículo 62 de la Ley 115 de 1994 dice: «[…] La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos […]». etnoeducadores a ser nombrados en propiedad, en ninguna parte hace referencia al escalafón y a las prerrogativas de ascenso y aumento salarial de dicho sistema de clasificación. 1.3. Sobre la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes, el apoderado explica que: «[l]a discriminación [del Decreto 319] consiste en que el ARTÍCULO SEGUNDO, titulado Tipo de nombramiento, omite decir por cuál de los estatutos docentes se rige y ordena el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores sin definir la carrera docente, y el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo primero limita el derecho de ascenso

por tiempo de servicios y obtención de un nuevo título […], los cuales son derechos establecidos en la Ley 115 de 1994 que no pueden ser negados por el decreto salarial ni limitarlos como lo hace en este caso.»5 1.4. Aduce que esta discriminación ha sido defendida por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación, en varios conceptos dirigidos a las gobernadores y alcaldes del país sobre el tipo de vinculación laboral de los etnoeducadores. Al respecto, transcribe el Concepto 177004 de 2018 en el que el Ministerio de Educación afirmó lo siguiente: «[L]a comunidad indígena y los docentes [etnoeducadores] tienen derecho a que se realice el nombramiento en propiedad. No obstante, dicho nombramiento no podrá efectuarse de conformidad con las disposiciones del Decreto 2277 de 1979, por cuanto el pronunciamiento constitucional citado [Sentencia C-208 de 2007] fue claro en establecer que mientras el legislador expida un estatuto que regule de manera especial la materia, las únicas normas aplicables a los grupos indígenas serían las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias, dejando por fuera la posibilidad de aplicación a este grupo de docentes el estatuto contenido en el referido Decreto 2277».6 1.5. El apoderado asegura que sus representados se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debido a que «no pueden levantarse contra sus propias autoridades locales y contra el Gobierno Nacional por miedo a ser despedidos»7. Con base en lo anterior, solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad y a la remuneración laboral justa de los doscientos

ochenta y cuatro (284) etnoeducadores pertenecientes a las etnias Pijao (Tolima), Awá (Nariño) y Zenú (Sucre y Córdoba) y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas «adecuar los decretos de salarios expedidos anualmente, indicando con precisión que los nombramientos en propiedad de etnoeducadores indígenas que se surtan deberán efectuarse de conformidad con el Decreto Ley 2277 de 1979». 1.6. Adicional a lo anterior, el señor David Guillermo Zafra Calderón sostiene que la Gobernación de Córdoba vulneró los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital y petición de noventa y cuatro (94) poderdantes pertenecientes a la etnia Zenú. De los doscientos 5 Expediente digital, Escrito de tutela, folio 9. 6 Ibid., folio 8. 7 Ibid., folio 11. ochenta y cuatro (284) accionantes del proceso de tutela de la referencia, ciento noventa (190) de ellos pertenecen a las etnias Pijao (Tolima) y Awá (Nariño) y noventa y cuatro (94) pertenecen a la etnia Zenú (Córdoba y Sucre). En el escrito de tutela el apoderado no explica la situación individual de los accionantes. Sí es claro, sin embargo, que los ciento ochenta y cuatro (184) accionantes pertenecientes a las etnias Pijao (Tolima) y Awá (Nariño) no tienen relación con los hechos y pretensiones que se exponen a continuación. 1.7. Asegura que mediante las Resoluciones 1223 y 1224 del 5 de mayo de 2017, la Secretaría de

Educación de Córdoba creó nuevos cargos de etnoeducadores en varias instituciones educativas de los municipios de San Andrés de Sotavento y Tuchín. En estos cargos fueron nombrados en provisionalidad los noventa y cuatro (94) poderdantes de la etnia Zenú hasta el 31 de diciembre de 2017, término durante el cual se desarrollaría la consulta previa con la comunidad indígena para la concertación y selección de los docentes que serían nombrados en propiedad por la Gobernación de Córdoba. El proceso de consulta previa se extendió hasta el 11 de diciembre de 2018, por lo que dichos nombramientos en provisionalidad fueron extendidos hasta la misma fecha. 1.8. Indica que antes de que iniciara el proceso de consulta previa, los cabildos indígenas cercanos a las instituciones educativas de San Andrés de Sotavento y Tuchín celebraron asambleas generales comunitarias con el fin de avalar el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores que iban a ocupar los nuevos cargos. El 20 y 21 de febrero de 2017, los respectivos cabildos avalaron sin ninguna excepción el nombramiento de los noventa y cuatro (94) poderdantes. Este fue un proceso desarrollado exclusivamente al interior de la comunidad indígena Zenú sin intervención de autoridades públicas. El apoderado adjunta al escrito de tutela las actas de las mencionadas asambleas comunitarias.8 1.9. Por su parte, el 19 de julio de 2017, el Ministerio del Interior dio apertura al proceso de consulta previa entre la Gobernación de Córdoba, representada por la Secretaría de Educación, y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre con el fin de concretar el

procedimiento y los criterios de selección de los etnoeducadores que serían nombrados en propiedad.9 En desarrollo de dicha consulta, el 25 de agosto de 2017 se aprobó el procedimiento y los criterios de selección de los docentes que ocuparían los nuevos cargos en las instituciones educativas de los municipios de San Andrés de Sotavento y Tuchín. Así mismo, se acordó que una comisión técnica conformada por miembros de la comunidad indígena sería la encargada de verificar que los postulantes cumplieran los criterios de selección10 y la Secretaría de Educación, a su turno, se encargaría de hacer los nombramientos. 8 Expediente digital, Escrito de tutela, folios 308 a 691. 9 Expediente digital, Acta de reunión de consulta previa, folios 6 y siguientes. 10 De acuerdo con el Acta del 25 de agosto de 2017, los principales criterios de selección serían los siguientes: «A. Cumplir con los requisitos recogidos en la Resolución 15683 de 2016 del Ministerio de Educación solo en lo referente al perfil requerido para cada área de desempeño. B. Cumplir con los requisitos recogidos en el Decreto 1335 de 2015 (Diploma de grado, acreditación en formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, preferiblemente ser miembro de la comunidad, antecedentes de Procuraduría, Contraloría y judiciales)». Ibid., folios 6 y 7. 1.10. El 11 de diciembre de 2018, el Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú, máxima autoridad del resguardo indígena de San Andrés de Sotavento y Tuchín, solicitó a la Secretaría de Educación

de Córdoba el nombramiento en propiedad de los docentes que cumplieron con los criterios acordados en el proceso de consulta previa. Con ese fin, envió un listado con los nombres seleccionados y avalados por la comisión técnica para ser nombrados en las instituciones educativas. No obstante, el apoderado advierte que en dicho listado «no se incluyó a un grupo de los etnoeducadores en provisionalidad, sustituyéndolos por un número igual que fue seleccionado por la dirigencia indígena, órgano que no tiene tal potestad»11. 1.11. Mediante el Decreto 1466 de 2018, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba dio por terminado el nombramiento de los poderdantes que se encontraban en provisionalidad, «a fin de nombrar en propiedad a quienes resultaron seleccionados y avalados por la comunidad indígena para ocupar dichos cargos». Este decreto, en opinión del abogado, vulneró los derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital de los poderdantes de la etnia Zenú que no fueron nombrados en propiedad, pues no solo los dejó sin ingresos económicos, sino que desconoció el mandato de las asambleas comunitarias indígenas celebradas el 20 y 21 de febrero de 2017. 1.12. Aunado a lo anterior, el apoderado denuncia que, antes de ser nombrados en provisionalidad, los poderdantes de la etnia Zenú trabajaron en las instituciones educativas de San Andrés de Sotavento y Tuchín mediante contratos de prestación de servicios. Afirma que «entre los meses de enero y junio de 2017, el departamento de Córdoba no canceló los salarios de los

etnoeducadores de la comunidad Zenú […], quienes posteriormente fueron vinculados como provisionales hacia final de junio de 2017»12. 1.13. En la parte final del escrito, el señor David Guillermo Zafra Calderón presenta un resumen de las actuaciones administrativas adelantadas ante las autoridades accionadas. Indica que entre enero y junio de 2020 sus poderdantes solicitaron mediante derecho de petición a las Gobernaciones de Tolima, Nariño, Córdoba y Sucre ser incluidos en el escalafón docente. Manifiesta que todas las peticiones fueron contestadas de manera negativa. 1.14. Así mismo, señala que el 24 de febrero de 2020 los poderdantes de la etnia Zenú solicitaron a la Secretaría de Educación de Córdoba que revocara el Decreto 1466 de 2028 –por medio del cual se dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad para dar paso a los nombramientos en propiedad– y, en su remplazo, emitiera un nuevo acto administrativo en el que se reconozca lo decidido por las asambleas comunitarias regionales. En esa misma petición los accionantes también solicitaron el pago de los salarios dejados de percibir en el primer semestre de 2017, así como información sobre la destinación de dichos recursos. Sostiene que esta solicitud no fue contestada. 1.15. Finalmente, el apoderado añade las siguientes solicitudes generales: (i) que «se distribuya la carga de la prueba para que sean los accionados quienes aporten la documentación o dato que tenga en su poder y sean solicitados en esta acción»; (ii) que «se indique a los accionados que la Constitución, las leyes y los fallos de los Tribunales de cierre le son vinculantes»; y (iii) que «se

11 Expediente digital, Escrito de tutela, folio 9. 12 Ibid., folio 7. indique a la Gobernación de Córdoba que tiene […] la obligación de poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y demás entes de control lo manifestado en las peticiones sobre el no pago de salarios, la desvinculación de maestros y la creación de derechos a docentes que no participaron del trámite de selección efectuado por la comunidad»13. 1.16. En síntesis, la acción de tutela presentada por el abogado David Guillermo Zafra Calderón, en representación de los doscientos ochenta y cuatro (284) accionantes, tiene varias pretensiones. La primera pretensión abarca a la totalidad de los poderdantes y busca que se ordene a las autoridades accionadas permitir el ingreso y ascenso de los etnoeducadores en el escalafón docente establecido en el Decreto 2277 de 1979. Las otras pretensiones son independientes de la primera pretensión y se circunscriben exclusivamente a los accionantes pertenecientes a la etnia Zenú; quienes, además de ser incluidos en el escalafón docente, solicitan a la Gobernación de Córdoba (i) que les pague los salarios adeudados del primer semestre de 2017, (ii) que responda sus derechos de petición y (iii) que reintegre a quienes no fueron seleccionados para ser nombrados en propiedad como docentes indígenas en las instituciones educativas de San Andrés de Sotavento y Tuchín.

2. Traslado y contestación de la demanda Admisión de la tutela 2.1. Mediante auto del 23 de septiembre de 2020, el Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá: (i)

admitió la tutela, (ii) ordenó fijar un aviso dirigido a la sociedad en general acerca de la admisión de la misma con el fin de que las personas interesadas pudieran participar; (iii) ordenó al Ministerio del Interior realizar las respectivas notificaciones de la admisión de la tutela a los resguardos indígenas; y (v) reconoció la personería jurídica del señor David Guillermo Zafra Calderón para actuar en nombre de los accionantes. Respuesta del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y Tuchín - Córdoba 2.2. El señor Eder Eduardo Espitia Estrada, actuando en calidad de Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú, solicitó que las pretensiones de la tutela relacionadas con los accionantes de la etnia Zenú fueran declaradas improcedentes. Frente a la pretensión de ordenar el reintegro y nombramiento en propiedad de los poderdantes, expuso que «el proceso de selección de etnoeducadores del departamento de Córdoba se sujetó a la ruta metodológica concertada el 25 de agosto de 2017 en el acta de protocolización de la consulta previa»14. En dicho proceso, la comunidad indígena Zenú concertó con la Gobernación de Córdoba la forma de selección y vinculación de los etnoeducadores a las instituciones educativas de San Andrés de Sotavento y Tuchín, por lo que no era procedente que un grupo de docentes que estaban en situación de provisionalidad, y que no superaron el proceso de selección, exijan mediante tutela su vinculación. 13 Ibid., 10.

14 Expediente digita, Respuesta Cabildo Zenú, folio 2. 2.3. El Cacique destaca que el apoderado de los accionantes «pretende hacer incurrir en error al juez de tutela al mezclar el ingreso al escalafón docente de los etnoeducadores [de varias etnias] con el proceso de consulta previa en el que se estableció el procedimiento de selección y nombramiento en propiedad de los docentes de la comunidad indígena Zenú». Así mismo, señala que el apoderado y los accionantes están actuando con temeridad, pues «pretenden reabrir un debate jurídico frente a la selección y nombramiento en propiedad que realizó el resguardo indígena, cuando varios fallos judiciales ya han negado las mismas pretensiones»15. 2.4. Finalmente, el señor Eder Eduardo Espitia Estrada reitera que los nombramientos en propiedad de los etnoeducadores en las instituciones educativas de San Andrés de Sotavento y Tuchín «se dieron en el marco de un proceso de consulta previa, y en cumplimiento del acta de protocolización del acuerdo del 25 de agosto de 2017, la cual contiene la ruta metodológica para realizar dichos nombramientos». Como evidencia, adjuntó el acta de reunión de consulta previa en la que se plasmaron los acuerdos entre la comunidad indígena Zenú y la Secretaría de Educación de Córdoba sobre el mecanismo y los criterios mínimos de selección de los etnoeducadores que serían nombrados en propiedad. Respuesta del Ministerio de Educación 2.5. El señor Luis Gustavo Fierro Maya, en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del

Ministerio de Educación, solicitó desvincular a la referida entidad de la acción de tutela por no ser la responsable de la realización de los procesos de selección para su correspondiente provisión. Sin embargo, aclaró que el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 establece que las autoridades competentes deberán seleccionar a los etnoeducuadores en concertación con los grupos étnicos. Así mismo, indicó que el proceso de nombramiento de los docentes de territorios indígenas debía desarrollarse de la siguiente manera: «La Secretaría de Educación respectiva, en coordinación con el Ministerio del Interior, adelanta el proceso de consulta previa para que la respectiva comunidad o pueblo indígena, mediante sus usos y costumbres, realice la selección de los etnoeducadores indígenas docentes y directivos docentes que serán nombrados en propiedad, en el marco de la jurisprudencia, de las leyes y reglamentos vigentes.»16 15 Al respecto, presenta un fallo de tutela emitido el 9 de abril de 2019 por el Juzgado Primero Penal de Montería (Córdoba) en el que se negaron por temeridad las pretensiones de varias personas que trabajaron en provisionalidad como etnoeducadores en los municipios de San Andrés de Sotavento y Tuchín durante enero y junio de 2017. En dicho proceso, los accionantes reclamaban el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y a la consulta previa debido a que la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, mediante el Decreto 1466 de 2018, había desconocido el mandato de la «las asambleas generales comunitarias celebradas en enero de 2017 en las que habíamos sido nombrados en propiedad».

La tutela fue negada debido a que ante ese mismo juzgado los accionantes y otras personas habían presentado una solicitud de amparo por los mismos hechos y con las mismas pretensiones. 16 Expediente digital, Respuesta Ministerio de Educación, folio 3. 2.6. Por otro lado, frente al ingreso de los etnoeducadores en el escalafón docente, recordó que «la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-208 de 2007, dispuso que el Decreto Ley 1278 de 2002 no era aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas». Lo anterior, aclarando que mientras el legislador expida un estatuto de profesionalización en el que regule de manera especial la materia, «las normas aplicables a los grupos indígenas serían las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y demás normas complementarias»17. 2.7. Por último, expuso que a raíz de la Sentencia C-208 de 2007 el Gobierno Nacional ha venido expidiendo anualmente decretos de carácter salarial en los que actualiza la remuneración mensual de los servidores públicos etnoeducadores. Dichos decretos no incluyen disposiciones relacionadas con el ingreso, ascenso y retiro del estatuto docente debido a que, a juicio del Ministerio, a los etnoeducadores «no les es aplicable el Estatuto Docente del Decreto Ley 2277 de 1979 ni el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto Ley 1278 de 2002 por cuanto estos no hacen referencia ni reglamentan la situación de dichas comunidades»18.

Respuesta de la Presidencia de la República 2.8. María Carolina Rojas Charry, en calidad de apoderada de la Presidencia de la República, solicitó que la tutela fuera declarada improcedente por incumplir el principio de subsidiariedad. Argumentó que el actor cuenta con otros medios de control dispuestos por el ordenamiento jurídico. Así mismo, afirmó que tanto la Presidencia de la República como el Departamento Administrativo de la Presidencia carecen de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no existe un nexo de causalidad entre la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por los accionantes y las entidades representadas por ella. Para sustentar la anterior afirmación, hizo una exposición de las funciones de ambas entidades para así llegar a la conclusión de que no es competencia de aquellas dar una solución al presente asunto. Respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública 2.9. El director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, Armando López Cortés, aclaró que la entidad no ha sido responsable de la vulneración de los derechos invocados por los accionantes, razón por la cual solicitan que se les desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva. Adicionalmente, manifestó que la tutela debía ser declarada improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Respuesta de la Secretaría de Educación de Córdoba 17 Ibid. 18 Ver Ibid., folio 10. 2.10. El señor Leonardo José Rivera Varilla, en calidad de secretario de educación del departamento de Córdoba, sostuvo que las pretensiones en el escrito de tutela no estaban claramente expresadas. Sin embargo, indicó que, si la intención de los accionantes es obtener el

pago de unos salarios dejados de percibir en 2017, la acción de tutela debía ser declarada improcedente por no satisfacer los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Respuesta de la Secretaría de Educación de Nariño 2.11. Jairo Hernán Cadena Ortega, en calidad de secretario de educación del departamento de Nariño, manifestó que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental, ya que, en su momento, emitió respuesta de fondo en la que indicó que no era posible incluir en el escalafón docente a los accionantes «hasta tanto no se expida un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia»19. Respuesta de la Secretaría de Educación del Tolima 2.12. El señor Julián Fernando Gómez Rojas, en calidad de secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima pidió que no fuera concedido el amparo solicitado por la parte accionante, puesto que la no inclusión de los etnoeducadores en el escalafón docente obedece a una «situación de vacío normativo que deriva en la inaplicabilidad en el caso bajo estudio del Estatuto Docente, Decreto Ley 1278 de 2.002»20. Frente a las otras pretensiones de los accionantes, sostuvo que la entidad no tenía ninguna responsabilidad.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 3.1. El Juzgado 42 Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Afirmó que en el caso bajo estudio no existía «prueba alguna con la que se muestre que para los accionantes sería excesivamente gravoso acudir ante el juez natural para la defensa de las garantías

reclamadas por esta vía». De hecho, resaltó que el apoderado no individualizó las situaciones particulares de los etnoeducadores con el fin de evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa. Sobre el particular, el juez de primera instancia explicó que: 19 Ver folio 9 de la respuesta de la Secretaría de Educación de Nariño. 20 Expediente digital, Respuesta Gobernación del Tolima, folio 7. «En esta acción se incluyen tres tipos de accionantes que desde ninguna óptica pueden declararse en igualdad de condiciones para concederles sus pretensiones de forma indiscriminada, como se pretende, pues: i) unos docentes ya se encuentran en propiedad sin derechos a carrera administrativa y escalafón, ii) otros de los etnoeducadores accionantes se dice que no fueron vinculados en provisionalidad contrariando la voluntad de la comunidad y iii) a los últimos, se reitera sin aclararse el nombre de aquellos, se les dejaron de pagar las mesadas laborales correspondientes a los meses de enero a junio de 2017, pese a que prestaron sus servicios en las comunidades indígenas a las que se encuentran adscrito.»21 3.2. Adicionalmente, sostuvo que el apoderado fue requerido por el juzgado para que aclarara la totalidad de sus pretensiones, «pero lo que hizo fue reafirmarse en las mismas, imposibilitando el análisis de las 284 situaciones de manera particular»22. El juez de primera instancia consideró improcedente conceder el amparo de manera genérica, pues «el solo hecho de decirse que los

accionantes ostentan la calidad de indígenas y de docentes no los hace sujetos de especial protección constitucional per se y por lo que, aunque mínimo, debió efectuarse un ejercicio probatorio, como se dijo, en aras de establecer la situación de especial vulnerabilidad de éstos para que pueda advertirse la procedencia del estudio de las pretensiones del abogado actor»23. Impugnación 3.3. El apoderado de los accionantes manifestó que, contrario a lo señalado por el juez de instancia, «no hay tres tipos de accionantes diversos o en diversas situaciones, los accionantes son todos etnoeducadores, están vinculados sin el estatuto docente, por eso el fallo solicitado no requiere la discriminación en estas condiciones, bastaría entonces que se diga: que ningún educador puede estar por contrato de prestación […] o que ningún etnoeducador puede estar vinculado en provisionalidad»24. Sentencia de segunda instancia 3.4. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2020, modificó el fallo del a quo con el fin de amparar el derecho fundamental de petición de los accionantes y confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia. Lo anterior al considerar que no era procedente «emitir un amparo masivo, reconociendo derechos laborales, sin conocer 21 Expediente digital, Sentencia de tutela primera instancia, folio 16. 22 Ibid. 23 Ibid. 24 Expediente digital, Escrito de impugnación, folio 6. la realidad de cada uno de los accionantes […] máxime cuando el planteamiento del amparo es genérico, siendo insuficiente el hecho de pretextar la condición de etnoeducadores»25. 3.5. Frente a la solicitud de amparo de los poderdantes que no fueron nombrados en