CC - T397-2017

Sentencia T-397/17

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Objeto/LEGITIMACION EN

LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA

ACCION DE TUTELA-Requisitos PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 La Sala considera procedente la acción de tutela en este caso concreto, al no resultar eficaz el mecanismo de la entidad administrativa, puesto que al haber transcurrido alrededor de nueve meses entre la instauración de la tutela y el conocimiento del caso en sede de Revisión en la Corte Constitucional, sería desproporcionado sugerir a la accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUDReglas jurisprudenciales Se recogen las subreglas que serán aplicadas respecto al requisito de subsidiariedad en la evaluación de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la existencia del mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no modifica en manera alguna las reglas de subsidiariedad que ha venido desarrollando la Corte. En particular, es necesario precisar que la idoneidad y eficacia del mecanismo seguirá siendo evaluada respecto al caso concreto; y (ii) en instancia de revisión ante la Corte Constitucional, es

desproporcionado remitir al accionante en condición de vulnerabilidad ante la Superintendencia Nacional de Salud. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias La diferencia entre cirugías exclusivamente estéticas y funcionales, hace que en el segundo caso tales procedimientos puedan ser solicitados por los usuarios a sus respectivas EPS. La Corte ha manifestado que, para que estas entidades puedan negar la realización de procedimientos funcionales, “(…) deberán demostrar bajo conceptos médicos en el estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema de Seguridad Social en Salud”.

FINES FUNCIONALES DE LAS CIRUGIAS ESTETICAS

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Plazo razonable OPORTUNIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Obligación de las EPS DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS practicar cirugía REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Orden a EPS reembolsar gastos de transporte, estadía y alimentación de paciente y acompañante, causados con ocasión de procedimiento practicado

Referencia: Expedientes acumulados T-5.987.325,

T-6.001.403 y T-6.006.543 Expediente T-5.987.325 Acción de tutela instaurada por Berly del Carmen

Torres Rodríguez contra Coomeva EPS. Expediente T-6.001.403 Acción de tutela instaurada por Yalis Jazmín David Cortez contra Cafesalud EPS. Expediente T-6.006.543 Acción de tutela instaurada por María Eugenia Zapata de Gil, agente oficiosa de Aldo Alexis Gil Zapata, contra Cafesalud EPS.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez, y la 2 Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de fallos de tutela dictados dentro de los asuntos de la referencia, los cuales fueron seleccionados para revisión y acumulados por medio del Auto del 28 de febrero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Dos. Expediente T-5.987.325 Revisión del fallo del 24 de agosto de 2016, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que resolvió la acción de tutela promovida por Berly del Carmen Torres Rodríguez contra Coomeva EPS. Expediente T-6.001.403 Revisión del fallo del 22 de septiembre de 2016, del Juzgado Tercero

Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que decidió la acción de tutela instaurada por Yalis Jazmín David Cortez contra Cafesalud EPS. Expediente T-6.006.543 Revisión del fallo del 28 de julio de 2016, emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), que decidió la tutela presentada por la señora María Eugenia Zapata de Gil, agente oficiosa de su hijo, Aldo Alexis Gil Zapata, contra Cafesalud EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.987.325 1.1 Hechos y acción de tutela instaurada 1.1.1 El 9 de diciembre de 2015, la accionante fue diagnosticada con un nódulo tiroideo por su médico tratante, perteneciente a la EPS. Afirma que con el fin de paliar los dolores que le produce esta enfermedad, debe tomar medicamentos y practicarse una cirugía denominada “lobectomía tiroidea total o parcial”. 1.1.2 Agrega que, a pesar de haber solicitado en reiteradas ocasiones la práctica de tal procedimiento y contar con las respectivas autorizaciones, no han programado su realización. Señala que su insistencia no ha recibido respuesta alguna y, por el contrario, ha tenido que seguir esperando. 1.1.3 El 19 de agosto de 2016, la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez 3 instauró acción de tutela contra de Coomeva EPS, al considerar que vulneró sus derechos a un “adecuado nivel de vida”, a la igualdad, dignidad humana y la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, por su renuencia a

practicarle la cirugía “lobectomía tiroidea total o parcial” ordenada por el médico tratante. 1.1.4 Concretamente, solicita que el juez de tutela ordene la práctica de la cirugía, en tanto un médico especialista ha definido que se trata de un procedimiento funcional. 1.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela El conocimiento del proceso de tutela correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), autoridad que mediante Auto del 24 de agosto de 2016, admitió la tutela y notificó a la EPS accionada. Esta, sin embargo, guardó silencio frente al caso, según constancia del 01 de septiembre de 2016 del Juzgado de instancia. 1.3 Decisión objeto de revisión Con base en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, el Juzgado decidió declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud son un mecanismo expedito y eficaz para tramitar ese tipo de reclamaciones. Agregó que la accionante tampoco demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable, de manera tal que su reclamación pudiera ser tramitada vía tutela, basándose para ello en la sentencia T-603 de 2015. 1.4 Pruebas que obran en el expediente • Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Berly del Carmen Torres Rodríguez. • Copia de la autorización de servicios de salud expedida por Coomeva EPS, para la intervención “Tiroidectomía subtotal que incluye lobectomía tiroidea total o parcial”, del 31 de mayo de 2016.

• Copia del diagnóstico de “nódulo tiroideo izquierdo” del 9 de diciembre de 2015.

2. Expediente T-6.001.403 2.1 Hechos y acción de tutela instaurada 2.1.1 La accionante, ha sido diagnosticada con “diabetes” y con el “Síndrome de Cushing”, patología a raíz de la cual le practicaron al menos tres procedimientos quirúrgicos entre los años 2012 y 2013. 4 2.1.2. Afirma que esta enfermedad afecta gravemente su calidad de vida pues no puede trabajar ni desplazarse por sus propios medios, y le causa frecuentes hospitalizaciones. 2.1.3. Agrega que los procedimientos quirúrgicos practicados le produjeron la pérdida de 25 kilogramos de peso, lo que ha provocado que en la actualidad tenga “exceso de piel” o “colgajos” que le causan irritaciones e intertrigo, razón por la cual el médico especialista de la EPS, Víctor Raúl Restrepo Cano, le ordenó la práctica de una “abdominoplastia postbariatrica”. 2.1.4. Según lo manifestado en la acción, la EPS Cafesalud “anuló” la solicitud de cirugía, argumentando que debe aportar el concepto de, mínimo, tres especialistas que avalen que se trata de una cirugía funcional y no cosmética. No obstante, tal respuesta no contiene ningún distintivo o firma, característico de una respuesta oficial de la EPS, situación que también advirtió la accionante. 2.1.5. El 08 de septiembre de 2016, la señora Yalis Jazmín David Cortez, instauró acción de tutela contra Cafesalud EPS, al considerar que estaba

vulnerando sus derechos a la salud y a la dignidad humana, al dilatar la orden de “cirugía de abdominoplastia.” 2.1.6. Al respecto, la accionante solicitó que se ordenara a la EPS la programación de la cirugía mencionada, en consideración a los cuatro años que llevaba padeciendo diferentes afectaciones a su salud. 2.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela El 09 de septiembre de 2016, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, admitió la acción de tutela instaurada por la señora Jazmín David. En consecuencia, ordenó la notificación a la EPS Cafesalud y le concedió un plazo de dos días para que enviara su respuesta, solicitando además que aportara “(…) copia del expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto.” 2.3 Intervención de la parte accionada Dentro del término establecido, la EPS Cafesalud no dirigió respuesta alguna al juzgado en este asunto. 2.4 Decisión objeto de revisión Mediante fallo del 22 de septiembre de 2016, el juez de instancia declaró la improcedencia de la tutela, luego de hacer el análisis sobre su carácter residual, frente a la existencia de las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar este tipo de controversias,1 y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia 1 Competencias fundamentadas en las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011. 5 T-603 de 2015, sobre la idoneidad y eficacia de tal recurso judicial. 2.5 Pruebas que obran en el expediente

• Fotocopia del documento de identidad de la señora Yalis Jazmín David Cortez. • Copia de la historia clínica de la accionante. • Copia del concepto del especialista Víctor Raúl Restrepo Cano, en el que solicita a la EPS Cafesalud, autorización para el procedimiento quirúrgico “abdominoplastia postbariátrica” expedida el 2 de junio de 2016. • Copia de la solicitud y justificación de “servicio médico o prestación no pos”, con fecha del 2 de junio de 2016. • Copia de anulación de solicitud.2

3. Expediente TT-6.006.543 3.1 Hechos y acción de tutela instaurada 3.1.1 Según lo plantea la agente oficiosa en el escrito de tutela, su hijo Aldo Alexis Gil Zapata, de 34 años de edad, ha padecido durante muchos años3 quebrantos de salud, que derivaron en “insuficiencia renal crónica, diabetes millitus insulino dependencia y necrosis arterial.” 3.1.2. Para el día 19 de julio de 2016, Aldo Gil llevaba siete días de haber ingresado a la IPS Clínica Apartadó, con “(…) necrosis vascular, insuficiencia renal crónica y diabetes mellitus insulinodependiente con complicaciones circulatorias periféricas (…)”,4 situaciones que, según manifiesta la agente oficiosa con base en la orden del médico tratante, requerían de la práctica de una cirugía en la ciudad de Medellín.5 3.1.3. Pese a lo anterior, según la accionante, la EPS no había autorizado el traslado, argumentando que no encontraba disponibilidad en el lugar al cual

debía trasladar al paciente. 3.1.4. El 19 de julio de 2016, la señora María Eugenia Zapata de Gil, actuando como agente oficiosa de su hijo Aldo Alexis Gil Zapata, instauró acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, al considerar que dicha entidad estaba vulnerando al agenciado los derechos a la vida, la salud y la seguridad social, 2 Esta manifestación, que se encuentra en el folio 62 del expediente, no cuenta fecha de expedición, logo o firma que lo identifique como respuesta de la EPS. 3 No hace referencia a alguna fecha precisa o aproximada. 4 Visible en páginas 5 y 6 del expediente. 5 En las copias de la historia clínica que anexó la agente oficiosa, se encuentra la remisión de cirugía a la que hace referencia en los hechos. En la página 5 del expediente se encuentra el siguiente concepto del médico especialista Alberto Pretelt Villadiego: “(…) requiere curetaje óseo y valorar por cx vascular, en espera de respuesta de remisión.” 6 así como a la igualdad y la dignidad humana del señor Gil, por no proceder a practicarle la cirugía requerida, proporcionarle un tratamiento integral, ni costear los gastos de transporte del afectado y una acompañante hasta la ciudad de Medellín. 3.1.5. En consecuencia, la agente solicitó al juez de tutela que ordenara la práctica de la cirugía de manera inmediata, que le proporcionaran un tratamiento integral de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante,6 y que costearan los gastos de transporte a cualquier ciudad diferente para el paciente y una acompañante, cuando debieran practicarle tratamientos o cirugías, con el

fin de salvaguardar la vida, salud e integridad de su hijo. 3.2 Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela Mediante constancia del 7 de julio de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Apartadó – Antioquia, señaló que la acción de tutela carecía de firma por parte de quien la presentó, que se utilizaron todos los medios disponibles para contactar a la agente oficiosa y que no fue posible lograrlo. En todo caso, a través de Auto del 19 de julio de 2016, el Despacho admitió la acción de tutela y vinculó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, dándoles un plazo de tres días para allegar sus respuestas y pruebas, una vez notificados. Adicionalmente, como medida provisional, motivada en las condiciones de necrotización de una de las extremidades del afectado, el Juzgado ordenó realizar la remisión urgente, inmediata y sin dilaciones, para que le fuera practicada la cirugía intravascular. Por constancia secretarial del 27 de julio de 2016, el Despacho puso de manifiesto que, tanto la EPS Cafesalud, como la vinculada, no dieron respuesta a la acción. 3.3 Decisión objeto de revisión Mediante fallo del 28 de julio, la juez de primera instancia declaró la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección del derecho, ante el inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable para el afectado. En consecuencia, ordenó a la EPS la remisión del paciente para que le fuera realizado el procedimiento prescrito por el médico tratante; autorizó a

Cafesalud para que en el caso que debiera suministrar tratamientos o procedimientos fuera del POS, repitiera contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; ordenó brindar el tratamiento integral requerido, así como el transporte para tratamientos en otras ciudades; pero negó el suministro de gastos de hospedaje y alimentación. 6 “Ordenar que se me garantice el tratamiento integral como medicamentos POS y NO POS, exámenes generales y especializados, hospitalización cuando el caso lo amerite, cirugía y demás en razón de la enfermedad que padezco de forma permanente y oportuna (es decir que no haya demora) en la cantidad y periodicidad que se requiera para el tratamiento específico teniendo en cuenta su estado de salud, que el servicio de salud se me preste como lo contempla el acuerdo 30 de seguridad social en salud del Ministerio de Salud.” 7 No obstante, al tratarse de una procedencia de carácter transitorio, le dio un plazo de hasta cuatro meses a la agente oficiosa para que interpusiera la acción correspondiente ante la Superintendencia de Salud. 3.4. Pruebas que obran en el expediente • Copia de la historia clínica de Aldo Gil Zapata desde julio 12 de 2016.

II. TRÁMITE ADELANTADO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, los expedientes fueron remitidos a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección Número Dos, en Auto del 28 de febrero de 2017, seleccionó los referidos y sugirió su acumulación. Al evaluar los casos, el Magistrado Sustanciador avaló dicha acumulación, por encontrar que las circunstancias

fácticas y pretensiones guardaban congruencia y, en consecuencia, podían ser tratados a través de un solo fallo. Una vez revisadas las pruebas contenidas en los tres expedientes, y con el objeto de contar con más elementos de juicio para fallar, el Despacho, mediante Auto de 21 de junio de 2017, emitido por la Magistrada Sustanciadora, ordenó comunicación telefónica con la agente oficiosa en el caso del expediente T-6.006.543, para actualizar la información sobre lo ocurrido con posterioridad a la instauración de la acción de tutela. Del contenido de la información suministrada por la agente oficiosa, se dejó constancia en el expediente.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Dos de esta Corporación, que decidió seleccionar los expedientes de la referencia para su revisión.

De manera preliminar, debe determinarse si la acción de tutela promovida dentro de los tres expedientes cuyos fallos se revisan cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, es necesario establecer si satisfacen las exigencias de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, subsidiariedad e inmediatez.

2. Legitimación en la causa La jurisprudencia ha definido la legitimación como la posibilidad de actuar

como parte en un proceso determinado. Dependiendo de la parte procesal de la 8 que se hable, habrá legitimidad por activa o por pasiva. La primera, hace referencia a quién puede interponer la acción, mientras que la segunda, se refiere a la persona o personas que pueden ser jurídicamente accionados. En sentencia T-176 de 2011, se define la legitimación por activa como aquel que tiene la “(…) titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro.” Entre tanto, el agente legitimado por pasiva, es “(…) la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.”7

3. Agencia oficiosa. Reiteración de jurisprudencia El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se vean lesionados o amenazados por cualquier autoridad pública y, en ciertas ocasiones, por la actuación u omisión de los particulares. Adicionalmente, esa disposición señala que la acción de tutela puede ser presentada por quien se vea directamente afectado o por alguien actúe en su nombre.

A su vez, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que el amparo

constitucional puede ser instaurado (i) directamente por la persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii) mediante agente oficioso, cuando el interesado no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; (iv) por el defensor del pueblo; o (v) por los personeros municipales. Como se puede apreciar, la reglamentación de la acción de tutela prevé varias hipótesis sobre cuándo y bajo qué circunstancias, acciones presentadas por terceros en representación del sujeto principalmente activo están llamadas a prosperar. La agencia oficiosa8 permite que, un tercero que, en principio no tiene interés sobre el asunto, cumpliendo con ciertos requisitos, pueda instaurar acciones de tutela en favor de personas que, como se verá, no pueden defenderse por sí mismas. Su propósito es desarrollar los principios constitucionales de supremacía constitucional y de eficacia de los derechos fundamentales y solidaridad social, al igual que permitir el acceso a la administración de justicia. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-819 de 2001. 8 Sobre los requisitos de la agencia oficiosa ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: T-044 de 1996, T-555 de 1996, SU-707 de 1996, T-315 de 2000, T-1012 de 2000, T-451 de 2001, T-531 de 2002, T-301 de 2003, T-898 de 2003, T-312 de 2009, T-388 de 2012 y T-094 de 2013. 9 No obstante, la anterior posibilidad no es absoluta. A pesar de cumplir con fines constitucionalmente legítimos, esta Corporación ha fijado límites para

evitar que, sin justificación alguna, cualquier persona pueda actuar en nombre y representación de otra alterando el orden constitucional y la finalidad misma de la agencia oficiosa. En este contexto, la Corte ha afirmado que “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos”9 En el mismo sentido, esta Corporación ha resaltado como elementos de la agencia que, en “primer lugar, debe manifestarse que [se] actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente que la persona a favor de quien [se] actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el escrito de tutela.”10

4. Requisito de inmediatez en la instauración de la acción de tutela Los pronunciamientos de la Corte han establecido que la inmediatez es un

requisito que opera como regla general en la evaluación de procedibilidad de las acciones de tutela, cuyo propósito es garantizar que el mecanismo no se desnaturalice ni contraríe la seguridad jurídica.11 Este requisito consiste en verificar que la acción haya sido instaurada en un plazo razonable,12 sin que ello implique que exista un término de caducidad para la misma, pues una afirmación así, iría en contra de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.13 Como no es atribuible a la inmediatez un lapso de tiempo específico o único, será el juez de tutela el encargado de determinar, con base en las particularidades del caso, cuál es el plazo razonable y, en consecuencia, si un proceso determinado cumple tal requisito.14 9 Corte Constitucional, Sentencia T-312 de 2009. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2014. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999. 12 Corte Constitucional, sentencias SU-189 de 2012. 13 Corte Constitucional, sentencias T-374 de 2012 y T-060 de 2016. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-499 de 2016. 10 De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la inmediatez es el transcurrir de un plazo razonable entre la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la instauración de la acción de tutela. No obstante, la Corte ha reconocido tres casos en los cuales este principio debe ser valorado de manera más flexible, a saber: (i) acaecimiento de un hecho catalogado como fuerza mayor, caso fortuito o similar15; (ii) que la amenaza o vulneración se extienda

en el tiempo16; o (iii) que exigir un plazo razonable sea una carga desproporcionada, si se tiene en cuenta la condición de vulnerabilidad del accionante.17

5. Carácter subsidiario de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia A pesar de ser un mecanismo preferente y sumario para la protección de derechos fundamentales,18 la acción de tutela tiene un carácter subsidiario que, en principio, se evalúa con relación a la existencia de otros mecanismos judiciales que tengan competencia para decidir el asunto objeto de reclamación. En otros términos, la tutela es, por regla general, improcedente cuando el accionante puede solicitar la protección de sus derechos a través de otros tipos de acciones constitucionales, o a través de jurisdicciones diferentes a la constitucional.

No obstante, esta regla general encuentra dos excepciones, que se originan al reconocer que la mera existencia de otros mecanismos no necesariamente garantiza, por sí misma, la protección eficaz, suficiente y necesaria de los derechos conculcados. Es por esto que en reiterada jurisprudencia constitucional se ha precisado: (i) que la evaluación de procedencia debe necesariamente tener en cuenta que tales mecanismos, además de existir, sean idóneos y eficaces para lograr la protección adecuada de los derechos; y (ii) que frente al inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable, es necesario tomar medidas de carácter transitorio, aun cuando el fondo del asunto debe ser resuelto por otro mecanismo existente.19 Así, cuando el mecanismo no es idóneo o eficaz, el juez de tutela tiene plena

competencia para tomar todas las decisiones de fondo y de carácter definitivo para resolver el asunto propuesto. Entre tanto, frente a la existencia de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no sustrae del todo las competencias del juez ordinario, sino que tan solo adopta decisiones de carácter transitorio para evitar la consolidación de un daño, debiendo el accionante acudir con posterioridad al mecanismo ordinario para lograr una solución definitiva. En consecuencia, el análisis de procedibilidad de la acción de tutela debe determinarse según el caso concreto, no solo porque la subsidiariedad sea un requisito a evaluar en todas las acciones, sino también porque para establecer 15 Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2009. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-788 de 2013. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-410 de 2013. 18 Artículo 86 de la Constitución Política. 19 Tales excepciones también son enunciadas por la Constitución Política, artículo 86, incisos 1 y 3, y el Decreto 2591 de 1991, artículo 6. 11 la pertinencia de la aplicación de las excepciones mencionadas, el juez debe incorporar al análisis las condiciones objetivas de quien instaura la acción. Tales condiciones han sido elaboradas por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:“(…) [el] conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica (…)”20, deben ser tenidas en cuenta para reconocer si ubican a la persona en circunstancias de debilidad manifiesta, de

tal manera que estas impacten la decisión respecto a la procedibilidad del caso.

6. Carácter subsidiario de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud.

Como se señaló en el numeral anterior, la procedencia de la acción de tutela depende (i) de la inexistencia de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, (ii) que aunque exista otro mecanismo judicial, este no sea idóneo o eficaz, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En materia del derecho a la salud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido reconociendo el papel que cumple la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales que le han conferido la Ley 1122 de 200721 y la Ley 1438 de 2011. Por ejemplo, en sentencia T-603 de 2015 este Tribunal manifestó: “(…) el Legislador le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función de juez de salud, dado el conocimiento especializado que tiene en la materia, particularmente sobre las obligaciones en cabeza de las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud. Para el ejercicio de esa competencia inicialmente se hizo una remisión expresa a las disposiciones que la Ley 446 de 1998 fijó para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las superintendencias, con base en las cuales la Superintendencia Nacional de Salud desarrolló un procedimiento particular descrito en el fundamento jurídico número 14 de esta sentencia. Sin embargo, dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos

de los usuarios.” No obstante, esta Corporación ha sido insistente en que la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo indispensable para determinar si tal mecanismo es idóneo y eficaz en la protección de derechos. Así, por ejemplo, al evaluar la exequibilidad del artículo que contiene las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia, la Corte señaló que “(…) no analizaría, (…) la idoneidad del mecanismo en comento, dejando como regla que ese juicio dependería de las circunstancias concretas de cada caso.”22 En consecuencia, en la sentencia T-592 de 2016, que retoma lo manifestado en la T-646 de 2013, la Corte estableció que “no cabe una valoración genérica 20 Corte Constitucional, sentencias T-827 de 2011 y T-477 de 2013. 21 El artículo 41 de esta ley, desarrolla las funcion