CC - T398-2016

Sentencia T-398/16

TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal/TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulación legal en el sistema de salud de las Fuerzas Militares TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Precedente constitucional Esta Corte ha abordado y desarrollado distintas razones que justifican la no inclusión de los tratamientos para la infertilidad en los planes de beneficios de salud. Así, ha explicado, por ejemplo, que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera, prima facie, una obligación estatal en materia de maternidad asistida, pues en la Constitución dicha garantía “implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada, empero no incluyen el deber de suministrar tratamientos que permitan la procreación”. Ello, ya que a la luz de los artículos 42 y 43 de la Carta Política, se debe garantizar: (i) el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos; y (ii) la especial protección y asistencia del Estado a la mujer durante el embarazo y después del parto.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION

DE TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADReiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional este Tribunal también ha considerado que resulta procedente el amparo para

asuntos atinentes a la fertilidad en caso que se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) cuando el tratamiento para la infertilidad ya ha sido iniciado por parte de la Entidad Promotora de Salud y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, sin mediar concepto médico que justifique tal proceder o existir una razón científica que sustente dicha suspensión, hipótesis en la cual se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio; (b) cuando lo requerido por el accionante es la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad o para diagnosticar su causa, evento en el cual el juez constitucional ordena la realización del examen diagnóstico, y no el tratamiento para la infertilidad; y (c) cuando la infertilidad es un síntoma o la consecuencia de otra enfermedad que afecte la salud, la vida o la integridad física de la mujer, hipótesis en la que el amparo se dirige a asegurar el suministro de las tecnologías en salud requeridas para tratar directamente aquella enfermedad, más no la prestación de la técnica de reproducción asistida propiamente dicha. De lo anterior se deprende, en primer lugar, que debido al principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no es permitido que se suspendan los tratamientos para la infertilidad ya iniciados, a pesar de que la entidad promotora de salud no tenga la obligación de suministrarlos por estar fuera de la cobertura del plan de beneficios otorgado a los afiliados.

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Línea

jurisprudencial sobre improcedencia SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDSostenibilidad financiera ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDADImprocedencia por no configurarse ninguno de los supuestos excepcionales en materia de fertilización in Vitro Referencia: expedientes (i) T-5.211.785 y (ii) T5.235.636 (acumulados). Acciones de tutela instauradas por: (i) Lina Marcela Cabrera Martínez, contra Comfenalco Valle EPS; y (ii) Heidy Paola López Díaz, contra la Dirección General de Sanidad Militar.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela dados dentro de los procesos de la referencia1.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.211.785 1.1. Hechos y pretensiones 1 Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante Autos del 12 y 26 de noviembre de 2015. 2 1.1.1. La señora Lina Marcela Cabrera Martínez tiene 27 años de edad2 y, en

calidad de cotizante, está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo por intermedio de Comfenalco Valle EPS3. 1.1.2. De acuerdo con el diagnóstico de su médico tratante, adscrito a la EPS accionada y especialista en Ginecología y Obstetricia, la señora Cabrera Martínez perdió ambas Trompas de Falopio, padece infertilidad femenina de origen tubárico y, pese a que su manejo no está cubierto por el Plan Obligatorio de Salud4, requiere fertilización in vitro para satisfacer su deseo obstétrico5. 1.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir que no puede sufragar directamente dicho tratamiento de reproducción asistida6, la actora solicitó al juez de tutela amparar, entre otros, su derecho a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia, ordenando a la entidad accionada practicar la fertilización in vitro y suministrar un tratamiento integral. 1.2. Traslado y contestación de la tutela El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a Comfenalco Valle EPS con el fin de que se pronunciara sobre los hechos materia del amparo solicitado. Además, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social al trámite de la referencia. Así entonces, Comfenalco Valle EPS, a través de su apoderada judicial, advirtió que: (i) no hay una fórmula por parte del médico tratante que prescriba expresamente la práctica de la fertilización in vitro pretendida en sede de tutela; (ii)

la vida de la accionante no depende del tratamiento de fertilidad solicitado; (iii) dejar de suministrar el procedimiento requerido no pone en riesgo su salud, pues, por el contrario, la evidencia científica demuestra que la fertilización in vitro se asocia con el desarrollo de diabetes gestacional, preeclampsia y aborto, así como con malformaciones congénitas y parálisis cerebral en el recién nacido; y (iv) ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud, tanto así que la Resolución 5521 de 2013 excluyó del POS a los tratamientos para la infertilidad. 2 Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno 1. 3 Así lo confirmó la entidad accionada en la contestación de la tutela. Folio 21, cuaderno 1. 4 En adelante POS. 5 Además, en dicho diagnóstico, suscrito el 2 de junio de 2015, consta: (i) que la actora es una “paciente con salpingectomía por embarazo ectópico y pérdida de ambas trompas”, pues en cada una sufrió dicho tipo de embarazo y en la trompa derecha padecía salpingitis aguda. Motivo por el cual, en la trompa derecha se le realizó una resección y en la otra una salpinguectomía; y (ii) que se le realizó una laparotomía con ocasión del embarazo ectópico tubárico. Folios del 2 al 5, cuaderno 1 y folios del 30 al 32 del cuaderno de revisión del expediente T5.211.785, en adelante, cuaderno principal de revisión. 6 Al respecto, la peticionaria informó que es una mujer de escasos recursos económicos, pues devenga un salario mínimo mensual legal vigente producto de su trabajo como auxiliar de enfermería. No obstante, la empresa empleadora aportó una certificación suscrita en marzo de 2016, en la que consta que la actora se desempeña como auxiliar de laboratorio desde abril del 2014, y actualmente recibe un salario mensual de $630,000 más un auxilio de alimentación por un valor de $30,000. Asimismo, la actora informó que está casada con el señor Nelson Alberto Montes Correa, quien devenga un salario de $1,271,260. Folio 7, cuaderno 1 y folios 67, 72, 77 y 79 del cuaderno principal de revisión. 3 Finalmente, la entidad consideró que los problemas de infertilidad no tienen la virtualidad de atentar o vulnerar directamente los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física o a la vida, razón por la cual adujo que los escasos recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben destinar a la atención de enfermedades que comprometan materialmente los citados derechos. Por otro lado, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social resaltó que si bien esta entidad no es responsable directa de la prestación de servicios de salud, los tratamientos para la infertilidad están expresamente excluidos de la cobertura del POS. Además, consideró que conceder a futuro el tratamiento integral solicitado por la peticionaria, frente a condiciones médicoclínicas y patologías desconocidas, desvirtúa la naturaleza de la acción de tutela.

1.3. Decisión de instancia El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, mediante sentencia de agosto 6 de 2015, advirtió que, en lineamiento con el precedente constitucional, si bien el derecho a la maternidad implica un deber de abstención del Estado de intervenir en las decisiones relativas a la procreación y unas obligaciones positivas (como la protección a la mujer embarazada o la estabilidad laboral reforzada), dicha garantía no incluye la obligación de suministrar tratamientos para la infertilidad, y la exclusión de los mismos en el POS es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa, que a su vez permite garantizar, entre otras cosas, que no se limiten ciertos servicios de salud prioritarios. De igual forma, sostuvo que a pesar de que la Corte Constitucional ha identificado varias excepciones para conceder tratamientos de fertilidad, respondiendo por ejemplo a casos en los que se pretende salvaguardar el principio de continuidad en el servicio o la afección no es originaria sino que se deriva de otros problemas de salud, en el sub judice, además de que no está en peligro la salud ni la vida de la actora, el procedimiento de fertilización in vitro solicitado, si bien fue recomendado por el médico tratante adscrito a la EPS accionada, se encuentra excluido del POS y sólo constituye una opción para ser madre, ya que dicha técnica de reproducción asistida no curaría ninguna lesión y únicamente genera una expectativa incierta de brindar un bebé a una familia. En este orden de ideas, afirmó que, de acuerdo con el diagnóstico de la peticionaria, la realización del referido tratamiento para la infertilidad no es una necesidad

imperiosa en el bienestar y mejoramiento de sus condiciones de salud y de su vida digna, motivo por el cual, negó el amparo solicitado.

2. Expediente T-5.235.636 2.1. Hechos y pretensiones 4 2.1.1. La señora Heidy Paola López Díaz tiene 30 años de edad7 y, en calidad de beneficiaria, hace parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, específicamente del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares desde el día 25 de enero de 20118. 2.1.2. La accionante padece infertilidad primaria y perdió ambas trompas de Falopio, pues le tuvieron que ser extirpadas quirúrgicamente9 debido a una patología tubárica bilateral que ocasionó procesos infecciosos y un daño total de las mismas10, motivo por el cual, teniendo en cuenta que médicamente le fue indicado que la única alternativa para procrear era someterse a un tratamiento de fertilización in vitro, la actora informó que solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar autorizar dicho procedimiento, obteniendo una respuesta negativa a su petición. 2.1.3. Con fundamento en lo expuesto, y luego de advertir: (i) que no cuenta con los recursos suficientes para asumir el tratamiento requerido11, ya que éste es de alto costo; y (ii) que ha entrado en un estado depresión, pues la entidad accionada ha puesto en riesgo su deseo de conformar una familia, la demandante solicitó al juez de tutela amparar el derecho a la vida, a la salud y a la familia, así como sus

derechos sexuales y reproductivos, ordenando a la entidad demandada: (i) autorizar la fertilización in vitro con donación de óvulos y/o espermatozoides, preservación y transferencia de embriones; (ii) asumir el pago de todos los costos por la atención médica prestada en el marco del procedimiento; y (iii) brindar un atención integral por cuenta de su patología y del tratamiento pretendido. 2.2. Traslado y contestación de la tutela La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción de amparo y ordenó correr traslado a la Dirección General de Sanidad Militar para que se manifestara frente a los hechos y pretensiones que provocaron su interposición. Además, vinculó al Hospital Militar Central, al Hospital Militar Regional de 7 Tal y como lo corrobora la copia de la cédula de ciudadanía de la actora anexada en el expediente de la referencia. Folio 47, cuaderno 1. 8 Al respecto, obra copia del carné de servicios de salud de la accionante anexado en el folio 46 del cuaderno 1, y la información suministrada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en relación con su afiliación, contenida en los folios 87 y 88 del cuaderno principal de revisión. 9 Conforme lo explicó el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central, médico especialista Ginecólogo, dicho procedimiento se denomina Salpinguectomía Bilateral. 10 En relación con este hecho, el informe suministrado por el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central también explicó que, de acuerdo con la historia clínica de la actora, debido a la patología tubárica

bilateral (obstrucción proximal e Hidrosalpinx grado II en la trompa derecha y grado III en la izquierda) y a los procesos infecciosos que desarrolló (Enfermedad Pélvica Inflamatoria Crónica de origen infeccioso), la tutelante no estaba apta para la fertilidad. Folio 63 del cuaderno 1 y folios 36, 87 y 91 del cuaderno principal de revisión. // De igual forma, el médico Javier Noriega Rangel de la Clínica Foscal de Bucaramanga, evaluó a la actora el día 13 de julio de 2015 y la diagnosticó con infertilidad primaria, Síndrome de Ovario Poliquístico y un factor Tuboperitoneal irrecuperable (pues no tiene trompas de Falopio), razón por la que, según lo adujo el galeno, la única alternativa para la accionante, desde el punto de vista de la fertilidad, es someterse a una Fertilización in vitro (folio 10, cuaderno 1). Del mismo modo, el Jefe del Área de Ginecología y Obstetricia del Hospital Militar Central informó que su factor de infertilidad es irreversible y sólo podría ser manejable en el futuro “con Fertilización In Vitro o Adopciones de embriones o bebés” (folio 91 del cuaderno principal de revisión). 11 Al respecto, la accionante informó que actualmente está desempleada y vive con su compañero permanente, quien asume todos los gastos de manutención, pues su única fuente de ingreso asciende a $300,000 y proviene del arriendo de una casa que está a nombre suyo y de un tercero, monto que destina para el pago de un crédito de educación por el cual paga una cuota mensual de $230,000. Folio 46, cuaderno principal de revisión.

5 Bucaramanga y al Ministerio de Defensa Nacional al respectivo trámite de tutela; sin embargo, ésta última entidad no realizó ningún pronunciamiento. De esta forma, la Dirección General de Sanidad Militar adujo que, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 352 de 199712 y el artículo 16 del Decreto 1795 de 200013, no le corresponde cumplir funciones asistenciales para prestar servicios de salud, ya que esta tarea está encargada a cada una de las Fuerzas Militares a través de sus respectivas Direcciones de Sanidad, razón por el cual, informó que se dio traslado de la acción de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se pronunciara acerca del amparo invocado. No obstante, manifestó que en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, establecido en el Acuerdo 002 de 2001, están excluidos los tratamientos para la infertilidad. Complementando lo anterior, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, luego de ser vinculada en el trámite de revisión, adujo que si bien el Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional expidió el Acuerdo 007 de 2001, a través del cual estableció el “Plan Complementario de Salud Tratamiento de Infertilidad para los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el costo de dichos procedimientos, conforme lo dispuso el artículo 4 del citado Plan, tiene que ser asumido totalmente por el usuario que lo requiera. Por su parte, el Hospital Militar Central adujo que la Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de Entidad Promotora de Salud, es la institución competente

para autorizar el tratamiento de fertilización in vitro requerido a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ya que: (i) dicho procedimiento no está contemplado en el convenio que actualmente tiene la Dirección General del Hospital y la Dirección General de Sanidad Militar; y (ii) el Hospital Militar Central no realiza aquella técnica de reproducción asistida. Finalmente, el Hospital Militar Regional de Bucaramanga manifestó, primero, que ha venido prestando los servicios de salud solicitados por la actora, pero que el tratamiento de fertilización in vitro pretendido se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y, segundo, que además el Hospital Militar Regional no tendría la facultad legal de dirimir la petición de la accionante, toda vez que el 12 Ley 352 de 1997, artículo 14. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. // PARÁGRAFO. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las

Fuerzas Militares”. 13 Decreto 1795 de 2000, artículo 16. “FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. // PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada Fuerza. 6 requerimiento de dicho procedimiento lo estudia el comité técnico científico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.3. Decisiones de instancia La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia de agosto 24 de 2015, negó el amparo solicitado considerando que el elevado costo del tratamiento pretendido generaría una merma en la prestación de otros servicios con mayor relevancia para los usuarios, y que la no prestación de dicho procedimiento no pone en riesgo la vida ni la integridad de la actora. Luego de ser impugnado aquel fallo, el día 15 de octubre de 2015 la Sala de Decisión de Tutelas Número 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia aduciendo argumentos similares

a los expuestos por el a quo, al advertir que los tratamientos de fertilidad no son indispensables para conservar la salud y su falta de prestación tampoco compromete la vida ni la integridad personal, motivo por el cual, no consideró que la entidad accionada hubiese vulnerado algún derecho fundamental en cabeza de la peticionaria.

3. Actuaciones en sede de revisión Mediante auto del 18 de marzo de 2016, se decretaron pruebas vinculando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y requiriendo a Comfenalco Valle EPS, a la Dirección General de Sanidad Militar y a las accionantes, con el fin de conocer: (i) en qué consisten las patologías o los diagnósticos de las accionantes;

(ii) si la infertilidad que padecen es consecuencia de otra enfermedad; (iii) el tratamiento proporcionado a las actoras con ocasión de su diagnóstico y la infertilidad que padecen; (iv) los factores que, en el caso de las peticionarias, podrían afectar la ejecución de un eventual procedimiento de fertilización in vitro y las variables que incidirían en el éxito reproductivo de dicho tratamiento; y (v) la capacidad económica de las tutelantes. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se habían recibido la totalidad de las pruebas decretadas, la Sala Segunda de Revisión, a través de auto del 5 de abril del año en curso, resolvió suspender los términos para fallar el asunto de la referencia. Finalmente, mediante oficios de mayo 3 de 2016 y abril 13, 26 y 27 del mismo año, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Ponente las pruebas enviadas por Comfenalco Valle EPS, la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, el Hospital Militar Central y las demandantes. 3.1. Intervención del Procurador General de la Nación En ejercicio de las facultades constitucionales establecidas en los numerales 2 y 7 del artículo 27714 y en el numeral 5 del artículo 27815, el Procurador General de la 14 Artículo 277 superior. “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // (…) 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del 7 Nación intervino en sede de revisión con ocasión de la tutela formulada por Heidy Paola López Díaz contra la Dirección General de Sanidad Militar (expediente T5.235.636). En dicha intervención, la cabeza del Ministerio Público advirtió, en primer lugar, que a la luz de la naturaleza jurídica de la salud según la Constitución Política, la Ley 100 de 199316 y la Ley 1751 de 201517, la apertura en su prestación no puede incluir servicios que tengan por objeto el desarrollo de otras garantías fundamentales. Motivo por el cual, no sería posible que se desprenda del derecho a la salud la obligación de financiar tratamientos de fertilidad por parte del Sistema General de Seguridad Social, pues escapa de su objeto todo aquello que no tenga por finalidad la prevención, la paliación y la cura de la enfermedad, o la promoción, protección y recuperación de la salud, criterios en los cuales, a su juicio, no se inscriben dichas técnicas de reproducción. En ese sentido, señaló que un tratamiento de fertilidad artificial “no tiene por

objeto mejorar la salud, pues aunque la procreación es una práctica relacionada con la salud es claro que no obedece a su objeto principal, sino que implica el desarrollo de otros derechos, como el de tener una familia. Especialmente porque el primer derecho, se refiere al bienestar físico y psíquico de la persona, mientras el segundo consiste en la capacidad de una persona de hacer parte de un hogar”. En segundo lugar, consideró contrario a los valores constitucionales, según los cuales la vida humana es un fin en sí mismo, que el Estado financie procedimientos que implican el desecho de embriones humanos, como de manera usual ocurre con los tratamientos de fertilización. Así pues, adujo que “desde una concepción axiológica de la dignidad humana y de protección de la vida como un derecho y un valor constitucional no es posible acceder a prestaciones que la tornen en un medio manipulable para la garantía de los derechos individuales de otros”. Por otro lado, explicó que la Corte Constitucional en la sentencia T-274 de 201518, para decidir varios casos en los que se solicitó al juez de tutela ordenar a diferentes Entidades Promotoras de Salud la fertilización in vitro, vinculó de manera directa el derecho a la salud, los derechos sexuales y el derecho a formar una familia siguiendo el talante del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos19 en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica. De esa forma, y teniendo en cuenta dicho planteamiento, el Procurador General de la Nación advirtió que “el fallo de la CIDH no es vinculante con la legislación Defensor del Pueblo. (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando

sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (…)”. 15 Artículo 278 superior. “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: // (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad (…)”. 16 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 17 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. 18 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 En adelante, CIDH. 8 colombiana”20; y que, además, “existen razones para reconocer una protección jurídica al embrión”21. Finalmente manifestó que, incluso, si en gracia de discusión se acoge aquella postura de la Corte Constitucional, en virtud de la cual la fertilización in vitro puede ser una práctica excepcionalmente garantizada por el Sistema General de Seguridad Social con base en el principio de continuidad y el derecho que tiene todo afiliado a recibir un diagnóstico y los medicamentos de manera oportuna, las pretensiones de la tutelante tampoco prosperarían, ya que: (i) a la actora no se le inició la fertilización in vitro en ningún momento, y por lo tanto no se estaría violando el principio de continuidad; (ii) no se está dejando de garantizar la vida, la salud o la integridad personal de la accionante; y (iii) no se le está negando la práctica de exámenes o procedimiento diagnósticos para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad. Con fundamentos en lo dicho, y luego de advertir que el caso objeto de estudio

plantea asuntos de relevancia constitucional y suficiente trascendencia que ameritan que su decisión esté a cargo de la Sala Plena de esta Corporación, el director del Ministerio Público solicitó a esta Corte confirmar el fallo de segunda instancia proferido dentro del trámite de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de amparo constitucional La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existe otro medios de defensa judicial para la protección de las 20 Al respecto de esta consideración, explicó lo siguiente: “de una parte, lo allí decidido [refiriéndose al caso fallo Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica] no es compatible con la Constitución Política en la medida en que ésta protege la vida del ser humano por ser valiosa en sí misma y no por o exclusivamente para proteger a la mujer embarazada y, además protege al que está por nacer por el hecho de ser persona, reconociendo sus derechos inherentes e inalienables, sin perjuicio de su reconocimiento jurídico positivo y sin fijar arbitrariamente momento límites para ello como es el caso de la implantación –como sí lo hizo la Corte IDH en esta sentencia-; y por otra parte, la interpretación contenida en la sentencia contra Costa Rica citada, evidentemente no es uniforme y reiterada como lo exige la jurisprudencia constitucional, pues es el único caso en el que la Corte IDH ha sostenido

tal posición. // Con todo, tal y como se señaló, el problema jurídico del caso de Costa Rica, era la prohibición de la F.I.V., en tanto, en Colombia ha sido, la financiación de los tratamientos de fertilización artificial. Luego, los dos son asuntos diferentes, de tal forma que su falta de vinculación se da incluso, por la falta de pertinencia del contenido de la cuestión. // En consecuencia, esta vista fiscal considera que la Corte Constitucional no debe usar la referida sentencia interamericana como parámetro a la hora de pronunciarse sobre el caso de tutela en consideración y, en lugar de ello, debe actuar de conformidad a su propio precedente judicial”. 21 En relación con este punto, advirtió que “desde una perspectiva jurídica y constitucional, que es la perspectiva aquí pertinente, es igualmente claro que el nascitururs es una persona humana y, por tanto, también es sujeto de la dignidad humana y titular de todos los derechos que a esta intrínseca e inherentemente le pertenecen. Esto, por cuanto la personalidad es un concepto jurídico y moral que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos reconocen a todo miembro de la especia humana, sin perjuicio de ninguna consideración externa relativa a sus condiciones físicas, su entorno, o la voluntad o las pretensiones de otros (incluyendo sus progenitores)”. 9 garantías fundamentales aparentemente amenazadas o vulneradas, o en los que aun existiendo, éste no es idóneo y eficaz para salvaguardar tales p