CC - T399-2017

Sentencia T-399/17

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y

SU ACCESO PREFERENTE AL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica/EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales ENFERMEDADES HUERFANAS-Características

ENFERMEDADES DE ALTO COSTO

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA DEL MENOR-Orden a EPS prestar servicios de salud que requiere menor para enfrentar las enfermedades que padece, sin que le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras por la atención médica que le sea brindada CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar traslado de menor y acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al tratamiento, exámenes y citas médicas

Referencia: Expediente T-6.052.567

Acción de tutela interpuesta por Lina María Marín Álvarez en representación de su hijo menor de edad contra la EPS

SURA.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta Antioquia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Lina María Marín Álvarez en representación de su hijo menor de edad contra la

EPS SURA.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Tres (3) de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión,1 la acción de tutela de la referencia. Así, de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud y hechos La señora Lina María Marín Álvarez, en nombre y representación de su hijo

menor de edad, interpuso el 18 de octubre de 2016, acción de tutela contra la EPS SURA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física, al negar el suministro de insumos y tratamiento integral requerido como consecuencia de la enfermedad huérfana que padece, bajo el argumento de que lo solicitado no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud y que no existe prescripción médica, desconociendo la especial atención que otorga la normativa vigente a este tipo de enfermedades. La accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos: 1.1. Refiere que su hijo, que en la actualidad tiene un año de edad, fue operado in útero de Espina Bífida (Mielomeningocele), enfermedad que es considerada como huérfana según lo establecido en la Resolución 2084 de

2015. En la actualidad el menor está siendo tratado por diversas patologías, tales como: herniorrafia inguinal bilateral, displasia de rodilla y cadera, pie equino varo bilateral y vejiga neurogénica. Esta última implica la aplicación 1 Sala de Selección Número Tres, conformada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles Arrieta Gómez, mediante Auto proferido el treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017). 2 de una sonda vesical cada 6 horas. 1.2. Su pequeño hijo presenta secuelas que implican la realización continua y permanente de consultas y procedimientos que deben ser prestados por diferentes especialistas como pediatría, nefrología, neurocirugía, ortopedia,

cirugía vascular, fisioterapia, terapia de lenguaje y nutricionista, entre otros. Advierte que el cumplimiento de las diferentes citas, implica un alto costo en el transporte, el cual considera que asciende a cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) mensuales. 1.3. Afirma que en copagos y cuotas moderadoras cancela aproximadamente cien mil pesos ($100.000) mensuales. Además de los gastos periódicos correspondientes a insumos, los cuales suman aproximadamente seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000), que discrimina de la siguiente manera: pañales, setenta y cinco mil pesos ($75.000), pañitos y crema antipañalitis, sesenta y tres mil pesos ($63.000) y leche ENFAMIL, cuatrocientos setenta y ocho mil, cuatrocientos pesos ($478.400). 1.4. Sostiene que el ingreso mensual de su núcleo familiar, compuesto por ella y su esposo, asciende a un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000), con lo que escasamente logran cubrir sus gastos básicos, sin que puedan asumir el costo del tratamiento que requiere su hijo. 1.5. Indica que la normativa vigente reconoce un especial interés en las enfermedades huérfanas, señalando entre otras la Ley 1392 de 2010, en la cual se establece en relación con estas enfermedades, que las prestaciones no incluidas en el plan obligatorio serán financiadas con cargo a los recursos del FOSYGA. Igualmente el Acuerdo 260 de 2004, que establece exenciones de copagos a los pacientes de alto costo, donde considera, se incluyen las enfermedades huérfanas en virtud de lo establecido en el Decreto 1954 de

2012. 1.6. Por lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar que: (i) su hijo sea eximido permanentemente de copagos y/o cuotas moderadoras por cualquier servicio de salud, (ii) el suministro mensual de insumos (pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis y cualquier medicamento o tecnología NO POS que sea requerido por sus patologías), (iii) garantizar el transporte hasta el lugar de las terapias, citas médicas, controles o procedimientos, y (iv) el suministro de leche ENFAMIL, la cual fue recomendada por el pediatra perteneciente al programa bebé canguro, por no producir cólico ni estreñimiento al niño.

2. Contestación de la demanda2

El Representante Legal Judicial de la EPS SURA contestó la acción de tutela 2 El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante Auto del dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016), avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la entidad accionada a fin de que hiciera las manifestaciones pertinentes en defensa de sus intereses. 3 y solicitó negar las pretensiones, al no presentarse vulneración de algún derecho fundamental. Inicialmente, advirtió que al menor se le ha brindado un tratamiento integral teniendo en cuenta sus patologías, sin que se haya presentado negación o dilación injustificada en la prestación de los servicios que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). En relación con la solicitud de pañales, indica que no pueden ser autorizados, pues sin el suministro de los mismos no se pone en riesgo la vida del usuario,

al ser un insumo considerado de carácter “suntuario y no funcional”. En el mismo sentido, indicó que el POS no incluye el servicio de transporte para asistir a terapias o consultas ambulatorias, razón por la cual no puede ser autorizado.

3. Pruebas que obran en el expediente En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 3.1. Copia del Registro Civil de Nacimiento del hijo de la accionante, en el cual se señala como fecha de nacimiento el 19 de marzo de 2016.3 3.2. Copia de la historia clínica de la señora Lina María Marín Álvarez, en la que consta que en la semana 25 de embarazo le fue diagnosticado al feto Espina Bífida Lumbar sin Hidrocéfalo, siendo candidata a reparación intrauterina.4 3.3. Copia de la historia clínica del menor, en la que se señala que se trata de un paciente con Mielomeningocele y vejiga neurogénica. Así mismo, se diagnostica Talipes Equinovarus y luxación congénita de la cadera bilateral, en donde se prescriben consultas de control con medicina genética, neurocirugía, ortopedia, cirugía vascular y nefrología.5 Igualmente, se ordenan exámenes y se prescriben medicamentos y sondas para realizar cateterismo 4 veces al día.6

4. Decisión de única instancia El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabaneta, Antioquia, mediante fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no existe evidencia de vulneración o amenaza a los derechos fundamentales deprecados.

Indicó que de los documentos aportados por la accionante, no se allegó ninguno que diera cuenta de la existencia de una orden médica que no hubiera sido atendida o autorizada por la EPS accionada y que tuviera relación con las 3 Folio 3 del cuaderno principal de tutela. 4 Folios 5 al 7 del cuaderno principal de tutela. 5 Folios 8 al 40 del cuaderno principal de tutela. 6 Folio 32 del cuaderno principal de tutela. 4 pretensiones de la demanda. En relación con el suministro de la leche ENFAMIL, destacó que no existe concepto médico que dé cuenta de la intolerancia del menor a otras fórmulas o suplementos alimentarios. En el mismo sentido, frente al suministro de pañales, pañitos y crema antipañalitis, señaló que no existe orden médica que los prescriba. Respecto a la solicitud de reconocimiento de transporte, afirmó que el traslado a las citas de control se realiza en interregnos de un mes y de hasta 6 meses, situación que no transgrede la economía familiar, pues los padres del menor trabajan y hacen parte del régimen contributivo, motivo por el cual se deduce pueden asumir los gastos de transporte del menor y de un acompañante. Por último, sobre la pretensión de exoneración de copagos y cuotas moderadoras, resaltó su improcedencia, pues en la actualidad, al llegar al tope máximo de cobros, no se están efectuando dicho pagos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,

de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

2. Problema jurídico En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder el siguiente problema: ¿desconoce la EPS SURA los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de un menor, al negarle el suministro de insumos, servicio de transporte y exoneración de copagos y cuotas moderadoras, bajo el argumento de no existir orden médica y encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de Salud, desconociendo que padece una enfermedad catalogada como huérfana y la manifestación de sus padres de no contar con los recursos económicos para asumir el costo del tratamiento?

Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, el derecho a la salud de los niños, su acceso y atención preferente, segundo, la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su exoneración, tercero, el cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud, y cuarto, se analizará el caso concreto.

3. El derecho a la salud de los niños, su acceso y atención preferente En el ordenamiento jurídico colombiano los derechos a la seguridad social y a la salud se encuentran consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución

5 Política, donde se señala que los mismos son servicios públicos que deben ser prestados conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor importancia, pues se refiere a sujetos de especial protección en consideración a su temprana edad y a su situación de indefensión. En este sentido, el artículo 44 de la Constitución establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, […]” Por su parte, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño7 reconoce expresamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su salud. De esta manera, señala que: “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”8. Así mismo, el artículo 3.1 de la Convención incorpora el principio de interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En esta misma línea de protección, la Ley Estatutaria 1751 de 2015,9 promulgada el 16 de febrero del año 2015, consagra por un lado, el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. En este sentido, en su artículo 2º dispone que el

goce del derecho a la salud comprende el acceso a los servicios de manera oportuna, eficaz y con calidad, para lo cual establece que el Estado debe adoptar “políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. Por otro lado, frente al derecho a la salud de los menores de edad, el artículo 6º de esta ley enumera los elementos y principios esenciales que deben regir la prestación del derecho, dentro de los que se encuentra el principio de prevalencia de derechos, en virtud del cual le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.10 7 Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 8 Ley 12 de 1991, artículo 24. 9 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” 10 Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal f. 6 A su vez, el artículo 11 establece como sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, cuya atención no podrá ser “limitada por ningún tipo de restricción administrativa

o económica”. En este orden, se reitera el enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los niños, niñas y adolescentes. El artículo 8º de esta misma ley señala que el servicio de salud debe ser suministrado de manera integral, con el fin de prevenir, paliar o curar la enfermedad tratada, sin que se pueda fragmentar la responsabilidad en la prestación de dicho servicio “en desmedro de la salud del usuario”. Y respecto de los servicios y tecnologías que se encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud, el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud indica claramente que son aquellos: “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”11 De conformidad con lo expuesto, puede concluirse, como regla general, que todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios referidos. No obstante, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 1° del citado artículo 15 establece un plazo de dos años para que el Ministerio de Salud y Protección Social reglamente la materia descrita.12 Por lo anterior, esta Corporación ha indicado que con el fin de procurar la efectividad del derecho fundamental a la salud, la reglamentación

11 Ley 1751 de 2015, artículo 15. 12 Mediante el boletín de prensa del 7 de febrero de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social informó sobre los avances en relación con la implementación de la Ley Estatutaria de Salud. Destacó que “debido a la amplitud de los temas de que trata, ponerla en marcha ha demandado esfuerzos en distintos niveles, que van desde la introducción de herramientas novedosas hasta el seguimiento a procesos anteriores a su expedición; desde cambios de fondo hasta simples ajustes normativos”. De esta manera, precisó que las novedades en materia de salud, a la fecha, son: (i) la eliminación de los comités técnico-científicos (CTC) y la puesta en marcha del aplicativo en línea Mi Prescripción (Mipres), mediante el cual el médico tratante elabora la prescripción y la envía a la EPS para que realice el suministro al paciente y este pueda reclamar los servicios o tecnologías así no se encuentren incluidos en el POS, sin necesidad de que la opinión del galeno esté sometida a otra instancia; (ii) actualización de la reglamentación relacionada con los procesos de afiliación y acreditación de derechos de los afiliados, mediante el Decreto 2353 de 2015, el cual reduce trámites y procesos para los ciudadanos y crea el Sistema de Afiliación Transaccional, el cual permitirá actualizar, en línea y en tiempo real, la base de datos de afiliados; y (iii) las barreras de acceso– han sido fuertemente sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud. (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx).

7 anterior a la mencionada Ley Estatutaria continua vigente, en lo que no sea contrario a sus disposiciones.13 Bajo este entendido, y en relación con el caso ahora estudiado, resulta pertinente precisar los criterios utilizados por la jurisprudencia constitucional para el suministro de medicamentos, insumos o servicios que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En principio, el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de Beneficios. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues esta Corporación ha señalado que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional, por lo que “el juez Constitucional [al] examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos”14. En este sentido, ha sido reiterativa la jurisprudencia en considerar que se vulnera el derecho fundamental a la salud cuando se niega al paciente un medicamento excluido del POS, en los siguientes eventos: “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no

obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”15 13 Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). 14 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP ), reiterada en la Sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa). 15 Estas reglas han sido señaladas, entre muchas otras, en las Sentencias SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-1331 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-355 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-180 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

8 Ahora, tratándose de la prestación del servicio de salud requerida por menores de edad, ha señalado la Corte que el examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los niños.16 Así, esta Corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual.17 En este sentido, ha señalado que “En una aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”.18 (Subrayado fuera del texto original) En relación con el suministro de medicamentos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la Sentencia T-681 de 201219 manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto

del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.” (Subrayado fuera del texto original) Con fundamento en estas consideraciones hacia los menores, la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de niños, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.Sde conceder insumos o medicamentos por no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Así por ejemplo, en la Sentencia T-244 de 200320 se amparó el derecho a la salud y a la vida digna de una menor de edad que padecía una insuficiencia de la hormona del crecimiento, por lo que su médico tratante ordenó tratamiento con medicamento que suplía dicha hormona pero que se encontraba excluida del POS. La Sala en esa ocasión, ordenó a la EPS demandada la entrega del medicamento, porque a juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía la menor, comprometía el desarrollo de una vida digna en condiciones de igualdad respecto de otras menores 16 Corte Constitucional, Sentencia T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Corte Constitucional, Sentencia T-557 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos). 18 Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). 19 Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla). 20 Corte Constitucional, Sentencia T-244-03 (MP Clara Inés Vargas Hernández). 9 Igualmente, la Sentencia T-069 de 200521 estudió el caso de una tutela

interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, por lo que le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, los cuales fueron negados por la EPS, indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. En esa ocasión la Corte afirmó que: “la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”.22 Con similares argumentos, en la Sentencia T-539 de 201323 la Corte tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad que padecía de insuficiencia renal y que requería para su tratamiento del suministro de un medicamento que se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud, al considerar que la negación de medicamentos por

parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente debido a que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole desarrollarse plenamente. Así mismo, señaló respecto de los derechos del menor “que tanto las autoridades públicas y los particulares deben garantizar su desarrollo integral, teniendo especial cuidado de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas” En conclusión, tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia constitucional han sido claras en señalar el trato preferente que deben tener los menores de edad para la satisfacción de su derecho a la salud, razón por la cual todas las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud deben respetar y garantizar de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita el acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.

4. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su exoneración La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 187 contempla la existencia de pagos 21 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). 22 Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). 23 Corte Constitucional, Sentencia T 539 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 10 moderadores, lo cuales tienen por objeto racionalizar y sostener el uso del sistema de salud. Esta misma norma aclara que dichos pagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio bajo ninguna circunstancia, razón

por la cual se prevé que el monto de las mismas deberá ser estipulado de conformidad con la situación socioeconómica de los usuarios del Sistema. Sobre el particular, en la Sentencia C-542 de 199824 mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se advirtió: “(…) de la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089 de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiariosal momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.” En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de los pagos o cuotas moderadoras, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud, lo cual, teniendo en cuenta lo explicado en esta providencia, va en contravía de los principios que deben regir la prestación del servicio de salud. Al respecto, en la Sentencia T-328 de 199825 la Corte expresó: “El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han

completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria. No cabe duda de que los derech