CC - T402-2012

Sentencia T-402/12

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL-Supresión de cargo de carrera administrativa por reestructuración en Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana ACCION DE TUTELA-Procedencia siempre que vías ordinarias no resulten expeditas para una protección inmediata y real CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Ineficacia de mecanismos judiciales de defensa en el ordenamiento jurídico para solucionar controversias CONCURSO DE MERITOS-Casos en que procede excepcionalmente la tutela CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general CARRERA ADMINISTRATIVA-Acceso mediante concurso publico de méritos COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Implementación y desarrollo de concurso públicos CONCURSO DE MERITOS DE ENTIDADES ESTATALES-Derechos de quienes ocupan los primeros puestos LISTA DE ELEGIBLES-Inmodificable una vez ha sido publicada y se encuentra en firme en virtud del principio de buena fe y confianza legítima DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL TRABAJO-Vulneración al impedir nombramiento en el cargo para el cual participó dentro de un concurso de méritos y en el que obtuvo el primer lugar ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA LISTA DE ELEGIBLES-Una vez en firme crea derechos subjetivos de carácter particular y concreto PROCESO DE REESTRUCTURACION EN ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Efectividad de los principios de la función administrativa ENTIDAD PUBLICA-Estructura, funciones y planta de personal no

constituyen elementos inalterables PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Mecanismo para el cumplimiento de los fines del Estado PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección de derechos de los trabajadores por supresión de cargos de carrera de empleados escalafonados ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Nombramiento en cargo para el que participó y ocupó primer puesto en concurso de méritos o en lista de elegibles si no existe plaza disponible

Referencia: Expediente T-3281110

Acción de tutela instaurada por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de octubre de 2011, mediante el cual se revocó la decisión adoptada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 13 de septiembre de 2011, en el trámite de la acción de tutela promovida por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja. 2 El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del treinta y uno (31) de enero de 2012, proferido por la Sala de Selección número Uno y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 29 de agosto de 2011, Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de TunjaINVITUpor una presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos dentro del concurso de méritos realizado mediante la Convocatoria N° 001 de 2005.

2. Hechos relevantes El apoderado de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, narra en síntesis los hechos, así: 2.1. La señora Rodríguez Avendaño se inscribió en el concurso de méritos realizado mediante la Convocatoria N° 001 de 2005 en el cargo denominado Técnico Administrativo Código 367, Grado 09, del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITU-. 2.2. Al haber superado todas las pruebas y etapas del concurso de méritos y encontrarse en firme la Resolución N° 2518 del 1° de junio de 2011, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el citado empleo, solicitó a la menciona entidad información sobre su posesión, toda vez que ocupó el primer lugar.

2.3. El citado instituto, mediante oficio 150-7304 del 24 de junio de 2011, le informó que dicho cargo, había sido suprimido de la planta de personal dentro del marco de un proceso de reestructuración llevado a cabo en la entidad, novedad que fue comunicada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 28 de abril de 2009. 2.4. Por lo anterior, la señora Rodríguez Avendaño, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que efectuara la posesión en el cargo que asumió las funciones del que optó o, en su defecto, se le permitiera escoger uno similar en otra entidad de la ciudad de Tunja. 2.5. La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de oficio de 18 de agosto de 2011, le indicó que había requerido al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja para que hiciera efectivo el nombramiento en periodo de prueba del empleo denominado Técnico Administrativo Código 367, Grado 09, con fundamento en que ella tiene el derecho adquirido a ser nombrada 3 en ese cargo. Advirtió, que las listas de elegibles en firme se consideran actos administrativos de obligatorio cumplimiento y “las entidades no pueden suprimir empleos reportados y que hayan sido ofertados a los aspirantes, ni pueden modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el período de prueba.” Anexo al mencionado oficio se encuentra la comunicación 31607 de 18 de agosto de 2011, dirigida al Gerente del mencionado instituto en la que se señala: “Como quiera que el INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS

SOCIAL Y REFORMA URBANA DE TUNJA –INVITU

(ECOVIVIENDA), aún no ha dado cumplimiento a dicho nombramiento, me permito solicitarle proceder de manera inmediata a realizar tal designación y remitir a esta Comisión Nacional en un plazo máximo de 3 días contados a partir de la presente comunicación, copia del acto administrativo de nombramiento en período de prueba de la señora LIDIA AURORA RODRÍGUEZ AVENDAÑO de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de (SIC) acuerdo 159 de 2011.” 2.6. A la fecha de presentación de la solicitud de amparo, esto es, el 29 de agosto de 2011, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de TunjaINVITUno había dado respuesta al mencionado requerimiento.

3. Fundamento de la acción y pretensiones formuladas Teniendo como fundamento el marco descrito en precedencia, Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, mediante apoderado, promovió la presente acción de tutela, con el objeto de que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, vulnerados por las omisiones y falencias ocurridas en el mencionado concurso de méritos, lo cual desencadenó una serie de irregularidades que culminaron con la publicación de un cargo que no existe, en una entidad que cambió de denominación y con un participante que cumpliendo satisfactoriamente con la totalidad de las etapas del mismo, ve comos sus derechos, esfuerzos y méritos están siendo burlados y violados.

El apoderado judicial de la señora Rodríguez Avendaño solicita que sean

protegidos los derechos fundamentales de su poderdante y, en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas “dar posesión a mi asistida en el cargo que accedió mediante el concurso” o, en su defecto, en el empleo “que asumió las funciones del suprimido” y en caso de no ser posible lo anterior, se le conceda “la oportunidad de escoger una entidad ubicada en la ciudad de Tunja”. Así mismo, pide prevenir al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil de “abstenerse de incurrir en nuevas amenazas o vulneraciones de mis (SIC) derechos.” 4

4. Pruebas que obran en el expediente Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:  Resolución N° 2518 “por la cual se conforma lista de elegibles para

proveer un empleo de carrera de la entidad INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE TUNJA -INVITUBOYACÁ, convocado a través de la aplicación IV de la Convocatoria N° 001 de 2005” (Folio 11).  Copia de la Petición dirigida al Instituto de Vivienda de Interés SocialINVITUel 7 de junio de 2011, por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 14)  Copia de la respuesta de la Empresa Constructora de ViviendaECOVOVIENDAa la anterior solicitud (Folio 15)  Copia del oficio 141-08 de abril 28 de 2009, suscrito por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social -INVITUy dirigido a la Comisión

Nacional del Servicio Civil (Folios 16 y 56).  Copia de la petición elevada por Lidia Aurora Rodríguez Avendaño a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 5 de julio de 2011 (Folio 17).  Copia de la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil al anterior requerimiento (Folio 21).  Copia de la petición de la Comisión Nacional del Servicio Civil a la Empresa Constructora de Vivienda - ECOVIVIENDA-, el 18 de agosto de 2011 (Folio 27).  Copia de la cédula de ciudadanía de Lidia Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 30).  Copia del Oficio N° 066-09 de marzo 11 de 2009, firmado por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social -INVITUy dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 55).  Copia del Oficio N° 206-09 de junio 9 de 2009, suscrito por el Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social -INVITUremitido a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 70).  Copia del Oficio 150-7-303 de junio 24 de 2011, firmado por el Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDAy dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Folio 72). 5  Copia del Oficio 150-7 304 de junio 24 de 2011, del Gerente de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDAdirigido a Lidia Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 74).  Copia del Oficio 150-7 424 de agosto 30 de 2011, firmado por el Gerente

de la Empresa Constructora de Vivienda -ECOVOVIENDAremitido a Lidia Aurora Rodríguez Avendaño (Folio 77).  Copia de contrato de consultoría N° 05 de 06 de marzo de 2009, suscrito entre el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUy Solución Planificada (Folio 83).

5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante auto de agosto 31 de 2011, admitió la demanda y corrió traslado a las entidades demandadas para que ejercieran su defensa. 5.1. Dentro de la oportunidad legal prevista, la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDAanterior, Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja -INVITU-, a través del representante legal, señaló lo siguiente: - Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a ofertar los cargos a ocupar, en el año 2010, el INVITU, hoy, ECOVIVENDA, había suprimido el cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09, mediante Acuerdo de la Junta Directiva N° 01 de 2009. De ello se comunicó a la comisión a través del Oficio 141-09 de abril 28 de 20091, al que antecedió el 066 de 11 de marzo de esa anualidad, en el que se informó previamente a la comisión que la empresa tenía programado realizar una reorganización y modernización, situación ratificada en oficios 206-09 y 721-10 de junio 9 de 2009 y diciembre 7 de 2010,

entre otros. Para ese entonces, la CNSC, no tenía previsto, ofertar los empleos públicos. - La Resolución N° 2571 de junio 1 de 2011, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles, fue de conocimiento de ECOVIVIENDA, a través de la señora Rodríguez Avendaño, quien en escrito de junio 8 del mismo año, solicitó los requisitos para la posesión en el empleo OPEC 37626, cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09. - La Comisión Nacional del Servicio Civil al dar respuesta a la petición de la demandante en la que solicitó información sobre la posesión en el cargo para el que concursó, no hizo alusión a las comunicaciones remitidas por el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja -INVITUen el año 2009, así como tampoco de la enviada en diciembre de 2010. 1 Dicho oficio se recibió el 30 de abril de 2009. 6 - La Comisión Nacional del Servicio Civil no puede obligar a la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDAa sostener un empleo que no requiere “por ser de apoyo” y no “de contenido misional” porque ello haría oneroso sus gastos de funcionamiento. - ECOVIVIENDA, al contestar el Oficio 31607 de 2011 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, radicado el 24 de agosto del citado año en el instituto, reiteró los hechos ocurridos en el año 2009 respecto de la supresión del cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y que implica la

imposibilidad de atender lo ordenado por dicha entidad mediante Resolución N° 2518 de junio 1 de 2011, en lo referente a proveer el mencionado empleo. - La petición elevada por la señora Rodríguez Avendaño, el 24 de agosto de 2011, fue respondida mediante Oficio 150-7-424 del 30 de agosto de la citada anualidad y recibida por la demandante, el 3 de septiembre del mismo año, en la que nuevamente se le manifiesta la imposibilidad por parte de ECOVIVIENDA de dar cumplimiento a lo ordenado por la comisión por las razones anteriormente expuestas. - Se advierte finalmente que el Cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 9, fue suprimido y las funciones que desarrollaba no fueron asignadas a otro similar. Por el proceso de modernización institucional, la planta de personal de la entidad, pasó de tener siete (7) cargos a quedar conformada por cinco (5) con funciones de apoyo y no de contenido misional. 5.2. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, consideró que la acción de tutela no debe promoverse contra la entidad, por las siguientes razones: - La inconformidad de la accionante radica en que mediante Resolución N° 2518 del 1° de junio de 2011, fue publicada la lista de elegibles para el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUen la cual aparece en el primer lugar para ocupar el cargo Técnico Administrativo, Código 367, Grado 09 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, el ente

nominador no había efectuado el nombramiento. De acuerdo con lo anterior, es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil no es la entidad llamada a dar solución al problema planteado por la demandante. Es al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUa quien le asiste el deber de informar respecto de la posesión del cargo. Por lo tanto, la comisión, carece de legitimación en la causa para actuar en la acción de tutela de la referencia.

II. DECISIÓN JUDICIAL

1. Sentencia de primera instancia

7 La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, concedió el amparo solicitado al considerar que de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, estando en desarrollo el proceso selectivo y antes de la etapa de elaboración de las listas de elegibles, la entidad accionada del orden municipal comunicó expresamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil un hecho nuevo, consistente en la reestructuración y supresión del cargo. De ahí que, la comisión hizo caso omiso de dicha información, “afectando el derecho al mérito de la concursante, el principio de eficacia en los procesos de selección; así como el principio de eficiencia y de respeto a las garantías que deben rodear los derechos de los concursantes”. Recibida la comunicación remitida por la entidad nominadora, la comisión debió efectuar la corrección correspondiente, para que la actora pudiera optar por otro cargo en su aspiración. - No obstante, la Sala se abstendrá de amparar los derechos de la demandante en

la forma solicitada, es decir, no ordenará el nombramiento en el cargo suprimido, por las siguientes razones:  Los actos administrativos que ordenan la reestructuración de la entidad y que suprimieron el cargo gozan de la presunción de legalidad y de ejecutividad y la tutela no es el medio para suspenderlos ni para anularlos por cuanto ello es función del juez contencioso administrativo.  El derecho al trabajo es de rango fundamental pero en su dimensión negativa, de modo que la tutela no es el instrumento para reincorporar personas en empleos públicos cuando éstos han sido suprimidos.  La entidad municipal informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de la supresión del cargo con suficiente antelación, pues lo hizo un año antes de la etapa de elaboración de las listas de elegibles. Fue la comisión quien hizo caso omiso de esta información.  La demandante no probó que ese cargo lo ocupe, actualmente, algún servidor público en provisionalidad o en encargo, lo que haría viable la orden constitucional como se solicitó en el libelo demandatorio. Al acreditarse que fue suprimido y la entidad reestructurada, la orden resulta impertinente.  La supresión paulatina de cargos, en atención a las necesidades que impone la naturaleza y características del proceso de restructuración, constituye una decisión inherente a esa específica situación jurídicoadministrativa, y una potestad legítima de la Administración, cuando existe un proceso de optimización de recursos, mejoramiento de la gestión pública y de adaptación del servicio público a los retos que impone el cambio económico y social con miras a la satisfacción del interés general y a la realización del bien común.

8  La accionante aún no ha adquirido el fuero que otorga la carrera administrativa, por cuanto no se encuentra inscrita en el registro público de carrera, lo cual no significa que se puedan desconocer sus derechos como concursante y como integrante de una lista de elegibles. - Conforme con lo anterior y en aras de garantizar la confianza y la seguridad pública, le corresponderá a las entidades accionadas coordinar lo concerniente para homologar o admitir como elegible a la accionante en cargos que se encuentren vacantes en la entidad reestructurada porque si bien la señora Rodríguez Avendaño no es servidora de carrera, el concurso de méritos le generó expectativas al conformar la lista de elegibles con relación al cargo suprimido. Bajo este contexto, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que efectué el trámite necesario para permitir a quienes concursaron y forman parte de esa lista de elegibles con relación al cargo suprimido, conformar una nueva lista de elegibles para cargos análogos, homólogos o similares que se encuentren vacantes en la entidad que suprimió el cargo y con respecto a los cuales reúnan las condiciones legales y reglamentarias. Se exonerará de cualquier responsabilidad al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUahora, Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-.

2. Impugnación Dentro de la oportunidad legal prevista, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión proferida por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá argumentando que pese a que ECOVIVIENDA manifestó que remitió el oficio 141-09 del 28 de

abril de 2009, a través del cual informó a la CNSC que por Acuerdo 01 de 24 de abril de 2009, modificó y adoptó una nueva estructura y definió funciones en sus dependencias y determinó la planta de personal suprimiendo los cargos de Técnico Administrativo Código 367, Grado 09 y Secretaria Código 440 Grado 12, de la planta de personal del entones INVITU, no existe prueba en los archivos de la entidad que demuestre que dicha información hubiese sido remitida de manera completa. “En consecuencia, y como quiera que dentro del término dispuesto en la Circular 074 de 2009, no se encontró ninguna actualización o solicitud de reforma efectuada por parte del Instituto de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUen lo que respecta al empleo 37626, en desarrollo de la fase II de la Convocatoria N° 001 de 2005, la CNSC procedió a ofertar el empleo en la Etapa 1 de la Aplicación IV, entre el 25 de enero y 6 de febrero de 2010…”. En el escrito de impugnación, se incorpora el texto de las distintas comunicaciones remitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja -INVITUy a 9 la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA-.

3. Sentencia de segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 14 de octubre de 2011, revocó el fallo del a quo al considerar que “respecto de la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de

improcedencia contemplada en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, habida cuenta que el ordenamiento jurídico tiene establecido los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir la legalidad de los actos administrativos que motivaron la presente acción, no siendo por ello viable acudir a este instrumento excepcional cuando la interesada no ha hecho uso de éstos, ya que ello implicaría la usurpación de las competencias del juez contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos.”

III. PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012), el Magistrado Sustanciador encontró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente asunto. En consecuencia, resolvió oficiar a la demandante, señora Lidia Aurora Rodríguez Avendaño, para que informara a esta Sala lo siguiente: “1.Cuántas personas tiene a su cargo.

2. Cuánto ascienden sus ingresos y egresos mensuales, cuál es la fuente de dichos ingresos y cómo son invertidos.

3. Si posee bienes muebles e inmuebles, indicando, en caso positivo,

4. Cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos.

5. Cuál es su estado de salud actual.

6. Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto

(alimentación, educación, vestuario, salud, recreación, etc.), con los correspondientes soportes que así lo acrediten

7. Si ha presentado acción ante la jurisdicción contenciosa

administrativa invocando la inconformidad planteada en la solicitud de amparo”. Vencido el término probatorio, no se recibió respuesta alguna.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la

10 Constitución Política, en concordancia con los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del asunto Antes de entrar a determinar el problema jurídico y los temas que eventualmente deberían considerarse para efectos de darle solución, la Sala debe iniciar por definir la procedibilidad de la presente acción de tutela. Ello, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por los jueces de instancia, en el sentido de considerar que existe otro medio judicial de defensa al cual acudir para resolver la cuestión jurídica planteada, y que no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3. Análisis de procedencia de la acción de tutela La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial que pretende la defensa de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.2

Ello de conformidad con el artículo 86 Superior que establece“[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, lo que significa que el Constituyente reconoció el carácter preferente de los diversos medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico, a los que se debe acudir en búsqueda de la protección de los derechos.3 No obstante, el juez constitucional frente a la existencia de diversos medios de defensa judicial debe analizar si en la situación particular de quien invoca el amparo, éstos resultan idóneos y eficaces, pues una interpretación restrictiva de la norma, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con la utilización de dichos instrumentos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. Bajo este contexto, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso como mecanismo definitivo, siempre que las vías ordinarias no resulten lo suficientemente expeditas para prodigar una protección inmediata y real. En el caso sometido a estudio, respecto de los concursos públicos de méritos, la Corte ha acuñado una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según el 2 Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 3 Consultar, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993, SU-544 de 2001, T-514 de 2003, SU037 de 2009, T-715 de 2009 y T-715 de 2009. 11 cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, en la medida en que cuando se produzca la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no será posible reivindicar dichas garantías. En la Sentencia T-315 de 19984, la Corte hizo claridad sobre el punto al sostener que: “…en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos5. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran6 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional7. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente,

resueltas por el juez constitucional.” Así las cosas, la acción constitucional se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por la demandante requiere un pronunciamiento de fondo en el presente proveído. Una vez ha sido aclarada la procedencia de la acción de tutela en este asunto específico, la Corte entrará a identificar el problema jurídico que plantea la presente causa. Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005. 4 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 5

“Cfr. SU 458/93; T-209/94; T-379/94; T-400/94 y T-533/94, T-047/95”.

6 “T-046/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).” 7 “Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos. En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es puramente constitucional, pues no existe ningún asunto dudoso desde el punto de vista legal o reglamentario.

De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, siguiendo la doctrina de la sentencia T100/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz) la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados. En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T286/95 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-326/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-372/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T433/95 (M.P. Herrando Herrera Vergara); 475/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo).” 12

4. Problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y en