CC - T406-2015

Sentencia T-406/15

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Con énfasis en niños, niñas y adultos mayores DERECHO A LA SALUD-Flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional Los niños y niñas en condición de discapacidad gozan de una protección especial en la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reiteración de jurisprudencia DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud El derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la salud por cuanto es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad y, por tanto, el aplazamiento injustificado de la prestación del servicio de salud que requiere una persona para determinar su diagnóstico,

le genera una prolongación del dolor e impide que una persona pueda vivir dignamente. MEDICO TRATANTE-Persona idónea para determinar cuál es el tratamiento médico a seguir frente a patología concreta, después de obtener diagnóstico El acceso efectivo a los servicios de salud reconoce en primera medida una valoración médica oportuna -diagnósticoque permite establecer el estado de salud del paciente al momento de su realización. No obstante lo anterior, el médico tratante es el competente para determinar el tratamiento adecuado que requiere el paciente, como quiera que es la conducta que permitirá al usuario del sistema de salud saber cuáles son los pasos posteriores al diagnóstico que permitió establecer la patología que padece. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministre tratamiento integral que requiera menor discapacitado

Referencia: expediente T-4.831.054

Acción de tutela interpuesta por la señora Rossana Esther Saldaña Manzur, en representación de su menor hijo Eshneider Duvan Llerena Saldaña, contra Coomeva EPS.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA: Dentro del proceso de revisión de la Sentencia proferida por el Juzgado Once

Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla (Atlántico), en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Rossana Esther Saldaña Manzur, en representación de su menor hijo Eshneider Duvan Llerena Saldaña, contra Coomeva EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Mediante apoderado judicial, la señora Rossana Esther Saldaña Manzur, en representación de su menor hijo, Eshneider Duvan Llerena Saldaña, quien en la actualidad tiene 14 años, interpuso acción de tutela1 contra Coomeva EPS, al considerar vulnerados los derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 de la Constitución, en especial la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social. 1.2. Refiere la parte accionante que se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud en Coomeva EPS, por tal motivo su hijo menor es uno de los beneficiarios. 1 Cuaderno de tutela, folios 1 a 14. 2 1.3. Señala el apoderado de la accionante, que Eshneider Duvan padece discapacidad múltiple, parálisis cerebral, retraso mental, posible déficit visual, problemas respiratorios, deformidad a nivel de cuello y severa escoliosis, lo que hace que presente complicaciones que incluso pueden comprometer su vida. 1.4. El 22 de octubre de 20092, el menor fue diagnosticado por la EPS en comento con “Hidrocefalia con discapacidad, parálisis en control con neuropediatría”, sin que hasta el momento se le haya suministrado tratamiento alguno. 1.5. Enuncia que la atención prestada al menor por Coomeva EPS ha sido

deficiente, particularmente afirma que se presenta renuencia a realizarle un diagnóstico integral para determinar qué procedimientos pueden ayudar a la mejoría de la calidad de vida del niño. 1.6. Además de los tratamientos requeridos, la accionante también solicita el suministro de una silla de ruedas especial, terapias a domicilio, pañales y suplementos alimenticios. 1.7. El apoderado aduce que la accionante no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear el tratamiento que requiere su hijo. Para confirmar su dicho, allega una declaración extraproceso3 rendida ante la Notaria Doce del Círculo de Barranquilla, en la cual indica su poderdante que es madre cabeza de familia, que trabaja como vendedora de productos por catálogo y que responde económicamente por sus 3 hijos, entre los cuales se encuentra Eshneider Duvan. 1.8. De esta manera, solicita (i) que se protejan los derechos fundamentales a la vida, salud, a la igualdad, dignidad humana y los contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política4; (ii) que se ordene a la EPS accionada realizar una valoración integral al niño; y (iii) asuma en su totalidad de manera permanente y por su cuenta el tratamiento integral que requiera él.

2. Contestación de la entidad accionada 2.1. El Juzgado de instancia envió oficio de notificación a Coomeva EPS el 24 de diciembre de 2014, con el fin de que dicha promotora de salud se pronunciara sobre las pretensiones de la acción de tutela. Esta comunicación 2 Cuaderno de tutela, folio 16.

3 Cuaderno de tutela, folios 21. 4 Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 3 fue recibida por la EPS en comento, sin que esta se haya pronunciado al respecto. Lo anterior llevó al Despacho a presumir como ciertos los hechos alegados en el escrito de tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Estatuario 2591 de 1991.

3. Decisión de única instancia 3.1. El ocho (8) de enero de 2015, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento dictó sentencia5, negando el amparo deprecado al considerar que el acervo probatorio resulta incompleto, puesto que no obra prueba que demuestre que el joven se encuentre afiliado a la entidad accionada;

ni prueba relacionada con la solicitud elevada por la accionante ante la EPS requiriendo las citas médicas y los servicios requeridos; como tampoco, la manifestación de la promotora de salud en comento negando los insumos y servicios médicos solicitados. 3.2. Advierte el juzgador de instancia que la accionante no aportó las herramientas necesarias que permitieran inferir que Coomeva EPS en la actualidad esté vulnerando los derechos fundamentales invocados, puesto que aportó la historia clínica que data del año 2009 en donde al paciente le es diagnosticada “Hidrocefalia con discapacidad, parálisis en control con neuropediatría”, un resultado de laboratorio del año 2000 y un formato de fórmula médica del año 2004.

4. Pruebas - Poder para actuar6. - Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña7, con el cual se establece el parentesco entre la señora Saldaña Manzur y el menor Llerena Saldaña. - Se hace anotación que el niño no tiene carnet puesto que la atención le es suministrada con el sistema de huella de su madre. - Nota de evolución de Coomeva EPS del 22 de octubre de 2009, en la cual le es diagnosticada al menor Hidrocefalia con discapacidad y parálisis cerebral8. - Dictamen número 3651 de 25 de octubre de 2004 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico9. En él se indicó que el menor tenía como deficiencia un 50%, de discapacidad un 12,70% y de minusvalía un 30%, para un total de pérdida de la capacidad laboral de un

92,70 %. 5 Cuaderno de tutela, folios 52 a 61. 6 Cuaderno de tutela, folio 14. 7 Cuaderno de tutela, folio 15. 8 Cuaderno de tutela, folio 16. 9 Cuaderno de tutela, folios 17 a 20. 4 - Declaración extraproceso10 rendida por la señora Rossana Esther Saldaña Manzur en la cual manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para costear el tratamiento requerido por su hijo menor de edad, puesto que responde económicamente por sus otros dos hijos además de asumir los gastos de su hogar. - Estudio realizado por la Dra. Irma Castro Castellar11, en el cual se concluyó que: “Electroencefalograma de vigilia. EEG con artificios de movimiento. no se hallan elementos irritativos.” - Fórmula médica No. 395490312 del 2 de noviembre de 2004. Allí se indica que el menor Llerena Saldaña presenta retardo cerebral severo secundario e hidrocefalia. - Certificado de existencia y representación de Coomeva EPS expedido por la Cámara de Comercio de esa ciudad.

5. Actuaciones en sede de revisión Mediante auto de 27 de mayo de 2015, el Despacho del Magistrado Sustanciador dispuso requerir a las partes involucradas para que informaran a la Sala de Revisión algunos datos que servirán de base para emitir un pronunciamiento de fondo. En esa medida, ordenó: “PRIMERO: Ordenar a la señora Rossana Saldaña Manzur que en el término de dos (2) días, Informe a esta Sala: ¿Cuáles han sido las actuaciones pasadas y recientes que ha llevado

a cabo ante Coomeva EPS, en búsqueda de obtener un diagnóstico para su hijo y así determinar que tratamiento debe adelantarse y que otras prestaciones de salud requiere?

SEGUNDO: Ordenar a Coomeva EPS que en el término de dos (2) días dé respuesta a lo siguiente: ¿Se encuentra afiliado el menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña a

Coomeva EPS? Indique ¿cuál es el procedimiento que debe adelantarse a un paciente que fue diagnosticado con Hidrocefalia con discapacidad y parálisis y que otras prestaciones de salud necesita para adelantar dicho tratamiento? Habiendo Coomeva EPS determinado la enfermedad que padece el menor, informe a este Despacho ¿Qué tratamiento integral se dispuso 10 Cuaderno de tutela, folio 21. 11 Cuaderno de tutela, folio 22. 12 Cuaderno de tutela, folio 23 5 para palear la hidrocefalia con discapacidad y parálisis que padece Eshneider Duvan Llerena Saldaña?” Además, dicho proveído fue enviado mediante correo electrónico a la señora Rossana Esther Saldaña Manzur13 a la Promotora de Salud Coomeva EPS14, con el fin de que fueran allegadas las respuestas a los cuestionamientos planteados de una manera expedita. 5.1. Mediante correo electrónico, el 22 de junio del año 2015 la EPS Coomeva dio respuesta a la información requerida por este Despacho mediante Auto de 27 de mayo de 2015. 5.1.1. En torno a la afiliación de Eshneider Duvan Llerena Saldaña, la EPS indicó que este se encuentra afiliado al régimen contributivo del Sistema de

Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiario, a la fecha se encuentra activo. 5.1.2. En cuanto al procedimiento que debe adelantarse a un paciente que ha sido diagnosticado con hidrocefalia, Coomeva advirtió que esta enfermedad no requiere de un tratamiento agresivo debido o a que no es necesario, en principio, realizar intervención quirúrgica alguna. Señaló que el paciente que padece de hidrocefalia, requiere de un estudio de cráneo con el cual puedan determinarse las condiciones del líquido cefalorraquídeo y/o alteraciones de estructuras neurológicas, por lo que su manejo está encaminado a contrarrestar los posibles hallazgos que se encuentren. Destaca el escrito allegado, que a los pacientes que han sido diagnosticados con esta patología se les debe practicar exámenes de tipo radiológico como tomografía encefálica, exámenes auxiliares como hematológicos y bioquímicos y resonancia magnética a nivel cerebral. Finalmente, indica el protocolo que deben seguir los médicos al momento de realizar la valoración del paciente, es decir el análisis que debe hacer en relación con las vías aéreas del paciente, así como, de acuerdo al grado de avance de la enfermedad se determinaran qué otros exámenes avanzados necesite el paciente o si requiere de intervención quirúrgica. Refiere el uso de algunos medicamentos para palear la enfermedad, menciona las complicaciones que puede evidenciar un paciente que padece de hidrocefalia. 5.1.3. Respecto del tratamiento que Coomeva dispuso con posterioridad a la valoración hecha al menor Llerena Saldaña y que dio como resultado

hidrocefalia, advierte la EPS que: 13 El Proveído fue enviado al correo electrónico blanca160389@gmail.com el día 29 de mayo de 2015, a las 15:37 pm. 14 El proveído fue enviado al correo electrónico correoinstitucionaleps@coomeva.com.co el día 1 de junio de 2015, a las 9:09 am. 6 - Durante el año 2009, fue diagnosticado con hidrocefalia, para lo cual le fue recetado Hidroxicina, Acetaminofén y Lavados nasales; en diciembre de ese mismo año, tuvo cita control con la Dra. Marta Torres Torres. - En el año 2013, la pediatra Rocio de Rosario Urina Barrios le diagnosticó Parálisis Cerebral Espástica, por lo que le ordenó algunos estudios como: Electroencefalograma computarizado y tomografía axial computarizada de cráneo simple. - En 2014, fue valorado por el pediatra Marco Antonio Sara Quintero quien diagnosticó: otros tipos de parálisis cerebral infantil. - Por último, en el año 2015 el menor fue valorado por el pediatra Emilio Camilo Oyola Herazo, quien diagnostica al menor con parálisis cerebral espástica. Así mismo le ordena que le sea asignada una cita con la neuropediatra Irma Regina Caro Castellar; el 9 de junio fue valorado nuevamente por el pediatra en mención. De lo anterior, concluye Coomeva que ha suministrado tratamiento integral para el menor que padece hidrocefalia, puesto que se realizó un diagnóstico clínico, solicitó estudios complementarios como electroencefalograma y la tomografía de cráneo y remite a valoración con neuropediatra para integrar el

diagnóstico y fijar qué manejos posteriores se darán al paciente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Con base en lo expuesto, la Sala analizará si la EPS Coomeva vulneró los derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 de la Constitución, en especial, la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social del menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña, toda vez que la señora madre señala que a pesar de que a su hijo le fue diagnosticado hidrocefalia con discapacidad y parálisis, no le ha sido prestada una atención integral para mitigar los efectos de la enfermedad de base que padece15.

Para resolver lo planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela para garantizar el acceso efectivo al derecho a la salud (ii) legitimación por activa en materia de tutela; (iii) derecho fundamental a la salud de los niños discapacitados; (iv) principio de integralidad en el tratamiento a la salud del menor (v) derecho al diagnóstico 15 Hidrocefalia con discapacidad y parálisis. 7 inherente a la prestación del servicio de salud, así como parte integral del derecho a la salud; (vi) deber del médico tratante de fijar el tratamiento a seguir después de diagnosticar el paciente; (vii) finalmente, se resolverá el caso concreto.

3. La procedencia directa de la acción de tutela para la protección del

acceso efectivo al derecho fundamental a la salud 3.1. Esta Corte ha observado, a partir de lo normado en el artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en consonancia con la dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro del ordenamiento jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio público esencial16 y de derecho fundamental17. 3.2. De tal dualidad ha emergido una correlatividad entre sus alcances como derecho fundamental y como servicio público, en tanto la atención ha debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido y, a su vez, se ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la regulación del servicio, siempre con ajuste al desarrollo constitucional que corresponde al derecho fundamental. 3.3. Cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue reconocido un carácter fundamental per se, que permitiera su exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal característica bajo el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a su amparo únicamente en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. 3.4. Posteriormente, la corporación observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como se hacía efectivo, sino de su esencia intrínseca, lo cual, en el caso del derecho a la salud, podía constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las condiciones de dignidad inherentes a la existencia humana, razón suficiente para tutelarlo directamente. 3.5. Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y

omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles”18. 3.6. Bajo esta premisa, que supone la complejidad de servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la salud, han sido acogidas las consideraciones expuestas en la Observación Catorce del Comité de 16 Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto. 17 Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548 de julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (ambas). 18 Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto. 8 Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas19, sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y (ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”20. 3.7. Así, cuando el Estado, en desarrollo del deber de organizar, dirigir y regular la prestación del servicio21, diseña e implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas complementarias, surge para las

personas la posibilidad de acudir ante un juez de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional, lo que a su vez comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente programática del derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido normativo de esta garantía como derecho subjetivo. 3.8. Al respecto, se expuso en fallo T-859 de septiembre 25 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que el derecho a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental, pues no es subjetivo; sin embargo, observó que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. 3.9. Lo anterior permite reafirmar la fundamentalidad del derecho a la salud y su inescindible acceso efectivo a las prestaciones contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de 1993 y normas complementarias), por la categorización de los derechos prestacionales como subjetivos. 3.10. Por tanto, en escenarios en los que se analiza la denegación del acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será necesario que exista amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí que el análisis sobre la existencia

de otro medio de defensa judicial no procederá, salvo que exista un procedimiento específico para enfrentar el problema jurídico que se estudia. 19 La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”. 20 “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.” 21 Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 9 3.11. De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios22. 3.12. Dicha competencia cobijó, inicialmente23, las controversias relativas a (i)

la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social. 3.13. En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control. 3.14. En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto: “… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la

Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos 22 Art. 41, Ley 1122 de 2007. 23 La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud, al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados e instituir, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario”, el cual se debe desarrollar “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. 10 referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo

anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas’.” 3.15. Bajo tales presupuestos, esta corporación en sentencia T-825 de octubre 19 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, declaró la improcedencia de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad, por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, explicando: “En el presente caso, la acción de tutela instaurada por las señoras Erika Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de

Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.” 3.16. Dicha sentencia y otras que ratifican ese criterio interpretativo24, han resaltado que el procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011, para resolver las controversias que se suscitan entre las EPS u otras entidades que se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y preferente. 24 Cfr. T-914 de junio 13 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo; T-004 de junio 1° de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo. 11 3.17. Por tanto, como se ha expuesto con anterioridad, dichas determinaciones tienden a apoyar la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección”25. 3.18. No obstante, resulta significativo recordar que, en sede de revisión, esta

corporación ha analizado la procedencia de la acción de tutela en casos de acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esa