CC - T411-2017

Sentencia T-411/17

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Identidad de partes, hechos y pretensiones ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Improcedencia por existir temeridad al presentarse dos acciones idénticas En el presente asunto se comprueba que el actor presentó dos acciones de tutela idénticas, sin justificación alguna para ello y con un propósito desleal, por tanto se configura (i) la temeridad en la presentación de la acción. ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Improcedencia por cuanto el accionante no tiene legitimación por activa para buscar la protección de los derechos políticos y fundamentales de Representante a la Cámara Es evidente la ausencia de legitimación por activa del accionante para solicitar el cumplimiento del fallo del 14 de julio de 2016 proferido por el Consejo de Estado, en el cual se anuló la elección de uno de los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial para Comunidades Afrodescendientes, debido a que:(ii) su pretensión principal está dirigida a buscar la eventual protección de derechos de un tercero sobre el cual no se comprobó ninguna imposibilidad para ejercer su propia defensa; (iii) funda el quebranto de sus propios derechos en la presunta vulneración de derechos de un tercero; (iv) a pesar de haber sido miembro de un movimiento político que perdió la personería jurídica, sus reclamaciones no son individuales y concretas, sino que están encaminadas a la defensa del

movimiento como colectividad, sin demostrar su condición de representante de la misma.

Referencia: Expediente T-6056653

Acción de tutela promovida por Asael Rodríguez Palacios contra el Consejo Nacional Electoral y otros

Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil Asunto: Asignación de curul en Cámara de Representantes para la Circunscripción

Especial Afrodescendiente. Legitimación 2 por activa. Ausencia de personería jurídica de un movimiento político por incumplimiento del umbral electoral.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo (e) y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 1º de febrero de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Asael Rodríguez Palacios, contra el Consejo Nacional Electoral y la Cámara de Representantes. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 30 de marzo de 2017, la Sala número 3 de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión1.

I. ANTECEDENTES

El 18 de noviembre de 2016, el señor Asael Rodríguez Palacios2, en calidad de elector, miembro y delegado territorial del Movimiento de Inclusión y Oportunidades3, en adelante MIO, instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, en adelante CNE, al considerar vulnerados sus derechos a la igualdad respecto de la representación de las comunidades afrodescendientes en el Congreso de la República, a elegir y ser elegido y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes: Hechos

1. La ocupación de las curules dispuestas para las comunidades afrodescendientes correspondientes al periodo legislativo 2014-2018, por parte de los señores Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante

(Q.E.P.D.), generó varios procesos judiciales que fueron abordados y resueltos por distintos jueces de la República, entre ellos, la Corte Constitucional4 y el 1 Sala conformada por los magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles Arrieta Gómez. 2 Folio 2 cd. Inicial. Copia de la cédula de ciudadanía del actor. 3 Folio 3 ib. Acto de designación de Asael Rodríguez Palacio como Delegado del Departamento de Boyacá, ante el Consejo Directivo Nacional del Movimiento MIO. 4 Acciones de tutela: 3 Consejo de Estado5, de acuerdo con cada competencia. Uno de los procesos adelantados ante el Consejo de Estado, Sección Quinta, se acumularon las acciones de nulidad electoral presentadas por: (i) Heriberto

Arrechea Banguera y El Movimiento MIO; (ii) Diego Alexander Ángulo Martínez; (iii) Fabián Leonardo Reyes Porras; y (iv) la Procuraduría General de la Nación, bajo el radicado Nº 2014-0099-006. En ese proceso se demandó la Resolución número 2528 de 2014 dictada por el CNE, por medio de la cual se declaró la elección de Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción afrodescendiente para el periodo 2014-2018, por la Fundación Ébano de Colombia, en adelante FUNECO. En ese trámite, la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 14 de julio de 2016, encontró que el señor Moisés Orozco Vicuña no cumplió uno de los requisitos para ser inscrito como candidato de las comunidades negras7, y en consecuencia, resolvió: “Primero: Inaplíquese en los términos del artículo 148 del CPACA, con • Acción de tutela presentada el 3 de abril de 2014, por los ciudadanos William Angulo, Ray Augusto Charrupi Palomino, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Vanessa Alexandra Mendoza Bustos, Luis Ernesto Olave, Begner Vásquez, Carlos Yahanny Valencia Ortiz y David Soto Uribe contra el Consejo Nacional Electoral y los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña. Proceso dentro del cual se dictaron las sentencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 26 de septiembre de 2014, y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá del 4 de julio de 2014. Esta acción de tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional y revisada a través de la sentencia T-161 de 2015 M. P. Mauricio González Cuervo. En esta acción de tutela se resolvió: PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia del 26 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en esta sentencia. En consecuencia el amparo provisional otorgado se mantiene hasta que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decida de fondo los procesos contencioso administrativos iniciados en relación con la elección de los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, en los términos previstos en esta sentencia. SEGUNDO. INSTAR a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para que brinde prioridad en el trámite a los procesos a su cargo, pues en la actualidad la comunidad afrodescendiente carece de representación en la Cámara de Representantes, circunstancia que vulnera de manera grave los derechos fundamentales de sus miembros. TERCERO. PREVENIR al Consejo Nacional Electoral para que, al momento de revisar los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ser candidatos por las circunscripciones especiales, a las que se refiere el artículo 176 de la Constitución, verifique minuciosamente que estas circunscripciones aseguren la participación de las minorías a las que corresponden, y, si esta oportunidad ya ha pasado, realice tal

verificación minuciosa antes de declarar la elección de algún candidato, en los términos de la presente sentencia. 5 Acciones de nulidad Electoral presentadas por: • Heriberto Arrechea Banguera y el Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO (expediente Nº 20140099)

• Diego Alexander Ángulo Martínez (expediente Nº 2014-0096) • Fabián Leonardo Reyes Porras (expediente Nº 2014-0127) • Procuraduría General de la Nación (expediente Nº 2014-0123 y Nº 2014-0124) • Jeritza Merchán Díaz y otros (expediente Nº 2014-00094) • Fabián Leonardo Reyes Porras (expediente Nº 2014-00097) • Kenny Luango Mosquera (expediente Nº 2014-00120) 6 C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 7 En la Sentencia se indicó: “Así la cosas, para esta Sección es claro, que la organización de base Funeco no podía avalar la inscripción del señor Orozco Vicuña para la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras, y por tanto no cumplió con este requisito. // Al no cumplir con uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 3º de la ley 649 de 2001, el señor Orozco Vicuña no podía aspirar a ser un candidato de la comunidad negra para ser elegido a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial. // Por lo anterior, este cargo está llamado a prosperar, razón por la cual no se hace necesario estudiar los demás planteados en las demandas.”. Folios 5 a 27 ib.

4 efecto inter partes, la resolución 142 de 2013 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárase, con efectos ex nunc, la nulidad de la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como representante a la Cámara, por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, para el periodo 2014-2018.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, cancélase la credencial del congresista, la cual se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.

Cuarto: Comuníquese la decisión al Consejo Nacional Electoral para que expida la certificación de que trata el artículo 278 de la ley 5ª de

1992.

Quinto: Comuníquese al Presidente de la Cámara de Representantes, para que proceda de conformidad con los artículos 134 de la Constitución Política, 43.9 y 278 de la Ley 5ª de 1992.

Sexto: Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

Séptimo: En firme esta providencia, archívese el expediente.”

2. Respecto de esta sentencia se presentaron solicitudes de aclaración y de adición de fallo por varios intervinientes, las cuales fueron negadas8. Una vez ejecutoriada la providencia, la Cámara de Representantes mediante Resolución 2104 de 29 de agosto de 2016, declaró “la falta absoluta de un

Honorable Representante a la Cámara”9. Debido a lo anterior, y según el accionante, el CNE y la Cámara de

Representantes debían declarar que Heriberto Arrechea Banguera era quien debía ocupar la curul vacía para las comunidades afrodescendientes. Ello, en tanto el MIO “logró legalmente y ostenta (sic) el mayor número de votos para la Circunscripción especial de Comunidades Afrodescendientes Periodo 2014-2018”10.

3. Para el tutelante, el cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado fue parcial, ya que el CNE se negó, de forma “ilegal e injustificada”, a remitir la certificación que le fue ordenada en el numeral cuarto del referido fallo, con lo cual prolongó “de manera irregular e injustificada la vulneración de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos de las comunidades negras”11. 8 Uno de los recursos de aclaración y adición fue resuelto el 4 de agosto de 2016. 9 Visible a folios 47 a 49 ib. 10 Folio 81 ib.

11 Ib. 5 Como resultado de las actuaciones de la Cámara de Representantes y del CNE, el actor estima que se vulneraron sus derechos a la igualdad (art. 13 C. P.), de acceso a la administración de justicia, en especial, respecto de la exigencia del cumplimiento efectivo de los fallos (art. 288 C. P.), y a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.). Resalta que desde que la Cámara de Representantes declaró desierta la curul, hay una insuficiente representación de las comunidades afrodescendientes en el Congreso.

4. Por consiguiente, solicita al juez de tutela que:

a. Tutele sus derechos fundamentales, de manera “individual y colectiva”

a la igualdad, a la administración de justicia y a elegir y ser elegido. b. Ordene al CNE cumplir efectivamente lo resuelto en el numeral cuarto de la sentencia del Consejo de Estado, “procediendo a remitir de manera inmediata y por el medio más expedito con destino a la HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES, CERTIFICACIÓN en la que DIGA que el Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO, ostenta LEGALMENTE el mayor número de votos en la elección de la Circunscripción especial de Comunidades Afrodescendientes Periodo 2014-2018, en la que HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA… es quien tiene derecho a ocupar dicha Curul por obtener la primera votación en dicha lista”. c. Ordene a la Cámara de Representantes posesionar, sin más dilaciones a Heriberto Arrechea Banguera. d. Se pronuncie sobre el “deber de otorgamiento de la Personería Jurídica al Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO, como consecuencia propia de la decisión”. e. Disponga el seguimiento del fallo.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

5. El 18 de noviembre de 2016, el accionante presentó dos escritos de tutela idénticos que correspondieron a los Juzgados Penales 1º y 2º del Circuito de Duitama, respectivamente. El presente trámite tiene su origen en la acción que correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito de esa localidad. Este juzgado, admitió12 y tramitó la demanda de tutela, hasta dictar una primera sentencia13, que fue anulada después del trámite que se reseñará a continuación:

• Admitida la acción, el CNE y la Cámara de Representantes advirtieron al juez sobre la eventual temeridad en la presentación de la tutela, pues

una segunda acción se tramitaba ante el Tribunal Superior de Bogotá14. Lo anterior, debido a que el escrito que le correspondió por reparto al 12 Folios 89 a 90. Auto de admisión del 21 de noviembre de 2016. 13 Dictada el 29 de noviembre de 2016. 14 Folios 107 y 109 ib. 6 Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama, fue remitido al Tribunal, mediante auto del 18 de noviembre de 2016. En tal providencia, el referido juzgado se declaró incompetente para conocer del asunto, en tanto las entidades accionadas eran del orden nacional15. - A pesar de la anterior situación, y de que ésta fuera evidenciada por la parte accionada, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama, el 29 de noviembre de 2016 dictó sentencia, concedió las pretensiones de la tutela y emitió órdenes en contra del CNE y de la Cámara de Representantes, entre otras entidades. - Esta decisión fue impugnada por el CNE16 y por el “Consejo Comunitario de los Corregimientos de San Antonio y el Castillo del Carrito Valle”17. - El 16 de diciembre de 2016, la Procuraduría 165 Judicial Penal II de Santa Rosa de Viterbo18 presentó un escrito ante el Tribunal de ese distrito judicial para que, antes de conocer la impugnación, se pronunciara sobre las irregularidades presentadas respecto de la competencia del Juzgado 1º

Penal del Circuito de Duitama y de la temeridad en la presentación de la acción19. La Procuraduría advirtió que “el señor ASAEL RODRÍGUEZ PALACIOS desconoció deliberadamente la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama [de declararse incompetente y remitir el expediente al Tribunal de Bogotá], procediendo a instaurar nuevamente la demanda”20. - Estudiada la solicitud de la Procuraduría, el 18 de enero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo decretó la nulidad de la sentencia de tutela emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama, por falta de competencia, y remitió el expediente a los Tribunales de Bogotá (reparto) para que se dictara sentencia en primera instancia. Se indicó que el referido Tribunal debía tener en cuenta las respuestas y pruebas allegadas al proceso21. - Inconforme con la declaratoria de nulidad de la sentencia del Juzgado 1º Penal de Duitama, el accionante presentó: (i) una solicitud de devolución del expediente al Juzgado de Duitama, pues –según él– no se configuró ningún conflicto de competencia22; (ii) una denuncia por supuesto 15 Acción de tutela remitida por el Juzgado 2º Penal de Duitama al Tribunal Superior de Bogotá el 21 de noviembre de 2016, y admitida el día 23 del mimo mes y año. El auto de admisión fue incorporado a este expediente por intermedio de la Cámara de Representantes al momento de presentar su contestación y es

visible a folios 169 y 170 ib. 16 Folios 259 a 263 ib. 17 Folios 235 y 236. Presentada el 11 de diciembre de 2016. 18 Escrito presentado por Héctor José Hoyos Saavedra, en calidad de Procurador 165 Judicial Penal II. Folios 5 a 10 cd. 2. 19 Según consulta realizada el 05 de junio de 2017, por funcionarios del despacho de la Dra. Gloria Ortiz Delgado, en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, esta primera acción de tutela fue desistida y en consecuencia archivada el 07 de febrero de 2017.

Web consultada: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ . 20 Folio 6 cd. Nulidad. 21 Folios 25 a 28 cd. 2. 22 Folios 298 a 303 ib. Presentada el 25 de enero de 2017. 7 prevaricato por acción, falsedad en documento público y fraude a resolución judicial en contra de los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo23; y (iii) una queja ante el

Consejo Superior de la Judicatura24. En cumplimiento de la orden del 18 de enero de 2017, el presente trámite fue enviado a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Así, en auto del 24 de enero de 2017, fue admitida nuevamente esta acción de tutela y se vinculó al trámite al Movimiento MIO y al señor Heriberto Arrechea Banguera. Igualmente se ordenó emitir las comunicaciones del caso y tener como pruebas, todas las documentales aportadas al proceso.

A. Respuestas de entidades o personas vinculadas y accionadas

• Heriberto Arrechea Banguera25

6. El interviniente manifestó que resulta irregular el cambio de competencia que se presentó en el presente proceso, pues el Juzgado 1º Penal de Duitama sí podía conocer de la acción de tutela presentada por el señor Asael Rodríguez Palacio. Adicional a ello, reivindicó que el juez en esta acción de tutela debe pronunciarse sobre la garantía de los derechos de las comunidades afrodescendientes, en especial, a través del reconocimiento de la personería jurídica al Movimiento MIO, pues si bien ésta desapareció después de las elecciones para el periodo 2014-2018, al momento en que se inscribieron las listas para los comicios, la personería jurídica del Movimiento MIO sí estaba vigente.

Explica que la orden dada por el Consejo de Estado en la sentencia cuyo cumplimiento se solicita, continúa siendo incumplida. Ello, ya que no resulta razonable aplicar el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992, que exige el llamamiento del siguiente en la lista de la Fundación FUNECO (a la cual pertenecía Moisés Orozco Vicuña). Lo anterior, ya que, según su perspectiva, el numeral primero de la sentencia del Consejo de Estado declara “inaplicable” la lista, por tanto, él es quien debe ser nombrado por ser el primero en la siguiente lista en obtener el mayor número de votos26. Por último, solicita que se protejan sus derechos fundamentales a través de la adopción de medidas eficaces y que se impongan sanciones a los responsables del incumplimiento. 23 Folios 304 a 307 ib. Radicada el 24 de enero de 2017.

24 Folios 308 a 339. Propuesta el 23 de enero de 2017, con sus respectivos anexos. 25 Folios 397 a 407 ib. 26 A este escrito se anexa: i) El certificado de reconocimiento de la personería jurídica del Movimiento MIO, del 12 de septiembre de 2014. ii) La Resolución 1557 de 9 de agosto de 2012, por la cual se inscriben los miembros del Movimiento MIO. iii) Un auto del 17 de noviembre de 2016, mediante el cual se niegan las solicitudes del demandante, respecto del cumplimiento de la sentencia emitida por el Consejo de Estado. (Folios 96 a 106 cd. Inicial) 8

• Consejo Nacional Electoral27

7. El CNE advierte que el demandante había presentado una acción de tutela anterior por los mismos hechos, razón por la cual estima que incumplió el juramento otorgado e incurrió en temeridad. Por tanto, como pretensión principal solicita que la acción sea rechazada.

De manera complementaria, el CNE solicita que la acción de tutela sea negada, ya que esta entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. Reconoce que la elección de los ciudadanos María del Socorro Bustamante (Q. E. P. D.) y Moisés Orozco Vicuña dio lugar a varios procesos judiciales. Explica que, en efecto, la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 14 de julio de 2016, dispuso que se inaplicara la Resolución 142 de 2013, para efectos de declarar la nulidad del acto de elección de Moisés Orozco Vicuña, orden que fue cumplida por el CNE.

Esta entidad, una vez se declaró la falta absoluta del Representante Orozco Vicuña, procedió a cumplir cabalmente lo establecido por los artículos 134 de la Constitución y 278 de la Ley 5ª de 1992 y expidió la certificación respectiva. Argumenta que contrario a lo que entiende el accionante, el Consejo de Estado ordenó la inaplicación de la Resolución 142 de 2013, con efectos inter partes de conformidad con el artículo 148 del CPACA (tal y como se desprende de la lectura literal del numeral 1°); es decir, con esa orden no se afectaba la totalidad de la lista de la Fundación FUNECO, sino sólo la elegibilidad del señor Moisés Orozco Vicuña. Adicional a ello, recalcó que la falta absoluta de un Congresista no puede suplirse con “miembros de listas diferentes a aquella a la que pertenecía el elegido”. Por ello, no es posible que el CNE certifique cosa distinta a lo que fueron los resultados electorales declarados en relación con la Cámara.

8. De otra parte, el CNE explica que no vulneró los derechos del accionante Asael Rodríguez Palacios, ya que el mismo tuvo la posibilidad de sufragar en las elecciones 2014-2018, y quien a pesar de que afirma “ser vecino de Duitama Boyacá”, aparece registrado para votar en el municipio de Acandí, Chocó28. Expone que el accionante no presentó su certificado de votación, por tanto no existe prueba del sufragio, lo cual a su vez, pone en duda la legitimación del actor para impetrar la presente acción de tutela.

Así mismo, certifica que el Movimiento MIO perdió su personería jurídica mediante la Resolución Nº 3296 del 01 de octubre de 2014, pues no cumplió con los requisitos previstos en la Constitución (art. 108) y en la Ley 130 de 1994, razón por la cual el CNE no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor ni de las comunidades afrodescendientes a la participación. 27 El CNE presentó dos respuestas, una antes de decretarse la nulidad y otra posterior. Folios 107 a 122 y 349 a 376 ib. La segunda respuesta es presentada por Renato Rafael Contreras Ortega en calidad de asesor jurídico del CNE. 28 Información que extrae de la página de la Registraduría Nacional. Folio 391 ib. 9

9. Sobre el presente asunto, el CNE advierte la existencia de otras acciones de tutela relacionadas con el caso. En especial, resalta la instaurada por el señor Heriberto Arrechea Banguera, conocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Refiere que esa acción fue fallada el 10 de octubre de 2016 y a través de ella se tutelaron los derechos del actor. Por tanto, se ordenó al CNE que expidiera la certificación dispuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de julio de 201629.

En cumplimiento de la anterior acción de tutela, el CNE remitió una certificación a la Cámara de Representantes en la cual se refrendó la votación obtenida por cada una de las listas inscritas para la circunscripción especial para curules afrodescendientes para el periodo 2014 - 201830. Con lo cual entiende cumplida la orden dada al CNE por parte del Consejo de Estado en la

sentencia del 14 de julio de 2016. Con esta respuesta se anexan copias de la certificación, el resumen de votación y el formulario E-26 del resultado de los escrutinios para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial Afrodescendiente. A partir de estas certificaciones se puede constatar que los primeros tres partidos o movimientos obtuvieron la siguiente cantidad de votos:

MOVIMIENTO O PARTIDO POLÍTICO VOTOS

Fundación Ébano de Colombia FUNECO 62.004 Movimiento de Inclusión y Oportunidades MIO 20.712 Corporación Poder Ciudadano 13.910 - Cámara de Representantes31

10. El Secretario General de la Cámara de Representantes indica que la presente acción de tutela es temeraria, pues el 23 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió una acción de tutela idéntica. Por tanto solicita que se decrete el rechazo de la presente o en su defecto se emita una decisión desfavorable.

Adicional a ello y en relación con los hechos, informa que la sentencia del Consejo de Estado cuyo cumplimiento se solicita, quedó ejecutoriada el 10 de agosto de 201632. Por ese motivo, la Mesa Directiva de la Cámara emitió la Resolución MD Nº 2014 del 29 de agosto de 201633, mediante la cual: (i) declaró la falta absoluta del Representante Moisés Orozco Vicuña; y (ii) remitió copia de la Resolución al CNE “para lo dispuesto en el punto cuarto de la sentencia 2014-00099, con el propósito de proceder de conformidad con los artículos 134 de la Constitución Política, 43.9 y 278 de la Ley 5ª de

29 El auto admisorio, la acción de tutela y un incidente de desacato promovido por Heriberto Arrechea Banguera fueron aportadas como prueba por parte del CNE. Folios 377 a 390 ib. 30 Certificación del 19 de octubre de 2016, visible a folios 356 a 370. 31 Folios 162 a 167 ib. Respuesta presentada por Jorge Humberto Mantilla Serrano en calidad de Secretario de la Cámara de Representantes. 32 Según comunicación expedida por el Consejo de Estado y dirigida al Presidente de la Cámara de Representantes, visible a folio 204, 210, 211 y 212 ib. 33 Visible folios 207 a 209 ib. 10 1992”, entre otras órdenes. Lo anterior, porque el escrutinio de toda votación, la declaratoria de elección y la expedición de las credenciales no es una atribución del Congreso de la República, sino de la organización electoral.

11. El Secretario General de la Cámara de Representantes también refiere que el 25 de octubre de 2016, el Presidente de esa Corporación solicitó al CNE que en los términos del artículo 278 de la Ley 5ª de 1992, precisara “el nombre del candidato que tiene vocación constitucional de ser llamado en reemplazo del doctor Moisés Orozco Vicuña, con el propósito de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso Nº 2016-01938”34. Lo anterior, con fundamento en otra acción de tutela similar a ésta, pero presentada por el señor Heriberto Arrechea Banguera a nombre propio. El Secretario declaró que cumplió las órdenes proferidas, a pesar de no estar de acuerdo con ellas.

Por último, indicó que para el momento de la presentación de esta respuesta, “el doctor Álvaro Gustavo Rosado Aragón tercer y último lugar en la reordenación de la lista de candidatos con voto preferente de la Fundación Ébano de Colombia FUNECO…, [se encontraba] en ejercicio de la condición congresional, constituyéndose el agotamiento de la referida lista electoral”. Esto, ya que el régimen de reemplazos en las corporaciones públicas de elección popular es el establecido por el artículo 278 de la Ley 5ª de 199235, que no contempla ningún dispositivo de carácter constitucional o legal que consagre el llamamiento de candidatos de listas no elegidas de distintos partidos o movimientos políticos, para suplir las faltas absolutas cuando se presente el agotamiento de la misma lista electoral del ausente, como ocurrió en este caso.

B. Sentencia de primera instancia36

12. El 1º de febrero de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo, toda vez que las pretensiones del accionante escapan a la órbita de la acción constitucional.

En primer lugar, sostuvo que no se puede acceder a las pretensiones del accionante, pues éste quiere que se expida la certificación de una manera puntual, es decir, “‘que DIGA que el Movimiento Inclusión y Oportunidades MIO, ostenta LEGALMENTE el mayor número de votos en la elección de la Circunscripción Especial de Comunidades Afrodescendientes Periodo 20142018, en la que HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA…, es quien tiene

derecho a ocupar dicha curul’, pretensión ambiciosa si se tiene en cuenta que 34 Oficio de 25 de octubre de 2016, visible a folios 234 ib. 35 ARTÍCULO 278. REEMPLAZO. La falta absoluta de un Congresista con excepción de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial, autoriza al Presidente de la respectiva Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. En este evento el reemplazo deberá acreditar ante la Comisión de Acreditación Documental su condición de nuevo Congresista, según certificación que al efecto expida la competente autoridad de la organización nacional electoral. Ninguna falta temporal del Congresista dará lugar a ser reemplazado. 36 Folios 435 a 440 ib. M. P. María Patricia Cruz Miranda. 11 ello no fue lo ordenado por la jurisdicción correspondiente, ni este el escenario para pretenderlo”37. En segundo lugar, para el Tribunal, la orden cuarta de la sentencia del Consejo de Estado ya se encuentra cumplida, pues el CNE emitió la certificación de que trata el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992. Dijo que tal expedición fue resultado de la orden que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió dentro de la acción de tutela presentada por Heriberto Arrechea Banguera y en la cual se amparó el derecho alegado. Argumenta que, si bien al momento de emitir el fallo no se conocía el resultado de la impugnación de la referida acción constitucional, lo cierto es que el aquí tutelante, en la condición que aduce –elector–, puede “concurrir a la Defensoría del Pueblo,

para que a través de esa entidad se insista ante la Corte Constitucional en la revisión de la tutela”38.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Co