CC - T412-2004

Sentencia T-412/04

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental De otra parte, las circunstancias en que se encuentra el menor Néstor Julián Canal Ochoa al padecer de parálisis cerebral, padecimiento que le dificulta su desarrollo motor, implican que sea objeto de la especial protección que ordena el artículo 13 de la Constitución Política cuando afirma que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. En virtud de esta especial protección que dispensan las normas superiores, la jurisprudencia ha considerado que el derecho a la salud de las personas en situación de debilidad manifiesta se torna per se fundamental. ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia por tratarse de particular encargado de prestación de servicio público No cabe pues duda sobre la naturaleza fundamental de derecho cuya protección se invoca, ni sobre la procedencia de la acción contra la ARS demandada, por tratarse de un particular encargado de la prestación de un servicio público. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Procedimiento quirúrgico óptimo y en una IPS diferente a la contratada por la ARS La jurisprudencia de esta Corporación ha hecho ver cómo no es facultad del juez constitucional indicar el tratamiento médico que debe serle practicado a un paciente, y ha insistido en que los jueces deben ordenar únicamente la práctica de los procedimientos y la entrega de los medicamentos prescritos por los “médicos tratantes”, dado que son sólo ellos quienes, por tener los conocimientos de los que carece el abogado, pueden determinar si un

determinado tratamiento resulta adecuado o no en el caso particular. La Corte ha puesto especial énfasis en que para que prospere la acción de tutela contra una EPS, el tratamiento debe estar determinado por el “médico tratante adscrito a la entidad demandada”, posición jurisprudencial que resulta perfectamente aplicable respecto de acciones incoadas en contra de las ARS. Sobre el particular ha dicho esta Corporación que no es válida la orden dada por un médico particular no vinculado a la entidad accionada, y que, en consecuencia, si el demandante decide acudir a un médico diferente a aquellos vinculados a la EPS (o a la ARS) a que está afiliado, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del tratamiento. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Lo que debe entenderse por médico tratante La Corporación ha entendido por médico tratante “el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente”, concepto que, como es obvio, se predica igualmente respecto de las ARS. Por lo tanto, si el procedimiento o medicamento formulado no ha sido prescrito por un facultativo que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede ordenar a la EPS o a la ARS la realización de tratamiento determinado por el médico particular. Empero, si bien la determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede valorar un tratamiento

médico/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO DE

LOS PADRES/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Eficacia de procedimientos médicos no le corresponde al juez establecerla La anterior línea jurisprudencial está orientada a definir que no es al juez constitucional a quien corresponde escoger el tratamiento médico que debe ser practicado al paciente. Sin embargo, la Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre a cerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Trato preferencial a discapacitado se ha entendido jurisprudencialmente como un mandato de optimización Esta protección especial “en la máxima medida posible” que dispensan a los menores discapacitados las normas constitucionales e internacionales sobre derechos humanos ha sido jurisprudencialmente interpretada como “un mandato de optimización”, es decir, como el compromiso social de buscar para esta clase de niños el tratamiento más adecuado a sus necesidades, aquel que de mejor manera provee o contribuye a su mejoría,

a su proceso de socialización y a su desarrollo cultural y espiritual. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Elección de tratamiento más adecuado Si bien la elección del tratamiento médico adecuado ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selección debe ser particularmente meticulosa, de manera que exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de la atención que va a prestar la menor impedido. En efecto, el mandato de optimización exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades del niño discapacitado, de forma tal que no se escatimen recursos para lograr su mejoría. En tal sentido, si lo mejor para el niño no está incluido dentro de los planes obligatorios que lo cobijan, o si la entidad a que se encuentra adscrito no se halla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si así le es solicitado por vía de tutela, previa comprobación de la prescripción médica del médico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al Fosyga. No a otra conclusión puede arribarse a partir del compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. Compromiso que se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser humano. Si la dignidad equivale al merecimiento de un trato acorde con la propia naturaleza, posición y situación personal, resulta obvio que las personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo aquello les facilite su mejoramiento personal físico y

psicológico, su incorporación a la sociedad y su desarrollo pleno como seres humanos racionales y tendientes a la realización de su proyecto de vida; ese trato especial es una deuda jurídica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Elección de tratamiento más adecuado/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Elección de tratamiento médico más adecuado/CONSENTIMIENTO CUALIFICADO-En casos de intervenciones riesgosas o invasivas o de incertidumbre sobre el mejor tratamiento o procedimiento para el paciente En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos

médicos que les sean prescritos. No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el grado de información que debe ser suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y que tratándose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado”. En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, la Corte ha hecho ver que se trata de la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad práctica de ciertos protocolos médicos. INFORMACION MEDICA-Debe ser transmitida de manera profesional con respeto, consideración y compromiso social Tratándose de un padecimiento que afecta al niño y que en palabras del

propio médico tratante del referido Hospital es una “grave enfermedad que padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante su período preperi y postnatal temprano”, la información suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias que aparejará en la vida de su hijo ha debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud profesional de respeto, consideración y compromiso social con la madre del menor, información que, además, debía ser lo más completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, así como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo físico, psíquico e intelectual del menor.

Referencia: expediente T-849574

Peticionario : Gerardo Canal Arias

Procedencia: Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá Tema: Tratamiento médico adecuado.

Consentimiento informado del paciente.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá, D. C. seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004). La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá, el 15 de diciembre de 2003.

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud El señor Gerardo Canal Arias solicita al juez de tutela proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo Néstor Julián Canal Ochoa, presuntamente vulnerados por la ARS de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, Cundinamarca (en adelante simplemente “ARS Comfenalco”).

Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: a. El menor Néstor Julián Canal Rodríguez, de tres años de edad, se encuentra afiliado desde que nació al Sistema de Seguridad Social en Salud Subsidiado de Bogotá, a través de la ARS Comfenalco. b. El menor padece una enfermedad llamada hemiparesia mixta, la cual ocasiona que no se logre mantener en pie, pues tiene los tendones invertidos. Por lo anterior, requiere de una cirugía urgente, pues en la medida en que va creciendo su estado de salud se deteriora. c. El menor ha sido remitido a la IPS “Hospital El Tunal”, en donde viene siendo atendido, pero sin que se presente una consulta y tratamiento constante por un ortopedista pediatra, pues siempre es examinado por diferentes médicos. d. Ante esta situación el padre del menor optó por llevarlo a consulta particular

al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde el cirujano especialista informó que debe practicársele una cirugía denominada “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo escafoideo bilateral”. e. El último cirujano del Hospital El Tunal que atendió al niño, Dr. Mauricio Páez, informa que él también puede realizarle una cirugía denominada “Liberación de Adherencias de Tendón, tenolisis, artrodesis de cuello de pie”, pero - dice el demandante que este medico conceptúael sistema utilizado sería más invasivo y traumático para el niño, es decir el riesgo para el niño es mayor pues implica hacerle un injerto retirando parte del hueso, el cual será extraído de la cresta iliaca, todo lo cual conlleva un nivel elevado de infección y riesgo. f. En vista de lo anterior, mediante derecho de petición interpuesto por la madre del menor se solicitó a la ARS Comfenalco que autorizara llevar a cabo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el tratamiento médico denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo escafoideo bilateral” que requiere el menor, pero dicha entidad no concedió la autorización solicitada.

2. Contestación de la demanda El señor Néstor Fernández de Soto, actuando como representante legal de Comfenalco Cundinamarca, dio respuesta a la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones del actor, aduciendo lo siguiente:

a. Que el menor Néstor Julián Canal Ochoa se encuentra afiliado desde el

primero de octubre de 2001 a la ARS Comfenalco. b. Que la madre del menor, Hermelinda Ochoa Quintana, interpuso derecho de petición ante la ARS Comfenalco, solicitando que se autorizara que la práctica del procedimiento denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo escafoideo bilateral”se llevara a cabo en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. c. Que Comfenalco ARS, para la atención de patologías del los niveles II y III, dentro de las cuales está incluida la patología de ortopedia presentada por el menor, tiene suscrito contrato de prestación de servicios con el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E, institución avalada por la Secretaría Distrital de Salud como IPS de Tercer Nivel, que por lo tanto cuenta con todos los recursos científicos, humanos y técnicos para brindar una adecuada atención a este tipo de pacientes. d. Que por lo anterior, y dado que la patología presentada por el menor está incluida en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) y corresponde a aquellas comprendidas en el contrato suscrito por Comfenalco con el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E, a la peticionaria se le contestó que el manejo de la patología de ortopedia del menor Néstor Julián Canal Ochoa seguiría siendo atendido por los especialistas ortopedia del Hospital El Tunal, toda vez que con el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, la ARS Comfenalco no tiene suscrito contrato alguno. e. Que posteriormente la ARS Comfenalco expidió autorización de servicios dirigida al Hospital El Tunal III Nivel E.S.E., donde se autoriza la realización

al menor Néstor Julián Canal Ochoa del procedimiento quirúrgico denominado “Liberación de Adherencias de Tendón, tenolisis, artrodesis de cuello de pie”, sin que hasta la fecha de la contestación de la demanda los padres del menor se hubieran acercado a recogerla. f. Por lo anterior encuentra improcedente que el padre del menor interponga acción de tutela para exigir la prestación de servicios médicos a su hijo, toda vez que los mismos ya fueron autorizados. g. En cuanto a los derechos presuntamente violados, indica que no existe tal violación pues la ARS Comfenalco ha procedido siempre con diligencia dentro de los parámetros para la atención de los usuarios del POSS. Agrega que la ARS que representa está obligada a cumplir por la prestación del POSS de acuerdo con la normatividad vigente, a través de su red de prestadores de salud autorizados, lo cual significa que no tiene que atender a sus usuarios en una entidad específica, como el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. Así, concluye que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones de ninguna índole. Ahora bien, dado que para que la acción de tutela proceda no basta con que exista el menoscabo de algún derecho fundamental, sino que además es menester que ese menoscabo proceda de la actividad ilegal del demandado, estima que, teniéndose en cuenta que la ARS Comfenalco no ha incumplido obligaciones legales de ninguna índole, la presente acción no debe resultar procedente.

4. Intervención de la Secretaría Distrital de Salud.

Requerida por el Juez de única instancia para que indicara si la cirugía solicitada mediante acción de tutela efectivamente podía ser practicada en el

Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt o para que informara en qué otra institución podía ser atendido el menor accionante, la Secretaría respondió lo siguiente, que no contesta de fondo las inquietudes planteadas por el Juez: a. Que el accionante se encuentra clasificado en el nivel II del SISBÉN, lo cual le da derecho a escoger la ARS, habiéndose afiliado a la ARS Comfenalco; ésta es la responsable de garantizar la prestación de los servicios médicos que requieran sus afiliados. b. Que dentro de los servicios, procedimientos y suministros contenidos en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado (POSS), descritos en el Acuerdo 72 de 1997 expedido por el Consejo Nacional e Seguridad Social en Salud, se encuentra la atención ambulatoria y hospitalaria integral en traumatología y ortopedia, en el segundo y tercer nivel de complejidad médica, de lo cual se desprende que las actividades y procedimientos que el menor accionante requiere deben serle suministrados por la ARS Comfenalco, en virtud de la relación contractual que esta última entidad ha establecido con el Fondo Financiero Distrital de Salud y de las normas que regulan el Régimen subsidiado. c. Que por lo anterior resulta improcedente cualquier acción incoada en contra de la Secretaría Distrital de Salud, pues a ella no le corresponde suministrar medicamentos ni autorizar procedimientos o intervenciones que requieran los afiliados a las ARS, ni las personas que se encuentran siendo atendidas en las IPS, dado que la Secretaría de Salud es una dependencia de carácter administrativo del distrito Capital, a la cual dentro de sus funciones le

corresponde dirigir, vigilar y controlar la adecuada prestación de servicios de salud, pero no efectuar la prestación de los mismos.

5. Pruebas obrantes dentro del expediente

1. Copia de la solicitud de autorización de tratamiento hospitalario, expedida por el doctor José Luis Duplat del Instituto de Ortopedia y Traumatología Infantil Roosevelt. En dicho documento se menciona que el menor Néstor Julián Canal Ochoa requiere de la práctica del procedimiento denominado “Tenotomía bilateral de peroneros” y “Artrórrisis de articulación astrágalo escafoideo bilateral”.

2. Copia de concepto médico suscrito por el mismo doctor Duplat del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en el cual se afirma que el paciente Néstor Julián Canal Ochoa debe ser intervenido quirúrgicamente para corrección de deformidad en valgo y talo de ambos pies y que requiere manejo integral por fisiatría, psicoterapia y neuropediatría en el mencionado Instituto.

3. Copia de documento incompleto suscrito por el doctor Mauricio Páez del Departamento de Ortopedia y Traumatología del Hospital El Tunal, en el cual se hace alusión a la probabilidad de éxito del procedimiento quirúrgico que se le practicaría al menor Néstor Julián Canal Ochoa en dicha institución hospitalaria y en cual se lee lo siguiente: “... en cuanto al margen de probabilidad de éxito, se considera bastante alto, cercano al 87%,aclarando que existen riesgos como muerte, infección, no consolidación, necrosis de la herida, pérdida progresiva de corrección que haga necesarias otras intervenciones quirúrgicas y especialmente que la lesión de base del paciente,

esto es su enfermedad original, insuficiencia motora de origen central no tiene ninguna opción de mejoría. La cirugía sólo propende, mejorar el apoyo de los pies para mejorar el acondicionamiento mecánico de los miembros inferiores, eliminado obstáculos para el desarrollo de la marcha y en lo posible disminuyendo alteraciones que se presentarán con el tiempo en rodillas, caderas y columna vertebral. Por lo tanto no es un procedimiento que milagrosamente sane al menor de la grave enfermedad que padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante su período pre-peri y postnatal temprano.”

4. Copia de la petición elevada por la señora Hermelinda Ochoa Quintana, madre del menor Néstor Julián Canal Ochoa, solicitando a la ARS Comfenalco que autorice la remisión del menor al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevlet. En dicho documento se hace alusión a que los padecimientos del menor corresponden a secuelas de IMOC (Parálisis cerebral). Sobre la manera en la cual la madre se enteró de esta circunstancia, se lee este relato de ella: “A los cuatro meses lo llevé de nuevo me tocó con otro médico el cual lo examinó y me dijo que lo que presentaba el niño era a causa de las secuelas del IMOC yo le pregunté que quería decir IMOC. Le dio risa y me dijo que él si entendía pues hablaba solo en términos médicos y ni siquiera me miraba, me le ordenó una radiografías de la cadera y que volviera en cuatro meses con los resultados.

A los cuatro meses lo volví a llevar y lo vio otro médico diferente, miró las radiografías y dijo que no les veía ningún problema y me dio una orden para

neuropediatría. Allá en CONFENALCO, le dieron autorización con el Neurólogo Dr. Razz, lo valoró me dio que pusiera el niño en la camilla y cogió al niño por sorpresa por una pierna alzándolo el niño se asustó y se puso a llorar y no quiso hacer nada de lo que el Dr. pedía que hiciera entonces se enojó porque el niño lloraba y yo le pasé la historia clínica del niño la cual me tiró y me dijo que él no me estaba preguntando que había padecido el niño sino que tenía en ese momento. Yo le dije que el niño ya intentaba sentarse sólo y que cogía algunos juguetes. Pero él me respondió señora no sea mentirosa, ese niño no hace nada de los movimientos que (UD), dice que hace, yo no se porque las mamás pretenden engañar y engañarse ellas mismas, queriendo ver cosas que no son. Ese niño, tiene una parálisis cerebral espástica es por esa razón que no puede moverse y le dije Doctor por que no le ordena un examen de la cabeza para ver si es cierto lo que Usted dice, él me contestó: “yo no necesito, mandar exámenes pues nunca me equivoco y además le digo que ese niño nunca va a caminar así que prepárese desde ahora a mi me gusta decirle a los pacientes la verdad y me dijo que volviera en una año a control.”

5. Copia de la historia clínica del menor Néstor Julián Canal Ochoa, suscrita por el doctor Mauricio Páez del Hospital El Tunal, en donde se lee que se trata de un paciente de veinte meses con secuelas por prematurez, que presenta retardo en la marcha con deformidad en los pies y que se ha descartado la

solicitud de remisión al Instituto Roosevelt.

6. Copia de la respuesta dirigida a la señora Hermelinda Ochoa Quintero por la ARS Comfenalco en la cual se le indica que la patología que afecta a su hijo será cubierta a través del Hospital El Tunal.

II. ACTUACION JUDICIAL

1. Pruebas recaudadas por el juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de

Bogotá. a. Informe rendido por el coordinador del Servicio de Ortopedia del Hospital El Tunal, con destino al Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá, en el cual se manifiesta, en relación con el menor Néstor Julián Canal Ochoa, que se trata de un menor nacido en las instalaciones del Hospital a las veintiocho semanas de gestación, quien inicialmente estuvo internado en la unidad de cuidado intensivo durante 87 días por múltiples patologías derivadas de su prematurez. Valorado por consulta externa le fue diagnosticada parálisis cerebral (IMOC), “con gran flacidez en los miembros inferiores, con deformidad en “cavo bilateral” marcada, al apoyar los pies se evierten”. Agrega que al menor le fue practicada terapia física para estímulo de marcha y apoyo y le fueron formuladas botas ortopédicas. Posteriormente, en junta quirúrgica del servicio de Ortopedia y Traumatología se propuso darle manejo quirúrgico. (El informe omite indicar el nombre del procedimiento quirúrgico propuesto, pero afirma que el Hospital está en capacidad de realizarlo). Por último, indica que “el daño cerebral producto de la destrucción de células nerviosas motoras (Parálisis cerebral) durante el periodo preperi y post natal que conlleva a

flacidez de los miembros inferiores, es el que va a determinar el pronóstico de marcha . Es importante aclarar nuevamente que la cirugía de los “pies” no va a hacer que la grave lesión cerebral desaparezca y el paciente pueda marchar. El pronóstico favorable o desfavorable de su rehabilitación dependerá de la lesión original.” b. Nuevo concepto emitido a solicitud del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá por el doctor José Luis Duplat Lapides del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, en donde el facultativo consigna lo siguiente: “Néstor Julián en un niño de 2 años con diagnóstico de parálisis cerebral, razón por la cual su desarrollo motor se ha retrasado. En estos momentos el niño está iniciando bipedestación. Al apoyarse es evidente una deformidad en ambos pies (valgos-talo severo) que hace inestable el apoyo y le dificulta el inicio de marcha independiente. Para corregir esta deformidad se propuso la cirugía Tenotomía de Peroneros Bilateral y Artrórrisis de Articulación de Astrágalo Escafoideo Bilateral. La no realización de estos procedimientos retarda y dificulta la marcha del niño así como la adaptación de férulas, indispensables para ese propósito.”

2. Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y nueve civil municipal de

Bogotá. Mediante Sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003), el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá decidió declarar infundada la acción de tutela interpuesta, y por ende negar las aspiraciones del accionante. En sustento de esta decisión hizo las siguientes

consideraciones: Si bien la tutela procedía contra la ARS Comfenalco por tratarse de un particular encargado de la prestación de un servicio público, supuesto al que se refiere el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, y por cuanto el derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental cuando está en conexidad con la vida digna o cuando se trata de la salud de un niño, para su prosperidad se requería también que se encontrara demostrada una vulneración o amenaza de vulneración de derechos fundamentales por parte de la demandada, cosa que al parecer del fallador no sucedía en el presente caso. En efecto, sostiene el juez de única instancia que la ARS Comfenalco no ha negado la prestación de servicios médicos al menor accionante y por el contrario ha autorizado la práctica de un procedimiento quirúrgico llamado a tratar de remediar las dolencias que padece. “Cosa distinta es que los padres del menor no consideren idóneo el establecimiento hospitalario, y hayan acudido por sus propios medios al Instituto Roosevelt; sin embargo, esta calificación no tiene la virtualidad de constituir siquiera una amenaza a los derechos del menor”. Debe tenerse en cuenta, dice el juez, que el Hospital El Tunal es una institución autorizada para brindar el servicio de salud que se le ha encomendado. En cuanto a las probabilidades de éxito del procedimiento quirúrgico propuesto por los facultativos del Hospital El Tunal, el juez pone de presente que tienen un 87% de posibilidades de éxito. Resultando claro para el juez que la ARS Comfenalco ha prestado atención médica integral al menor Néstor Julián Canal Ochoa, estima que no puede

atribuírsele conducta atentatoria ni amenazadora de derechos del menor. Si lo que se persigue es que el menor sea atendido en la Institución que los padres consideran más idónea, esta pretensión, dice el juez, escapa a los objetivos de la acción de amparo, pues la misma no ha sido instituida para satisfacer las particulares preferencias de los ciudadanos, sino para proteger y garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos se encuentran desconocidos o amenazados. Con fundamento en lo anterior, se negó el amparo deprecado.

3. Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional Mediante auto de 23 de marzo de 2004, los magistrados de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional solicitaron las siguientes pruebas:

a. Al doctor Mauricio Páez, médico adscrito al Departamento de Ortopedia y Traumatología del Hospital El Tunal de la ciudad de Bogotá, se le solicitó que informara lo siguiente: (i) s