CC - T413-2016

Sentencia T-413/16

PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad/ PENSION DE INVALIDEZRequisitos para obtener reconocimiento y pago Para acceder a la pensión de invalidez es necesario que el afiliado acredite una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y que haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. De forma particular, cuando el peticionario tiene 20 años o menos deberá demostrar que cotizó al menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al suceso que le origino la invalidez y cuando haya cotizado el 75% de las semanas requeridas para la pensión de vejez solo necesitará acreditar que cotizó 25 semanas en los últimos 3 años.

ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS

DURANTE LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-Caso en que accionante solicitó pensión de invalidez y al no reunir requisitos, solicita devolución de saldos

Referencia: expediente T-5.489.862

Acción de tutela interpuesta por Roberto Belarmino Piedrahita Henao contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

2

1. La ciudadana Jacqueline Orozco Patiño, como apoderada del señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, interpuso acción de tutela solicitando que se le ordene a Porvenir S.A. acumular el tiempo cotizado durante la prestación del servicio militar obligatorio y, además, reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor o en su defecto realizar la devolución de saldos correspondiente.

B. HECHOS RELEVANTES

2. El 18 de julio de 2007, Seguros de Vida Alfa S.A. calificó la pérdida de capacidad laboral del señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, con un 70.90 %, de origen común y con fecha de estructuración del 9 de marzo de 2007, al presentar “trauma raquimedular nivel T 12 con paraplejía secundaria”1.

3. El 12 de septiembre de 2008, Porvenir S.A. dando respuesta a la solicitud de pensión de invalidez radicada por el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, le manifestó que no era posible reconocerle la prestación solicitada, debido a que no cumplía con el requisito de fidelidad y tampoco contaba con 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez2.

4. El 4 de junio de 2015, el actor le solicitó a Porvenir S.A. revisar su situación teniendo en cuenta que prestó el servicio militar obligatorio del 14

de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990, tiempo certificado por el Ministerio de Defensa3. Dicha petición se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización4.

5. El 1 de julio de 2015, Porvenir S.A. confirmó la decisión adoptada inicialmente al constatar que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao no cuenta con 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En cuanto al cómputo de las cotizaciones realizadas como soldado de las fuerzas militares, no es posible realizarlo por tratarse de un régimen exceptuado5.

6. De acuerdo con la historia laboral entregada por Porvenir S.A. el 8 de abril de 2015, puede constatarse que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao cuenta, en principio, con 90.86 semanas cotizadas con anterioridad a la

fecha de estructuración6, de la siguiente manera: 1 Dictamen de pérdida de la capacidad laboral (PCL). (Cuaderno No.1 fl. 14 y 15). 2 Respuesta de Porvenir S.A. a solicitud pensional. (Cuaderno No.1 fl. 16 y 17). 3 Petición. (Cuaderno No.1 fl. 19 y 20). 4 Certificado de información laboral para bono pensional. (Cuaderno No.1 fl. 22 y 23). 5 Respuesta de Porvenir S.A. del 1 de julio de 2015. (Cuaderno No.1 fl. 24 a 27). 6 Historia Laboral para Pensión. (Cuaderno No.1 fl. 28).

3 AFP Protección = 54.71 Porvenir S.A. = 3.86 ISS (Colpensiones) = 32.29 De lo anterior, el actor concluyó que, en principio, la entidad accionada no incluyó el periodo comprendido entre el 14 de abril de 1988 y el 30 de junio de 1990, tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio en el Ministerio de Defensa. Aseguró que el tiempo acreditado es de 183.29 semanas7.

7. El actor asegura que en la sentencia T-063 de 2013 la Corte Constitucional dispuso que el tiempo de prestación de servicio militar obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido para el trámite de la pensión8.

8. El actor afirma que es una persona en situación de invalidez, que requiere de silla de ruedas para desplazarse, usa pañales, está desempleado y carece de recursos económicos para suplir sus necesidades básicas. A su vez, informó que sus necesidades básicas son suplidas por la fundación GANA que le suministra medicamentos y medicina9.

9. Como consecuencia de lo expuesto, el accionante solicitó al juez de tutela, que se le ordene a Porvenir S.A. realizar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de forma definitiva, desde el 9 de marzo de 2007 momento en el que perdió su capacidad laboral, teniendo en cuenta el tiempo del servicio militar obligatorio. Como pretensión subsidiaria pidió la devolución de saldos teniendo en cuenta el tiempo cotizado cuando prestó el servicio militar obligatorio10.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

10. Mediante auto del 6 de noviembre de 2015, el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín, Antioquia, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó a Porvenir S.A. para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda y aportara las pruebas que considerara necesarias11.

11. Porvenir S.A. aseguró que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao cotizó 3.86 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, lo que implica que no cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas en las últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,

7 Manifestación realizada en la demanda de tutela. (Cuaderno No.1 fl. 6). 8 Manifestación realizada en la demanda de tutela. (Cuaderno No.1 fl. 3). 9 Manifestación realizada en la demanda de tutela. (Cuaderno No.1 fl. 5 y 7). 10 Manifestación realizada en la demanda de tutela. (Cuaderno No.1 fl. 8). 11 Según consta en el Auto del 6 de noviembre de 2015. (Cuaderno No.1 fl. 31). 4 modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Por lo anterior, el 12 de septiembre de 2008 fue rechazada la solicitud de pensión de invalidez12. Así mismo, Porvenir S.A. le informó al señor Piedrahita Henao sobre la procedencia y requisitos para efectuar la devolución de saldos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, afirmó que

la norma aplicable al caso concreto es la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez es el 4 de julio de 2007, la cual fue determinada por la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. Aseguró también que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de una prestación económica y, por lo tanto, no se puede ordenar el pago de una pensión puesto que ello escapa a la competencia del juez de tutela. Además, esta acción es improcedente debido a que existe otro mecanismo de defensa judicial. Finalmente, informó que el 20 de noviembre de 2008 el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao reclamó la devolución de saldos. Porvenir S.A. al considerar que sus decisiones han estado de acuerdo con lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto y que no ha vulnerado los derechos invocados por el actor, le solicitó al juez constitucional que la acción de tutela sea negada o declarada improcedente.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín, Antioquia, el 20 de noviembre de 2015

12. El Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín, Antioquia, negó el amparo solicitado a los derechos fundamentales del señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, sin embargo, realizó consideraciones en torno a la procedencia del amparo; manifestando que la acción de tutela es idónea para

tramitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, debido a que está demostrado que el actor cuenta con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 70.90% lo que lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional. Adicionalmente, el a-quo consideró que sería desproporcionado someter al actor a los mecanismos ordinarios puesto que no puede acceder al mercado laboral y tampoco tiene otra fuente de ingresos, lo que implica que sus derechos fundamentales pueden verse afectados. De otra parte, aseguró que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 es: (a) tener una pérdida 12 Porvenir S.A. presentó el informe respectivo luego de vencido el término de traslado, que otorgó el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín, Antioquia, mediante providencia del 6 de noviembre de 2015. (Cuaderno No.1 fl 33 a 39). 5 de la capacidad laboral superior al 50% y, (b) haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Al revisar si el señor Piedrahita Henao cumple con los requisitos mencionados, el a-quo encontró que en efecto su pérdida de la capacidad laboral es superior al 50%; sin embargo, aseguró que de las pruebas aportadas no es posible constatar que haya cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, esto es el 9 de marzo de 2007, pues las semanas que el actor pide en la acción de tutela que le sean tenidas en cuenta cuando

prestó el servicio militar están comprendidas entre el periodo del 4 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990. En cuanto a la devolución de los aportes, la entidad demandada aseguró que el actor recibió los aportes el 20 de noviembre de 2008. Por lo tanto, no es posible que en estas circunstancias el señor Piedrahita Henao opte por tramitar su pretensión a través de la acción de tutela para eludir el trámite correspondiente al proceso ordinario laboral. En síntesis, el a-quo aseguró que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao no cumple con los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En consecuencia, la negativa de la accionada no vulnera los derechos fundamentales del actor.

Impugnación: presentada por la parte actora el 7 de diciembre de 201513

13. Solicitó que sea revisado el fallo proferido por el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín, Antioquia, el 20 de noviembre de 2015. Se limitó a indicar que la impugnación del fallo de tutela no requiere sustentación.

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, Antioquia, el 1° de febrero de 2016

14. Confirmó la decisión del a-quo. A su vez, agregó que en el presente caso y pese a la difícil situación que manifiesta vivir el actor desde el 2007, no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Reiteró que para dirimir la controversia suscitada entre el actor y Porvenir S.A. está la vía ordinaria

laboral. De otra parte, aseguró que contrario al análisis realizado por a-quo el debate sobre la acumulación del tiempo cotizado ante el Ministerio de Defensa escapa la órbita del juez constitucional, puesto que esta es una discusión que se debe dar ante el juez natural. 13 Impugnación. (Cuaderno No. 1 fl.55) 6

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 1° de julio de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó para que por Secretaría General, se oficiara a Porvenir S.A., se vinculará a Colpensiones, al Municipio de Bello y a la Fundación Social “FUNDAGANA”, con el fin de que dieran respuesta a las siguientes solicitudes:

15. A Porvenir S.A. para que enviara (i) copia de la historia pensional del señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao y; (ii) copia de los documentos que den cuenta de la devolución de saldos al señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao. Además debía indicar si al efectuar dicha devolución se tuvo en cuenta el tiempo comprendido entre el 14 de septiembre de 1988 al 30 de junio de 1990, lapso durante el cual el actor prestó el servicio militar obligatorio.

16. A Colpensiones para que informara si al señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao le ha sido reconocida alguna prestación económica y durante qué tiempo.

17. Al Municipio de Bello para que informara cuáles son los planes y programas que tiene el municipio para personas que se encuentran en

circunstancias como las referidas por el accionante.

18. A la Fundación Social “FUNDAGANA” para que informara si actualmente le proporciona alguna ayuda al señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, en que consiste y su regularidad.

Respuesta a la solicitud de pruebas El 27 de julio de 2016, la Secretaría General informó que vencido el término probatorio, fueron recibidos los oficios de Porvenir, Colpensiones, Municipio de Bello y de la Fundación Gana “FUNDAGANA”, en los que dan respuesta al auto de pruebas de fecha 1° de julio de 201614.

19. Porvenir S.A. aseguró que el pasado 19 de julio de 2016, le envió comunicación al señor Roberto Belarmino Piedrahita en la que se evidencia que cotizó 63.14 semanas durante todo el tiempo en el que estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad15. 14 Oficio del 27 de julio de 2016 de la Secretaría General de la Corte Constitucional. (Cuaderno principal, fl. 73) 15 En la Respuesta de Porvenir S.A. (Cuaderno principal, fl. 28 al 60). Carta 2410 del 19 de julio de 2016, enviada al señor al señor Roberto Belarmino Piedrahita (Cuaderno principal, fl. 30 y 31)

7 Adicionalmente y teniendo en cuenta que (i) el actor no reclamó el bono pensional y, (ii) el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio no fue tenido en cuenta al momento de hacer la devolución de aportes, señaló que Porvenir S.A. dará aplicación a lo previsto en el Decreto 3798 de 2003, y

en consecuencia, procederá a solicitarle al Ministerio de Defensa, por ser la entidad encargada de emitir el bono pensional del actor, que reconozca y pague el valor del bono. Porvenir S.A. le informó al señor Roberto Belarmino Piedrahita que al no cumplir con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, la pensión de invalidez fue negada. Sin embargo indicó que la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993 fue aprobada. Finalmente, Porvenir S.A. adjuntó documentos relacionados con la historia laboral del actor, tales como la relación histórica de movimientos16, historia laboral17, reclamación de prestaciones económicas del 31 de marzo de 200818, formulario de solicitud de prestaciones económicas de pensión de invalidez19, autorización de trámite del bono pensional del 31 de marzo de 200820 y notificación de la calificación de pérdida de la capacidad laboral21, entre otros.

20. Colpensiones mediante escrito del 21 de julio de 2016, comunicó que de acuerdo con la información suministrada por la Gerencia Nacional de Reconocimiento, el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao “no tiene ninguna petición radicada en Colpensiones y adicionalmente verificando nómina no cuenta con prestación reconocida por nosotros. Al ingresar al aplicativo bonos pensionales, aparece que la SOC ADM de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., como afiliado con solicitud de pensión rechazada, devolución de saldos de (invalidez), es decir está afiliado en el

RAIS.”22

21. El Municipio de Bello, en oficio del 13 de julio de 2016,23 a través de la

Secretaría de Salud remitió el informe cuyo contenido se sintetiza a continuación. Indica que cuenta con los siguientes programas para población en situación de discapacidad: Nombre del Objetivo del Programa Unidad Ejecutora programa 16 Cuaderno principal, fl. 32 al 34. 17 Cuaderno principal, fl. 35. 18 Cuaderno principal, fl. 36. 19 Cuaderno principal, fl. 43. 20 Cuaderno principal, fl. 44. 21 Cuaderno principal, fl. 47 al 49. 22 Cuaderno principal, fl 62 23 Cuaderno principal, fl. 63 y 64. 8 Educación Implementar los modelos Secretaría de incluyente y flexible educativos pertinentes y Educación flexibles que permitan el ingreso a la escuela y atender de forma prioritaria y continua a la población con necesidades educativas especiales. Atención integral a Realizar acciones integrales Secretaría de la población en que promuevan el desarrollo Salud. situación de de las personas en situación discapacidad. de discapacidad y las Todas las comunidades, en un marco Secretarías de la de inclusión, garantía de Administración. derechos e igualdad de oportunidades. Dentro del primer programa se desarrollan los siguientes proyectos: - Implementación de modelos educativos flexibles - Atención incluyente para población vulnerable con necesidades educativas especiales (discapacidad, víctimas de conflicto, desplazados, menores en riesgo social, reintegrados y desvinculados). - Alimentación escolar y educación en hábitos matronales. - Atención para la población en edad escolar con discapacidad cognitiva significativa.

En el programa de atención integral a la población en situación de discapacidad se desarrollan los siguientes proyectos:

• Centro Integral de Oportunidades Diversas - Construyendo Juntos el Progreso - De la Mano Nos Cuidamos, Rehabilitación Basada en la Comunidad

(RBC)

22. En escrito del 13 de julio de 2016, la Fundación Gana “FUNDAGANA” informó que tiene como finalidad mejorar el bienestar social y la calidad de vida de los integrantes de la familia Gana. A su vez, busca promover el desarrollo social de sus integrantes y de las comunidades en donde la compañía realiza sus actividades24.

Fundagana informó que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao, debido a su precaria situación económica y a su grave estado de salud, en tres ocasiones solicitó auxilio a la fundación, los cuales se relacionan a continuación: 24 Cuaderno principal, fl. 65 y 66. 9 - El 22 de noviembre de 2013, le fue entregado un auxilio económico de $75.000, por presentar infección urinaria. - El 26 de marzo de 2014, le fue entregado un colchón de aire para evitar escaras. - El 29 de septiembre de 2015, le fue entregado un auxilio económico de $30.000, por presentar infección urinaria. La fundación concluyó que de acuerdo con la anterior información, se evidencia que no existe ninguna periodicidad en los auxilios entregados y, además, que hasta el momento no se ha otorgado ningún otro tipo de ayuda.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA

23. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo

desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-, así como en virtud del Auto del 29 de abril de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

24. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia25, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.

Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario siempre y cuando se presente la acción ordinaria en un término de 4 meses 26. 25 Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15.

26 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896/07, entre otras. 10 En sus distintos pronunciamientos27 ha dado aplicación del requisito de subsidiariedad considerando las circunstancias particulares del accionante. En esa dirección, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de empleo) de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada28. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso

concreto se cumplen los requisitos de procedibilidad, que justifiquen el pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto

25. Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por la señora Jacqueline Orozco Patiño como apoderada del ciudadano Roberto Belarmino Piedrahita Henao29. Lo anterior, encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. Se encuentra entonces demostrada la legitimación en la causa por activa.

26. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad administradora de fondo de pensiones que presta un servicio público y, como tal es demandable en proceso de tutela30. 27 Ver, entre otras sentencias la T-043 de 2007, T-395 de 2008, T-093 de 2011. 28 Esta Corte en sentencia T-721 de 2012, al referirse a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la pensión de invalidez, insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo.

29 Según consta en el poder especial, el cual obra a folio 12 del cuaderno No. 1.

30 Constitución Política de Colombia, artículo 86 y el Decreto 2591 de 1991, artículo 42. En ese sentido se encuentra, por ejemplo, la sentencia T-936 de 2014 11

27. Inmediatez: El 1 de julio de 2015, Porvenir S.A, 31 negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en el hecho que el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao no cuenta con 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. La acción de tutela fue interpuesta el 5 de noviembre de 2015, es decir, dentro de un tiempo razonable y por consiguiente, la Sala considera que se cumple el requisito de inmediatez.

28. Subsidiariedad: Sobre la base de lo dispuesto en los numerales 23 y 24 de esta providencia, la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual para ser tal exige que sea inminente, grave, que requiera medidas urgentes de protección y que la acción de tutela sea impostergable32.

Al respecto, la sentencia T-222 de 2014 manifestó: “[e]ste requisito de subsidiariedad implica, en otros términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio, no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el derecho que se discute. La idea es

que la tutela no se convierta en un sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios (Artículo 4 CN). A partir de allí, esta Corporación ha fijado unas reglas que deben tenerse en cuenta”. Acto seguido, la sentencia T-222 de 2014 al realizar el examen de subsidiariedad afirmó que dicho análisis no finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que además, implica verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, puesto que en caso de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en consecuencia, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La eficacia consiste en que el mecanismo judicial este “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”33. Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa34 competente, tenga la virtualidad de garantizarle al solicitante oportunamente el derecho. A su vez, 31 Respuesta de Porvenir S.A. del 1 de julio de 2015. (Cuaderno No.1 fl. 24 a 27). 32 Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011. 33 Cfr. Sentencia T-113 de 2013. 34 Al respecto la sentencia SU-037 de 2009 aseveró: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con

los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.” 12 se entiende que una acción judicial es inidónea, cuando “no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido.”35 De acuerdo con los fundamentos de hecho que plantea el presente caso, la Sala considera que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de la seguridad social, en principio es la idónea para resolver la controversia que se plantea en el presente caso y determinar si el tiempo de duración de la prestación del servicio militar obligatorio, debe ser contabilizado como tiempo de servicio válido en el trámite de prestaciones sociales y si el señor Roberto Belarmino Piedrahita Henao cumple con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de invalidez. En este sentido, la Ley 712 de 2001, mediante la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo en el artículo 2, estableció: “ARTÍCULO 2º. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o

prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan (…)”. (Subrayado fuera del texto original) De lo anterior, se desprende que el ordenamiento jurídico previó un mecanismo judicial idóneo para resolver y brindar una solución integral al problema jurídico que plantea la situación fáctica relatada por el demandante. Sin embargo, como ya se advirtió, no basta con corroborar la existencia de un mecanismo de defensa judicial, sino que además es necesario que dicho mecanismo sea idóneo y eficaz. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el requisito de subsidiariedad se flexibiliza y la tutela se hace procedente cuando (i) el beneficiario de la pensión es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados; (iii) si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable36; y (iv) cuando el actor ha acreditado un mínimo de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa pensional, y u