CC - T414-2008

Sentencia T-414/08

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera cómo estos se hacen efectivos en la práctica FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUDInstrumentos internacionales y nacionales FUNDAMENTALIDAD-Doble significado, respecto del sujeto y del objeto DERECHO A LA SALUD-Fundamental por transmutación en derecho subjetivo por conexidad LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass Gástrico por obesidad mórbida excluida del POS Sobre la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se extrae que la Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos relacionados con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos en el entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases de condiciones de (i) orden general y (ii) particular. Como generales ha aplicado las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, haciendo un especial énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener fines estéticos. Particularmente, por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía bariátrica ha verificado (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que

asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.

PRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE

OBESIDAD MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE

PERTENENCIA AL POS DEL PROCEDIMIENTO

QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO PARA CIRUGIA BARIATRICA DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida Expediente T-1792104 2 DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS SALUDCOOP para que previamente a la realización de intervención quirúrgica se valore a la actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se de información sobre beneficios y riesgos de la cirugía bariátrica

Referencia: expediente T-1792104

Acción de tutela interpuesta por Martha Elena Garzón Cubillos contra

SALUDCOOP EPS.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta (30)

Penal Municipal de Bogotá D.C, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Martha Elena Garzón Cubillos contra SALUDCOOP EPS.

I. ANTECEDENTES.

La accionante interpuso acción de tutela contra SALUDCOOP EPS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales: “a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones dignas”. Por la negativa de la EPS en practicar la cirugía Bariátrica denominada (BY PASS GASTRICO). Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes:

1. Hechos.

1. Manifiesta que se encuentra afiliada al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud a través de la EPS SALUDCOOP, conforme se comprueba en la copia del carné que anexa a la presente demanda.

2. Afirma que en el mes de octubre de 2007, fecha en la que interpuso la presente acción de tutela, de un año para atrás comenzó a presentar un Expediente T-1792104 3 brote sustancial en las venas de los pies y problemas en las articulaciones de sus rodillas, por lo que se dirigió al médico general de la EPS, el cual le formuló medicamentos para mejorar la circulación sanguínea. Sin embargo, el tratamiento farmacológico no dio los resultados esperados, por lo que fue remitida a EPSCLINICAS para ser valorada por un médico cirujano el cual luego de ordenar una serie de exámenes especializados le diagnosticó “OBESIDAD MORBIDAD y determinó la necesidad de llevar a cabo una CIRUGÍA BARIATRICA

(BY PASS GASTRICO)”, como única alternativa viable en su tratamiento ya que en ese momento su peso era de (132) Kilos presentando un sobrepeso aproximado de setenta (70) Kilos de peso.

3. El 11 de septiembre de 2007, el médico tratante y especialista de la señora Garzón, expidió autorización de la antedicha cirugía, razón por la cual la accionante elevó petición a SALUDCOOP EPS el 17 de septiembre del mismo año. La entidad requerida le contestó a través de un formulario de negación de servicios, bajo el argumento de que la cirugía solicitada no se encuentra dentro del POS.

4. Anota que cuenta con 26 años de edad y tiene un peso aproximado de 132 Kilos, sobrepeso que se inició sin posibilidad de control desde los 11 años y que en la actualidad le causa todo tipo de enfermedades colaterales, que ponen en serio riesgo su integridad personal y su vida, por lo que a su criterio la única alternativa que le queda es la realización de la cirugía bariátrica, la cual tiene fines terapéuticos y no estéticos.

5. En cuanto a su situación económica, afirma que se desempeña como empleada en un supermercado y que su esposo es conductor de una ambulancia, teniendo a cargo dos hijos infantes de (8) y (6) años, por lo que dichas condiciones no les permite asumir el costo de la cirugía que “aproximadamente está en la suma de quince millones de pesos

($15.000.000)”.

6. Indica que está demostrado que es beneficiaria del Sistema de Salud a través de la EPS SALUDCOOP, razón por la cual le asiste derecho para solicitar las prestaciones de la seguridad social, “específicamente de

aquellos que se relacionan con la hospitalización, asistencia integral, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos y en general todos los requerimientos que demanda una adecuada recuperación de mi salud”.

7. Agrega que de no asumirse la totalidad del procedimiento necesario lo más rápido posible, la entidad accionada estaría afectando seriamente su integridad física, con una desmejora progresiva de su salud, tranquilidad personal, y familiar, lo que redunda en su derecho a una vida digna.

8. Para finalizar, señaló que el Plan Obligatorio de Salud (POS) comprende un conjunto de servicios a los cuales tiene derecho todo afiliado al régimen de seguridad social en salud.

Por lo anterior, después de exponer jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el derecho a la salud y el suministro de procedimientos no POS, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales: “a la salud y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, a la igualdad, a la dignidad humana y a la vida en condiciones Expediente T-1792104 4 dignas”. Razón por la cual pide que se: “autorice, practique y asuma el costo de la cirugía bariátrica (BY PASS GASTRICO) ordenada por el médico especialista y necesaria para el tratamiento de la enfermedad obesidad mórbida y demás enfermedades colaterales”.

2. Contestación de la entidad demandada.

El Gerente Regional de la EPS SALUDCOOP, mediante escrito de octubre 10 de 2007, se opuso a las pretensiones de la accionante, manifestando que la acción de tutela es improcedente ante la ausencia de vulneración de derechos

fundamentales por parte de la EPS. Afirmó que la accionante se encuentra afiliada a la EPS desde el 1º de julio de 1999 y registraba a la fecha de la interposición de la acción (332) semanas de cotización al sistema. Ratificó que es una paciente con diagnóstico de OBESIDAD MORBIDA, que solicitó la CIRUGÍA BARIATRICA (By pass gástrico), procedimiento: “que no se encuentra incluido en los beneficios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud POS. (Resolución 5261 de 1994). Por lo cual afirmó que le corresponde a la usuaria y/o a su núcleo familiar, sufragar directamente los costos de la cirugía y en el evento de no contar con los recursos económicos, manifestó que puede acudir ante las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado para resolver su problema, con sujeción a las normas vigentes. Renglón seguido, expone que el By Pass Gástrico es un procedimiento quirúrgico de alto riesgo que debe ser entendido como la última alternativa para la solución de la patología que aqueja a la usuaria y que además conlleva un cambio drástico en sus hábitos de vida, implicando frecuentes controles y compromiso total de su parte para garantizar el éxito de la misma. Ligado a lo dicho, expresa que no se cumplen: “las exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio, para la vida, el agotamiento infructuoso de las opciones terapéuticas que ofrece el POS…”. Lo cual a su juicio es una desviación innecesaria de los recursos del sistema, en perjuicio de los demás usuarios.

Por otra parte advierte que: “la solución puede estar en otras opciones como un tratamiento farmacológico, dietas, ejercicios, que dicho sea de paso, implican un riesgo mucho menor, por supuesto, todo ello bajo la atenta supervisión de los profesionales de esta entidad”.

Posteriormente, manifestó que el mecanismo de la acción de tutela solo procede cuando en realidad existen acciones u omisiones imputables al accionado, y no para satisfacer meras alternativas, razón por la cual concluye que la conducta de la entidad se adapta a los preceptos legales. Aunado a lo anterior, trascribió normatividad aplicable a exclusiones del POS y dietas las cuales considera como alternativas terapéuticas de la cirugía. De la misma Expediente T-1792104 5 forma dedico un título para hablar de los riesgos de la cirugía, citando un artículo publicado en un Diario de amplia circulación nacional publicado el 22 de octubre de 2005, el cual se tituló: “LOS OBESOS QUE SE PLANTEEN RECURRIR A LA CIRUGÍA PARA ADELGAZAR DEBERIAN PENSARLO DOS VECES”. De la misma forma señaló que ante los riesgos de la cirugía esta Corporación en la Sentencia T-264/03, señaló que: “era menester previamente a la autorización de la intervención, que se hiciera una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por especialistas adscritos a la entidad, a fin de que consideraran el tratamiento más idóneo”. En el mismo escrito, para determinar la procedencia o improcedencia del amparo solicitó la intervención de DATACREDITO, para que: “indique si la

usuaria o su núcleo familiar cuentan con registros. De ser así, la clase y los montos allí señalados”. De la misma forma solicitó al Consejo de Seguridad Social en Salud, para que: “indique de manera puntual si lo solicitado está incluido dentro del POS. De ser así, precisando si sobre el particular se hizo un estudio de impacto financiero”. Por último, solicitó que se deniegue por improcedente la acción de tutela instaurada por la accionante en razón de que no se agotaron las opciones terapéuticas del POS y a la falta de prueba de recursos económicos por la usuaria o su núcleo familiar, para financiar la práctica de la cirugía.

3. Intervención de la Superintendencia Nacional de Salud.

EL jefe (e) de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia ante la solicitud del juez de tutela, manifestó lo siguiente: La cirugía bariátrica es la que se realiza en pacientes con sobrepeso extremo o severo, a fin de provocar un descenso importante de peso en los primeros años y el sostenimiento del mismo; así como reducir enfermedades asociadas a este tipo de obesidad y mejorar la calidad de vida, consiguiendo disminuir la mortalidad y mejorar la expectativa de vida disminuyendo el riesgo en la salud. Aclaró que no es una cirugía con fines estéticos, la cual logra la reducción en un 50% de los casos, con reducción de la morbilidad y de la mortalidad asociada con la enfermedad.

Señaló que: “el BY PASS gástrico consiste en una derivación gastroyeyunal, actualmente predomina la preferencia por la derivación gastroyeyunal con anastomosis de Rouxen-Y como procedimiento más confiable y de mejores

resultados persistentes a largo plazo y es una de las cirugías más frecuentemente realizadas en el tratamiento de la obesidad mórbida”. De la misma forma, manifestó que conforme a la Ley 100 de 1993, todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen derecho a un Plan Expediente T-1792104 6 integral de atención, contenido en el POS, por medio del cual se debe responder a todo los problemas de salud.

Posteriormente adujo que: “El Consejo de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo No. 008 de 1994 estableció el Plan Obligatorio de Salud y ordenó al Ministerio de Salud la expedición del Manual con miras a unificar criterios en la prestación de servicios dentro de la Seguridad Social en Salud, como garantía de acceso, calidad y eficiencia, dicho Ministerio mediante la Resolución 5261 de 1994, estableció el Manual de actividades, intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud”. “Ahora bien, la Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By –pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estómago, como son: “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código

07630 Anastomosis del estómago en Y d Roux Código 07631 “Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, son los que se

utilizan en el By Pass gástrico”. Por todo lo anterior, concluye que la Entidad Administradora del Plan de Beneficios, está en la obligación de dar cobertura a los procedimientos quirúrgicos precitados.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Sentencia única de instancia. El 18 de octubre de 2007, el Juzgado Treinta (30) Penal Municipal de Bogotá, denegó el amparo solicitado manifestando que en el caso concreto de la señora Garzón no: “está demostrado que la paciente no ha llevado a cabo otro tipo de tratamientos previos a la cirugía de Bypass gástrico que permitan lograr una mejoría de su enfermedad”. Principalmente, denegó el amparo ante la falta de claridad de que la cirugía de Bypass, sea el medio idóneo para solucionar sus problemas de salud aunado a que no existe certeza de que no exista peligro para su vida por la no práctica de la cirugía. Por ello, dijo: “la actora solo entra a afirmar que se encuentra comprometida su salud en razón al padecimiento del diagnóstico efectuado por su médico tratante, esto es, la obesidad mórbida, pero únicamente hace la manifestación Expediente T-1792104 7 de su padecimiento, sin que obre dentro de las diligencias prueba al respecto”. En conclusión, ante la falta de sustento probatorio de que su vida esté en peligro por la no práctica de la cirugía, denegó la solicitud. El fallo no fue impugnado.

III. PRUEBAS.

Del material probatorio allegado a esta Corporación en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

1. Formato y escrito de solicitud para cirugía bariatrica por obesidad

mórbida, firmada por el médico adscrito a la EPS SALUDCOOP (folios 6 y 7).

2. Escrito y formato de negación de servicios elaborado por la EPS SALUDCOOP, en la que niegan la autorización por no encontrarse en el POS. (folios 8, 9 y 10).

3. Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la accionante (Folio 11).

4. Fotocopia del diagnóstico elaborado por la médica anestesióloga

Paulina Isabel Illera (folio 12).

5. Fotocopia del carné de afiliación de la accionante a la EPS SALUDCOOP. (Folio 14).

IV. DECRETO DE PRUEBAS.

El Despacho mediante Auto del 14 de abril de 2008, considerando la necesidad de obtener algunas pruebas y advirtiendo lo señalado por la Superintendencia Nacional de Salud sobre la pertenencia al POS de la cirugía prescrita y con el fin de documentarse sobre el problema de salud pública derivado de la obesidad, en uso de sus facultades constitucionales y legales dispuso la práctica de las siguientes pruebas: ORDENAR.- que por Secretaría General de esta Corporación, se solicite a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, para que en el término de (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, por el medio más expedito, se sirvan rendir un concepto sobre los siguientes puntos: 1. ¿Cuándo se puede considerar una obesidad como mórbida? 2. ¿A qué hace referencia el término cirugía bariátrica?

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3. Lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía y el código 07631

Anastomosis del estómago en Y de Roux, ¿pueden entenderse técnicamente como By pass gástrico, para cirugía bariátrica? En cumplimiento del anterior Auto, Gilberto Álvarez Uribe en calidad de Director de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, Fanny Cecilia Niño Guevara por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el médico Francisco Henao P, a nombre de la Asociación Colombiana de Cirugía, dentro del término concedido, dieron respuesta a lo solicitado y sus conceptos serán expuestos en la parte considerativa de esta Sentencia.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Considerando los antecedentes anteriormente planteados, en esta ocasión esta Sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la EPS SALUDCOOP, los derechos fundamentales de la señora Martha Elena Garzón Cubillos, por la negativa de la entidad en suministrar la autorización y práctica de la cirugía bariátrica de By Pass gástrico recetada por

su médico tratante, bajo el argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-? Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala se referirá a los temas de: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) la afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS.; (iii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica; (iv) las pruebas pedidas dando precisión técnica sobre los términos médicos obesidad mórbida, cirugía bariátrica y se explicará la pertenencia al POS del procedimiento quirúrgico conocido como By pass gástrico para cirugía bariátrica; y por ultimo abordará (v) la solución del caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Expediente T-1792104 9 Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que

dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original.

Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos

internacionales de distinto orden,1 por ejemplo por lo estipulado en la 1 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Expediente T-1792104 10 Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento

ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original. Por esta razón, la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. De igual manera y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y

Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Expediente T-1792104 11 eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio2. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela3. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamentalpor medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original. Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte4, la cual

ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico. Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). 5 En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal 2 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 3 Sentencia T-557 de 2006. 4 Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. 5 Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras. Expediente T-1792104 12 sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.

4. Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS. Reiteración de jurisprudencia.

En cuanto a la prestación del servicio de salud en el caso particular del Régimen Contributivo6, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.7 (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “ calidad, oportunidad y eficiencia , con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad socia