CC - T415-2008

Sentencia T-415/08

DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su fundamentalidad no depende de la manera cómo estos se hacen efectivos en la práctica FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUDInstrumentos internacionales y nacionales FUNDAMENTALIDAD-Doble significado, respecto del sujeto y del objeto LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS SANITAS para que previamente a la realización de intervención quirúrgica valore a la actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se dé información sobre beneficios y riesgos de la cirugía bariátrica

Referencia: expediente TT-1751706

Acción de tutela interpuesta por Edgar Humberto Mora Rodríguez contra SANITAS EPS.

Magistrada Ponente:

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintisiete (27) Civil Municipal de Bogotá D.C, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Edgar Humberto Mora Rodríguez contra SANITAS EPS.

I. ANTECEDENTES.

Expediente T-1751706 2 El accionante interpuso acción de tutela contra SANITAS EPS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales: “a la salud, a la vida y a la dignidad”. Por la negativa de la EPS en practicar la cirugía Bariátrica recetada por su médico tratante. Para fundamentar su solicitud de amparo, manifestó los siguientes:

1. Hechos.

1. Sostiene que se encuentra afiliado al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud a través de la EPS SANITAS, como beneficiario de su señora madre desde abril de 2007.

2. Asevera que desde hace aproximadamente 9 años viene sufriendo problemas de sobrepeso y que desde hace 4 años sufre de “OBESIDAD GRADO II MÁS MORBILIDAD”, por lo que ha sido tratado en una clínica de la EPS.

3. Expone que su médico tratante, para contrarrestar su patología y mejorar sus condiciones de vida, le ordenó una “CIRUGÍA BARIATRICA”. Razón por la cual solicitó a la EPS la cirugía y esta se la negó aduciendo: “NÚMERO DE SEMANAS COTIZADAS POR EL

USUARIO 19, LIMITACIÓN CONTRACTUAL SERVICIO NO

CONTEMPLADO EN POS, CUBRIMIENTO EN FORMA

PARTICULAR1”.

4. Por la negativa de la EPS accionada, considera el actor que se atenta contra su derecho a la vida, ya que es una persona joven que “desafortunadamente por circunstancias ajenas a mi voluntad, el destino me ha sometido a llevar una carga de la que no tengo culpa, esta cirugía es vital para recuperar mi salud”.

5. A lo anterior agrega que su patología le ha generado “ARTROSIS DE RODILLA, DISMINUCIÓN FEMOROTIBIAL EN AMBAS PIERNAS, ARTRITIS REUMATOIDEA”, razón por la cual la cirugía no tiene fines estéticos, sí no médicos ya que con dicha cirugía las patologías anotadas disminuirían notablemente, logrando una mejor calidad de vida.

6. Resalta que cuenta con una valoración de pérdida de capacidad laboral dada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá Cundinamarca con un total de 52.40%.

7. Posteriormente indica que en la actualidad no labora y que no puede conseguir trabajo debido a su patología ya que su movilidad es precaria viviendo y dependiendo totalmente de su mamá, la cual es pensionada del ISS. Esboza que no tiene bienes muebles e inmuebles representativos con los que pueda sufragar de manera particular su tratamiento, adicionando que es separado y que tiene una niña de catorce años que vive con su ex - esposa, Manifestación que realiza bajo la gravedad del juramento.

8. Para culminar, informa que según las indicaciones dadas por su médico internista de la Clínica Sanitas el procedimiento quirúrgico tiene un 1 Folio 4.

Expediente T-1751706 3 costo de $20.000.000 aproximadamente, dinero que no tiene y que le es imposible sufragar. Por todo lo anterior, después de exponer jurisprudencia de esta Corte relacionada con los derechos fundamentales a la salud, la vida y el suministro de procedimientos no POS, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales

alegados, solicitando que se ordene el procedimiento quirúrgico “cirugía bariátrica” y el tratamiento integral de su enfermedad.

2. Contestación de la entidad demandada.

El representante legal de la EPS SANITAS, mediante escrito de septiembre 19 de 2007, se permitió manifestar: Que el señor Edgar Humberto Mora Rodríguez se encuentra afiliado a la EPS Sanitas en calidad de beneficiario amparado de la señora Ligia Rodríguez Salamanca, contaba para la fecha con 21 semanas de antigüedad al Sistema de Seguridad Social en Salud. Expuso que al mencionado señor “le prescribieron una CIRUGÍA BARIÁTRICA, la cual no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud”. Subrayado de la entidad. Concatenada con la anterior afirmación, dijo: “En efecto, dentro de la Resolución 5261 de agosto de 1994, “por la cual se establece el Manual de Actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud y las demás normas concordantes y complementarias, no se encuentra incluida la CIRUGÍA BARIÁTRICA que nos ocupa”. Por otra parte advierte que según el Decreto 806 del 30 de Abril de 1998, establece que cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Por tal razón, para la EPS resulta evidente que el accionante debe financiar los gastos generados con ocasión del procedimiento quirúrgico. Adicionalmente, estima necesario precisar que las EPS se encuentran obligadas a prestar un Plan Obligatorio de Salud bajo los términos y

condiciones establecidos en la Ley y si se le obliga a prestar un servicio que no está en el POS, “sería imponerle a la misma obligaciones que no le corresponden, vulnerando su equilibrio económico”. Finalmente, menciona que se deben tener en cuenta los requisitos tenidos en cuenta por la Corte Constitucional para que se ordenen los procedimientos no POS. Agregando que si el juez de tutela considera que el señor Mora o su señora madre prueban no poder sufragar la cirugía y que el mismo tiene Expediente T-1751706 4 derecho a la cirugía, solicita que se ordene el recobro al Fosyga por el costo del procedimiento.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia única de instancia.

El 27 de septiembre de 2007, el Juzgado Veintisiete (27) Civil Municipal de Bogotá, denegó el amparo solicitado considerando los argumentos de la entidad accionada, para lo cual manifestó: “además de no haberse demostrado la urgencia del procedimiento quirúrgico solicitado, tampoco se acreditó en debida forma su capacidad económica, aportando la certificación de ingresos y egresos, ni declaración de renta o en su defecto el certificado de ser personas que no estén obligadas a declarar”. De la misma forma manifestó que no aparece, diagnóstico médico que de a conocer cuál es la gravedad de la enfermedad que padece el accionante, ni la historia clínica para saber cuál ha sido el proceso de su patología, como tampoco que haya habido la conformación de un equipo interdisciplinario de especialistas que determinen si está en riesgo la salud y la vida del paciente y

que solamente con el procedimiento quirúrgico ordenado se pueda evitar que la situación del señor se agrave ostensiblemente. Por ello, expuso los requisitos establecidos por esta Corporación para ordenar excepcionalmente el otorgamiento de beneficios del POS, para lo cual concluyó: “en primer lugar por cuanto el procedimiento solicitado no se encuentra enlistado en el POS, y en segundo lugar no está acreditado cual es el estado de salud del peticionario, su diagnóstico médico y que la falta del procedimiento quirúrgico ordenado pongan en peligro la vida de la paciente”. El fallo no fue impugnado.

III. PRUEBAS.

Del material probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:

1. Fotocopia de la cedula de ciudadanía del accionante y del carné de afiliación a la EPS SANITAS (Folio 1).

2. Formula en preformas de la EPS SANITAS mediante la cual el médico Jaime Muskus, diagnostica la necesidad de una “CIRUGÍA BARIÁTRICA por obesidad G II”. (folio 2).

3. Formato de negación de servicios elaborado por la EPS SANITAS, en la que niegan la autorización de la cirugía por no encontrarse en el POS.

(folio 3).

4. Formato de referencia de pacientes de la EPS SANITAS, en la cual se consigna resumen de la historia clínica del accionante. (Folio 4).

Expediente T-1751706 5

5. Dictamen del 07 de diciembre de 2006, expedido por la Junta de calificación de Invalidez de Bogotá Cundinamarca, en la cual se establece incapacidad de 52.40%. (Folios 5, 6, 7, 8, 9).

IV. INSISTENCIA PRESENTADA POR LA DEFENSORÍA DEL

PUEBLO.

En oficio 000005, presentado en esta Corporación el 11 abril de 20082, la Secretaria General con Asignación de Funciones de Defensor del Pueblo, presentó ante la Sala de Selección correspondiente, insistencia para que se revisaran la decisión proferida en la acción de tutela que se estudia. En su concepto el asunto objeto de estudio ameritaba ser abordado por la Corte puesto que: Según la representante de la defensoría la jurisprudencia de la Corte estableció que de acuerdo con las investigaciones médicas que se han adelantado en relación con la obesidad mórbida, ésta patología es “una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad. Siendo un padecimiento que lejos de constituir un problema meramente estético, puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado. 3 Para el caso concreto del señor Mora manifestó que se observa que la enfermedad del accionante ha implicado la afectación de su derecho a la vida, en tanto, que disminuye ostensiblemente la posibilidad de movilidad dado el “compromiso articular y “factor reumatoideo elevado” que presenta. De la misma forma, señala que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en los casos de la cirugía bariátrica se ha comprobado que todas las personas que padecen de obesidad mórbida deben operarse ante los bajos rendimientos que las medicinas y las dietas presentan para estos casos, sumado a que en este

caso concreto la entidad accionada no demostró que dentro del POS exista un procedimiento sustituto dentro del mismo. En el mismo sentido, en cuanto a la situación económica del actor aduce que este realizó; “una manifestación genérica respecto de su capacidad económica, la cual no aparece controvertida ni desvirtuada”. Al igual, que de la documentación allegada a la Defensoría del Pueblo aparece que la Cirugía Bariátrica la decretó el médico tratante adscrito a la entidad accionada y que la misma fue negada por estar excluida del POS. La anterior insistencia fue aceptada por la Sala de Selección Nº 1, mediante auto de 24 de enero de 2008, razón por la que el expediente fue seleccionado y repartido al despacho de la magistrada sustanciadora. 2 Folios 3 a 7 del cuaderno de revisión. 3 Sentencias T-384/06 y T-110/07. Expediente T-1751706 6

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Considerando los antecedentes anteriormente planteados, le compete a esta Sala de revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la EPS SANITAS, los derechos fundamentales del señor Edgar Humberto Mora Rodríguez, por la negativa de la entidad en suministrar la autorización y práctica de la Cirugía Bariátrica ordenada por su médico

tratante, bajo el argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-? Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala se referirá a los temas de: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) la afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS.; (iii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica; y por ultimo abordará (v) la solución del caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen

Expediente T-1751706 7 efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original. Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,4 por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene

derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento 4 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Expediente T-1751706 8

ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original. Por esta razón, la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. De igual manera y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y

eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio5. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela6. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamentalpor 5 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 6 Sentencia T-557 de 2006. Expediente T-1751706 9 medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original. Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte7, la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales,

prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico. Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). 8 En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.

4. Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS. Reiteración de jurisprudencia.

En cuanto a la prestación del servicio de salud en el caso particular del Régimen Contributivo9, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de

los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que 7 Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. 8 Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras. 9 Considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias. Artículo 157 y 202 Ley 100 de 1993. Expediente T-1751706 10 cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.10 (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen

contributivo en condiciones de “ calidad, oportunidad y eficiencia , con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original). En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que tratándose de la negación o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la salud. Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia T-538 de 2004, señaló que “cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda”. (Subrayado fuera de texto) Esta postura fue reiterada en la Sentencia T-1185 de 2005, en donde se consideró que al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de

recibir las prestaciones definidas en esa normatividad, especialmente las contenidas en el Plan Obligatorio de Salud, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia. Por ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, existe una violación directa al derecho fundamental a la salud, lo cual tiene como consecuencia las sanciones 10 Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998. Expediente T-1751706 11 pertinentes por parte del organismo competente y a que no se pueda efectuar el recobro ante el Fosyga. 11

5. Línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública (obesidad mórbida) y autorización de cirugía bariátrica.

Reiteración de Jurisprudencia. Esta Corporación como se verá en la línea jurisprudencial que se presenta, bajo distintos matices a estudiado el tema de la obesidad mórbida y el procedimiento genéricamente descrito como cirugía bariátrica de By pass gástrico, entre otros. En esta providencia se pondrá de presente el desarrollo contenido en las Sentencias T-264/03, T-828/05, T-1229/05, T-1272/05, T027/06, T-060-/06, T-265/06, T-384/06, T-469/06, T-867/06, T-110/07, T408/07, T-447/07, T-639/07, T-725/07 y T-023/08. Pues bien, como sentencia fundadora de línea, se encuentra la Sentencia T264/0312, en la cual la Corte revisó el caso de la Sra. Roa que presentaba obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial aunada a otras patologías, que según lo prescrito por el especialista tratante requería para su mejoría de una cirugía bariátrica. Después de analizar y encontrar procedentes las reglas establecidas por esta Corporación para ordenar la autorización de procedimientos excluidos del POS, la Sala Cuarta de Revisión, precisó que no por el simple hecho de resultar procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, quien debe establecer el alcance de la orden de protección con el fin de garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados. En especial, si de las pruebas obrantes en el expediente se constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, acceder a lo solicitado resulta ser perjudicial para el accionante, lo que no se traduce en que el juez constitucional deba negar el amparo, pues en materia de tutela está facultado para fallar extra o ultra petita. En la referida providencia, ante el riesgo latente del derecho a la vida de la actora, se decidió ordenar la conformación de un equipo multidisciplinario que determinará el tratamiento pertinente, para lo cual se resolvió: “ORDENAR al Representante Legal de SaludCoop E.P.S. que, dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, 11 En cuanto al tema de la afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS, pueden verse las Sentencias: T-1230/03, T-434/04, T736/04, T-1185/05, T-028/07, T-260/07, T415/07, T-139/08, entre otras. 12 Sí bien, en las Sentencias T-365/02 y T-171/03, la Corte autorizó los procedimientos llamados: “cirugía bariátrica por Laparoscopia” y “Cirugía de banda gástrica por obesidad mórbida” respectivamente, la causa que originó estas decisiones, correspondieron a que la patología que sufrían las accionantes y el tratamiento que se les había sido prescrito para combatirla, no estaba comprendido dentro de las exclusiones contractuales que tenían suscritas con las entidades en cada caso. Por ello, ante la falta clara y expresa de la exclusión de las cirugías en las disposiciones contractuales, se ordenaron los procedimientos. Expediente T-1751706 12 programe una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía bariátrica , si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual manera, se le debe brindar la atención integral que

requiera dicha señora para el mejoramiento de su calidad de vida”.13 (Subrayados y negrillas fuera del texto original). Posteriormente, en la Sentencia T-828/05, La Sala Séptima de Revisión, estudió el caso del Sr. Pezzott