CC - T415-2010

Sentencia T-415/10

TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DERECHO A LA SALUD Y TRATAMIENTOS DE FERTILIDADCuando una EPS se niega a autorizarlo en principio no viola el derecho a la salud TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Ordenes que han sido impartidas por la jurisprudencia en casos concretos TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la jurisprudencia

Referencia: expediente T-2535895

Acción de tutela instaurada por Rudivia Pascuas Giraldo contra Coomeva EPS. Magistrada Ponente

Dra. MARIA VICTORIA CALLE

CORREA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado 16 Civil Municipal de Cali, el 27 de noviembre de 2009, dentro de la acción instaurada por Rudivia Pascuas Giraldo contra Coomeva EPS.1

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 El proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto de 19 de febrero de 2010.

Expediente T-2535895 2

El 4 de noviembre de 2009, Rudivia Pascuas Giraldo presentó acción de tutela ante el Juez Civil Municipal (reparto), por considerar que Coomeva EPS violó sus derechos a la familia y a la salud sexual y reproductiva, al haberse negado a autorizar un proceso de fertilización in vitro, a pesar de las particulares complicaciones que la imposibilidad de su reproducción ha conllevado en su vida. La accionante funda su reclamo en los siguientes hechos: 1.1. Afirma que actualmente tiene una pareja estable con la cual, a pesar de que ese ha sido el deseo de ambos, debido a “lo trascendental” que tal hecho sería, no ha podido quedar en estado de embarazo. De acuerdo con la accionante, las complicaciones que tiene su salud sexual y reproductiva, le han acarreado dificultades importantes en su vida de pareja en el pasado. 1.2. Según su relato, los diagnósticos médicos con base en exámenes ginecológicos y hormonales, indican que ella padece de “infertilidad femenina no especificada”. Por tal razón, acudió desde el 2008 a Coomeva EPS, en su calidad de cotizante, en donde se le informó que la única alternativa que le queda es un tratamiento de fertilización in vitro, que implica un costo que ellos, como pareja, no están en la capacidad económica de asumir. Así, sostiene que, a pesar de haber construido una familia con un ambiente armónico, no han podido ofrecérselo a unos hijos, como siempre ha sido su propósito. 1.3. La accionante insistió en su petición a la EPS, la cual reiteró que el tratamiento que ella solicita se encuentra dentro de las exclusiones y

limitaciones del plan obligatorio de salud que trata el artículo 18 de la Resolución N° 5261 de 1994. En todo caso, ordenó que fuera reevaluada su situación de salud por el centro médico Imbanaco. 1.4. La historia clínica del Centro Médico Imbanaco de Cali aportada al proceso advierte que la accionante (42 años) hace 12 años busca un embarazo sin haberlo logrado, lo cual le ha afectado su salud emocional y sus relaciones de pareja. Su compañero actual tiene 43 años, está sano y tienen un hijo de 17 años de edad. El diagnóstico que indica la historia clínica, es el de “infertilidad femenina asociada con falta de ovulación; reserva ovárica comprometida mayor de 42 años y andenomiomatosis” aparte de las complicaciones emocionales. En consulta en el centro de salud citado el 26 de octubre de 2009, se explicó a la paciente “(…) que su posibilidad de embarazo con sus propios óvulos es menor del 15% en una fertilización in vitro y el riesgo de cromosopatía en el embrión es cerca a 1 entre 130 nacidos. Si se realiza una fertilización in vitro con óvulos donados la posibilidad de embarazo es del 50% y la posibilidad de cromosopatía fetal es baja. La paciente desea una fertilización in vitro con óvulos donados, pero manifiesta tener problemas económicos”.2 2 Expediente, cuaderno principal folios 5 y 6. Expediente T-2535895 3 1.5. Indica la accionante que debido a su edad, la posibilidad de tener hijos es cada vez más remota. Alega que su tiempo se agota, por lo que su petición es

aún más urgente.

2. Demanda y solicitud 2.1. Rudivia Pascuas Giraldo considera que Coomeva EPS violó su derecho a constituir una familia y a la salud sexual y reproductiva, al haber negado la autorización de un proceso de fertilización in vitro, pues a pesar de estar excluida del plan obligatorio de salud en principio, en casos como el de ella debe ser excepcionalmente autorizado y asegurado. Funda su alegato y presenta su petición en los siguientes términos. 2.2. Para la accionante, aunque es claro que existen servicios de salud que no están incluidos en el POS, existen algunos casos en los que la jurisprudencia constitucional ha garantizado el acceso a los tratamientos de fertilización, de forma extraordinaria. Considera que en la sentencia T-901 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), siguiendo la sentencia T-471 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), se tuteló un caso similar al suyo. Dijo al respecto: “(…) por la negligencia de los médicos de la EPS al no implementar las medidas necesarias para diagnosticar mi enfermedad, ésta cada día fue agravándose y causándome perjuicios en mi salud, al punto que se tornó irreversible generándome una infertilidad en mi órgano reproductor que impide que pueda quedar embarazada de manera natural, quedándome como única alternativa para lograr mi sueño de ser madre, el tratamiento de fertilización in vitro.” 2.3. Luego de citar las diferentes normas constitucionales, internacionales y legales acerca de la familia, advierte que el Estado debe darle a esta institución “la seguridad y protección que se merece” dado su lugar central en la sociedad, por lo cual debe proteger a la familia con normas no “sólo de tipo

curativo sino también preventivo”. 2.4. De forma similar, teniendo como base la normatividad constitucional e internacional, la accionante afirma en su tutela que “(…) el desarrollo que ha tenido la garantía de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito del derecho internacional de los derecho humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protección que éstos derechos reciben en el ordenamiento jurídico interno. […] || Al ocuparse de asuntos relativos a patologías que alteran la vida sexual normal de las personas, ha señalado la Corte Constitucional que el pleno goce de la salud sexual hace parte del ejercicio de derechos fundamentales como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre su procreación, así como los de la salud, la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad. Por esa razón, ha insistido en señalar que las exclusiones del POS no pueden, de ninguna manera, desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas.” Expediente T-2535895 4 2.5. Finalmente, concluye su acción indicando que solicita al Juez de Tutela ordenar a la EPS que inicie todos los trámites pertinentes con el fin de que se autorice y practique el tratamiento de fertilización in vitro, prescrito por el ginecólogo Dr. Rafael Camacho, el cual ha sido negado por la entidad accionada, al igual que todos aquellos procedimientos que prescriba el médico tratante con el fin de culminar su tratamiento y así poder cumplir con el sueño de tener su propia familia. Solicita que se ordene a la EPS continuar con el servicio médico de diagnosticar su infertilidad, y que se autorice la fertilización in vitro.

3. Participación del Ministerio de la Protección Social

Por solicitud del Juez de Tutela, el Ministerio participó en el proceso para indicar los criterios que, a su juicio, permiten resolver el caso. La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo indicó en primer término que, de acuerdo con el artículo 18 de la Resolución N° 5261 de 1994, literal c, los “tratamientos para la infertilidad” se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Posteriormente, señaló que a su parecer son el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional (cita la sentencia T-344 de 2002 y la sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa) las reglas aplicables, por lo que solicitó al Juez de Tutela que de acuerdo a los criterios señalados en tales referentes jurídicos negara o concediera la tutela. En todo caso, indicó que si se concedía se dijera que se negaba el recobro ante el Fosyga y que se ordenara que la accionante fuera atendida “(…) por la red pública de salud o en las entidades públicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato”.

4. Participación de Coomeva EPS 4.1. Coomeva EPS participó en el proceso a través de su analista jurídica para la Regional Sur Occidente, reiterando su posición y añadiendo los siguientes argumentos al respecto. 4.2. Coomeva EPS afirmó que al “(…) negar la autorización del tratamiento de fertilización in vitro, no se está poniendo en peligro la vida de Rudivia

Pascuas Giraldo, toda vez que la integridad física de la persona no se ve alterada ni en riesgo con el hecho de no embarazarse, por el contrario, el embarazo de acuerdo con los antecedentes clínicos que reporta la misma usuaria, se pondría en riesgo con la práctica del tratamiento ya que se estaría induciendo a los órganos reproductores a afrontar u embarazo con colocación de elemento extraño, lo que le significaría la adaptación forzosa de este organismo en la humanidad de la señora Pascuas Giraldo. Si ante el proceso natural el cuerpo de la usuaria ha respondido de manera adversa y riesgosa, con mayores veras ante la imposición de un cuerpo extraño podría estar Expediente T-2535895 5 alterando y generando reacciones adversas poco convenientes y altamente peligrosas.” 4.3. También añadió al debate procesal la siguiente consideración. “Hacemos un llamado especial al Juez de Tutela, para que se tengan presentes los factores de riesgo tan altos que enfrentaría la accionante, ante la posible aprobación del tratamiento de fertilización in vitroicsi por vía de tutela. La tutela es un mecanismo constitucional creado para proteger la vida y la integridad de las personas como derecho fundamental y no para ponerlo en riesgo.” Finalmente, la EPS advierte que “(…) no se tiene la garantía real de procreación, de acuerdo a la medicina avanzada sobre la materia, existen un alto índice de casos fallidos.”

5. Decisión de instancia El 27 de noviembre de 2009, el Juez Dieciséis Civil Municipal de Cali, resolvió tutelar los derechos de la accionante, ordenar a la EPS que en el

término de 48 autorizara el procedimiento solicitado por ella y reconocer la posibilidad de recobro ante el Fosyga que le asiste a la misma. Fundándose en normas de la Constitución y de la Ley 100 de 1993, así como en algunas consideraciones generales de las sentencias de la Corte Constitucional (T-484 de 1992 (MP. Fabio Morón Díaz), T-290 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-645 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-1104 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T1158 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y la T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) el Juez concluye que el derecho a la salud de la accionante fue violado por la EPS en el caso de la referencia. Sustenta su decisión en los siguientes términos, “No existe duda de la vulneración o amenaza en éste caso a un derecho de carácter fundamental como es la vida, a la salud, a la integridad personal de la accionante por falta de funcionamiento eficiente del Sistema de Seguridad Social que no hace efectivo el derecho, ya que requiriendo la señora Rudivia Pascuas Giraldo, el procedimiento de fertilización in vitro + ICSI, el cual fue ordenado por el médico tratante, como se prueba en la fórmula expedida por el Dr. Rafael Camacho, el procedimiento no ha sido autorizado por la EPS, por decisión del Comité Técnico Científico, sin tener en cuenta que la protección se encuentra viable no sólo dentro del marco del régimen

de seguridad social, sino dentro de la órbita de asistencia a cargo del Estado. Además de lo anterior, no se indicó por parte de la entidad Coomeva EPS, que el procedimiento solicitado por la accionante no puede ser sustituido por otro, ni se acreditó por lado alguno, que la señora Rudivia Pascuas Giraldo, tenga los recursos económicos para sufragar Expediente T-2535895 6 el costo del tratamiento y/o procedimiento directamente; tampoco se demostró por la EPS que la accionante se encuentra afiliada a algún plan complementario.”

6. Impugnación del fallo de instancia El fallo de instancia fue impugnado únicamente por el Ministerio de la Protección Social, pero fuera del término concedido para ello (el término corrió los días hábiles 2, 3 y 4 de diciembre y la impugnación fue presentada el 9 del mismo mes).

La impugnación presentada por la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social no pretendía que se revocara el fallo en su integridad, sólo que se revocara la tercera medida adoptada por el Juez de instancia en su sentencia, a saber, el reconocimiento de recobro ante el Fosyga que asistía a la EPS condenada a prestar el servicio de salud demandado. Reiteró el argumento que presentó en el proceso según el cual “(…) corresponde a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones (Ley 10 de 1990, la Ley 100 de 1993, y la Ley 715 de 2001),

canalizar y garantizar dentro de la red pública o privada la prestación del servicio de salud a los afiliados que tienen periodos de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago (…)”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política.

2. Problema jurídico y estructura de la decisión En el presente caso la Sala debe dar solución al siguiente problema jurídico: ¿viola una EPS el derecho a la salud de una persona al negarse a garantizarle el acceso a un tratamiento de fertilización (en este caso, un conjunto de técnicas de reproducción asistida donación de óvulo y fertilización mediante ICSI), (i) por ser un servicio de salud excluido del plan obligatorio, (ii) del cual no depende la vida, ni la salud de la persona –incluyendo su salud sexual y reproductiva–, (iii) a pesar de ser un servicio de salud del cual depende su reproducción, una opción fundamental de vida para la accionante y para su pareja, como familia?

Expediente T-2535895 7 Se trata de un problema que ha sido resuelto en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, en situaciones similares a las que ocurren en el presente caso y en situaciones diferentes, en varios aspectos. Para resolver la acción de tutela bajo estudio, primero, la Sala hará referencia a la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de resolver este problema jurídico [apartado 3]. Luego analizará el caso específico a la luz de la

jurisprudencia; concluirá que la EPS no desconoció los derechos de la accionante y se pronunciará sobre las órdenes a impartir en el caso concreto [apartado 4]. Finalmente, la Sala indicará el alcance de la decisión adoptada [apartado 5].

3. Jurisprudencia constitucional sobre acceso a tratamientos de fertilidad La jurisprudencia constitucional ha respondido que en principio, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa. De acuerdo con ésta, una entidad encargada de asegurar la prestación del servicio de salud no viola el derecho de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido3 del plan obligatorio de servicios, como es el caso de los tratamientos de fertilización, salvo que excepcionalmente se demuestre que sí existe una afectación grave a la vida o a la salud, en los términos que ha precisado la jurisprudencia y que a continuación se reseñará. En primer lugar se hará referencia a la respuesta general que se ha dado en la jurisprudencia constitucional, acerca de la posibilidad para acceder, mediante acción de tutela a dichos servicios. 3.1. Cuando una EPS se niega a autorizar un tratamiento de fertilidad como parte del plan de servicios de salud no viola, en principio, el derecho a la salud 3.1.1. En la sentencia T-1104 de 2000, teniendo en cuenta que para ese momento la jurisprudencia constitucional no aceptaba aún que el derecho a la salud fuera fundamental, de acuerdo al orden constitucional vigente,4 la Corte consideró que la acción de tutela únicamente podía proceder cuando su 3 De acuerdo con la legislación y regulación vigente, existe una diferencia entre servicios de salud no incluidos en el POS, que pueden ser ordenados por los médicos en ciertas ocasiones, y los

servicios de salud excluidos del POS, que no pueden ser ordenados y se entienden que están fuera del sistema. 4 En la sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la jurisprudencia constitucional se refería al derecho a la salud en términos que contrastan con la posición actualmente defendida por la Corte Constitucional. Entre otras cosas, sostuvo lo siguiente: “el tratamiento constitucional del derecho a la seguridad social en salud es consecuencia de su carácter prestacional, pues se trata - en principio - de un derecho de segunda generación exigible al Estado colombiano como Estado Social de Derecho, y que debe ser desarrollado progresivamente (C-251 de 1997). || En efecto, para garantizar los derechos fundamentales de las personas el Estado se ve abocado a realizar actividades de “hacer” o “dar”, aunque en otras ocasiones los derechos de los ciudadanos se satisfacen con la abstención del despliegue de la actividad estatal. Como se observó, siendo la salud un deber estatal y un derecho prestacional del ciudadano, la obligación de hacer o de dar a cargo del Estado se hace exigible vía tutela cuando se verifica una relación de interdependencia entre tal atención y la garantía de algún derecho fundamental, en particular el de la vida digna. […]” Confróntese esta posición jurisprudencial con la que es recogida por la sentencia T-760 de 2008. Expediente T-2535895 8 protección se encuentra “íntimamente relacionada con la protección a la vida”.5 En tal sentido, (i) al tratarse de un servicio de salud que según el Acuerdo 008 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 7º, literal c), se encuentra ‘excluido’ del POS, y (ii) al haberse

probado dentro del proceso que la condición ginecológica que genera infertilidad a la accionante no ponía en riesgo su salud ni su vida, la Corte Constitucional decidió que la entidad acusada no había violado los derechos fundamentales de la accionante y, por tanto, resolvió denegar el amparo solicitado. Así, aunque la jurisprudencia constitucional dejó claro en aquella sentencia (T1104 de 2000) que una EPS, en principio, no viola el derecho a la salud de una persona al negarse a autorizar un tratamiento de fertilización, por tratarse de un servicio de salud excluido del POS, también dejó claro que en el excepcional caso en el que deba garantizarse el acceso a dichos servicios, los costos deberían ser asumidos, en último término, por el Estado, dado el contexto regulatorio actual. En concreto, señalo la sentencia, “[…] los costos del tratamiento contra la infertilidad demandado serían, a fin de cuentas, trasladados al ente estatal por repetición contra el Fondo de Solidaridad y Garantías – Fosyga.” La definición de este aspecto se torna relevante en el contexto del presente caso, teniendo en cuenta que se trató de un ‘hecho consumado’. La Corte era consciente que la decisión que adoptaba fijaba jurisprudencia pero no afectaba la “vida de la accionante”.6 3.1.2. Siguiendo la misma concepción del derecho a la salud defendida por la Corte en la sentencia T-1104 de 20007, y teniendo en cuenta que uno de los límites del derecho a la salud es el conjunto de servicios de salud que se excluyen de los planes que se ofrecen obligatoriamente dentro del sistema a

todas las personas, la sentencia T-689 de 2001, decidió reiterar que no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él y que la 5 Corte Constitucional, sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). 6 Dijo la Corte al respecto: “Finalmente y no obstante lo expuesto anteriormente, es de mencionar que la aludida comunicación enviada el dos (2) de agosto del año corriente por el médico Carlos Andrés Rodríguez, indica a su vez que “el procedimiento médico quirúrgico de la condición ginecológica que genera infertilidad de la señora […] ya fue realizada satisfactoriamente por MEDINORTE el día 3 de febrero de 2000”. Así las cosas, en atención a que se trata de un hecho consumado, imposible de retrotraer, esta Corte se limitará a confirmar el fallo del ad quem sin esperar que los efectos del fallo tengan un efecto práctico sobre la vida de la accionante.” Corte Constitucional, sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). 7 La sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), al igual que la sentencia T-1104 de 2000, dan una enorme importancia al concepto de ‘generaciones de derechos’ para determinar el alcance de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, como derecho de ‘segunda generación’. Esta posición contrasta con la concepción defendida posteriormente en varias sentencias de la Corte Constitucional, que se recogen, en el contexto del derecho a la salud, en la

sentencia T-760 de 2008. Expediente T-2535895 9 persona que lo pide, no lo requiere para conservar o salvaguardar su vida.8 Se resolvió confirmar la decisión de instancia de negar la tutela. 3.1.3. La regla jurisprudencial general sobre la cuestión (a saber, una entidad encargada de prestar el servicio de salud no viola el derecho de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido del plan obligatorio de servicio, como es el caso de los tratamientos de fertilización), ha sido reiterada en varias ocasiones, indicando también en qué casos, excepcionalmente, los mismos principios constitucionales que justifican la regla general, demandan un tratamiento especial y, por tanto, exigen que se garantice el acceso a servicios de salud que constituyan o sean parte de tratamientos de fertilización. En efecto, se acepta que en principio negar el acceso a un tratamiento de fertilización no conlleva la violación de un derecho constitucional, por cuanto con tal medida no se suele poner en riesgo de forma grave la salud, la integridad o la vida de la persona. Pero de manera análoga, excepcionalmente se ha de proteger el acceso a dichos servicios de salud en aquellos casos en los que, precisamente, la salud, la integridad o la vida de la persona se encuentren en grave riesgo. Si la ausencia de tales valores constitucionales en el debate de una situación concreta excluye al juez constitucional del mismo, la presencia de éstos demanda su presencia y su tutela. 3.2. Excepciones a la regla general con relación a tratamientos de fertilización Los casos en los que se ha reiterado la regla general son varios (por ejemplo

las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-946 de 2002,9 T-512 de 200310 y T-242 de 200411), siendo algunos de ellos recientes.12 Al tiempo, la 8 En la sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), la Corte consideró al respecto lo siguiente: “De las pruebas que hacen parte del proceso se advierte que ya en varias oportunidades el cuerpo médico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afección grave a su salud o a su vida. […]” 9 Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández); en este caso se decidió reiterar que no se viola el derecho a la salud al no garantizar el acceso a un tratamiento de fertilización, salvo que se trate de una situación excepcional, como la considerada por la Corte Constitucional en la sentencia T-572 de 2002, en que estaba involucrada la protección, también, del principio de continuidad del servicio de salud. Por tanto, se resolvió revocar el fallo de instancia y negar la tutela. 10 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett, AV Eduardo Montealegre Lynett). En este caso se negó la tutela por las siguientes razones: “la demandante tiene un problema físico originario –en el sentido de no derivado de algún otro padecimiento–, que le impide la fecundación y que dicho problema no tiene consecuencias adversas o peligrosas para su vida. Por lo tanto, […] ha de negarse la tutela por improcedente, habida consideración de que,

conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, no se considera violado, de manera directa o por conexidad, derecho fundamental alguno”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-242 de 2004 (Jaime Córdoba Triviño); en este caso la Sala decidió reiterar su jurisprudencia y, dados los hechos del caso, negar la tutela. La Corte revocó el fallo de segunda instancia que había concedido el derecho y confirmó el de primera instancia que había negado la tutela. 12 Recientemente esta regla jurisprudencial ha sido reiterada, por ejemplo, en las sentencias T-424 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-857 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla); en ambos Expediente T-2535895 10 jurisprudencia constitucional ha ido evolucionando y precisando, caso por caso, situaciones concretas en las que excepcionalmente la protección de los derechos constitucionales supone el acceso a los tratamientos de fertilización. A continuación, la Sala hace mención de los casos que ha identificado la jurisprudencia, en virtud de la protección de los derechos constitucionales. 3.2.1. Cuando la vida, la salud o la integridad personal están en riesgo, incluyendo la salud sexual y reproductiva La primera excepción que surge lógicamente a la regla general es, como se dijo, aquella situación en la que la ausencia del tratamiento de fertilización no vulnera los derechos a la vida o la integridad personal. Así, en los casos T-946 de 2002, T-512 de 200313 o T-752 de 2007,14 por ejemplo, la Corte resolvió aplicar la regla general porque constató que tales derechos no se encontraban

amenazados o comprometidos por la negativa a garantizar el tratamiento en cuestión. La Corte ha tutelado el acceso a servicios de salud que constituyen partes de tratamientos de fertilización, en los siguientes eventos. 3.2.1.1. Si la persona requiere el servicio de salud propio de un tratamiento de fertilización, esto es, si del servicio depende gravemente su vida o su salud, tiene derecho a acceder excepcionalmente a éste. Cuando un servicio de salud es ordenado dentro del contexto de un tratamiento de infertilidad, por ser útil al mismo, pero el servicio se requiere además, para proteger la vida o la salud de la persona, en un sentido más amplio, debe garantizarse el acceso al mismo. Las protecciones básicas al derecho fundamental a la salud no dejan de ser efectivas por el hecho de que se trate de un servicio del tipo en cuestión. Así ha ocurrido, por ejemplo, en casos en los que se ha garantizado el acceso a casos se decidió que la EPS acusada no había violado el derecho a la salud al no haber autorizado procedimientos de fertilización. En el primer caso se trató de un hecho superado, y en el segundo se advirtió que en caso de que el tratamiento se hubiese garantizado, porque el juez de instancia lo había ordenado, las actuaciones no se podían retrotraer. 13 De acuerdo a la sentencia T-512 de 2003: “La Corte Constitucional ha fijado una línea de jurisprudencia en relación con los asuntos de infertilidad, distinguiendo entre tres situaciones: a) En los casos en los cuales la causa de la solicitud de atención médica es la infertilidad misma, la Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, […] || b) En el evento en que, a pesar

de encontrarse los tratamientos contra la infertilidad excluidos del P.O.S., éstos se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la continuidad del servicio, razón por la cual resulta prohibido a las E.P.S. suspender la atención, alegando la expresa exclusión de tales tratamientos del P.O.S. || c) En los casos en los cuales la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que los enfrenten y, así mismo, permitan la recuperación de las funciones reproductoras.” 14 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En este caso se decidió negar la tutela, entre otras razones, por las siguientes: “[…] de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que por el problema de infertilidad se atente en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su integridad. Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la materia, habrá de confirmarse los fallos de instancia mediante los cuales se negó la acción de tutela.” Expediente T-2535895 11 medicamentos (T-901 de 2004),15 intervenciones quirúrgicas (T-605 de 2007),16 y tratamientos integrales (T-870 de 2008),17 ésta última, reiterada recientemente.18 3.2.1.2. En este sentido, la jurisprudencia también ha tutelado el derecho de las persona a acceder a servicios de salud que se requieran para asegurar su salud sexual y reproductiva. Cuando una persona requiere un servicio

diagnóstico, por ejemplo, porq