CC - T415-2017

Sentencia T-415/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIALReiteración de jurisprudencia

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION

DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza jurídica y finalidad PENSION DE SOBREVIVIENTES CON ANTERIORIDAD A LA LEY 100 DE 1993-Regulación PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SECTOR PUBLICODesarrollo normativo

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Ley 100/93

RETROACTIVIDAD DE LA LEY-Significado/ULTRACTIVIDAD DE LA LEY-Significado/RETROSPECTIVIDAD DE LA LEYSignificado PENSION DE SOBREVIVIENTES-Imposibilidad de aplicar la ley 100 de 1993 de manera retrospectiva, según jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia PENSION DE SOBREVIVIENTES-Aplicación retrospectiva de la ley 100 de 1993 para el reconocimiento

APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO EN MATERIA DE

RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento del precedente constitucional sobre la posibilidad de darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer pensión de sobrevivientes Se ordenará dar aplicación y reiterar el precedente jurisprudencial que ha sido fijado insistentemente en la materia por las diferentes Salas de Revisión de esta Corte que consagra la posibilidad de darle aplicación retrospectiva a la norma señalada cuando se encuentren acreditados ciertos requisitos, pues 1 por tratarse de un derecho pensional, ostenta por extensión una enorme relevancia constitucional dada la naturaleza de iusfundamental de los derechos transgredidos. Es decir, se trata del precedente más favorable comparándolo entre ambas jurisdicciones, considerando que la ordinaria niega tajantemente la posibilidad de aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, mientras que la constitucional lo permite cuando del análisis fáctico del caso se concluya que las condiciones particulares del afiliado difunto y el núcleo familiar que le sobrevive, deben permitir su aplicación retrospectiva, so pena de transgredir derechos fundamentales tales como la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital

Referencia: Expediente T-6.024.284

Acción de tutela interpuesta por Briceida Eslava de Quinche contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado 01 Laboral del Circuito de Ibagué.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., 29 de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA La señora Briceida Eslava de Quinche tiene 76 años y actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra providencia judicial, buscando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, que considera están siendo actualmente vulnerados con la decisión adoptada por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia del 27 de septiembre de 2016, en la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado 01 Laboral del Circuito de Ibagué que consideró que no resultaba posible darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993. El amparo fue interpuesto por considerar que las decisiones atacadas configuran una vía de hecho al desconocer la 2 jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente la sentencia T-564 de 2015. Por lo anterior, solicita, a través del amparo constitucional que en esta oportunidad conoce la Sala, que le sea reconocida una pensión de sobrevivientes por razón de los servicios que prestó su cónyuge difunto al Departamento del Tolima, por más de 18 años.

B. HECHOS RELEVANTES

1. El señor José Ancizar Quinche laboró en la en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Departamento del Tolima, por un

periodo de 18 años, 6 meses y 20 días1, hasta su deceso como consecuencia de un accidente de trabajo, ocurrido el 30 de agosto de

19892. Durante todo ese tiempo cotizó a la Caja de Previsión Social del

Tolima3.

2. La Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Departamento del Tolima reconoció como cónyuge sobreviviente del señor José Ancizar Quinche a la señora Briceida Eslava de Quinche para efectos del pago de derechos laborales y prestacionales, mediante Resoluciones Nº 1779 del 22 de noviembre de 1989 y Nº 4357 del 01 de noviembre de 19904.

3. El 10 de junio de 1996 la señora Eslava de Quinche inició el trámite ante la Secretaría de Servicios Administrativos y de la Función Pública del Departamento del Tolima para obtener el reconocimiento y consecuente pago de la pensión de sobrevivientes a su favor. La entidad mediante resolución nº 0480 del 07 de mayo de 1997 negó la solicitud, al considerar que el causante no cumplía con los requisitos exigidos por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de

19695.

4. Por lo anterior, inició un proceso laboral ordinario en contra del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima con la misma pretensión del reconocimiento pensional referido. El conocimiento del asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado 01 Laboral del Circuito de Ibagué, despacho que mediante sentencia del 06 de noviembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda por considerar

que en el caso de la accionante era imposible aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993, ya que la situación jurídica de su cónyuge se consolidó al momento de su fallecimiento, cuando la 1 Según consta en oficio DGD-183-783 del 04 de mayo de 2017, expedido por la Gobernación del Tolima. 2 Según certificado anexo #5 al oficio DGD-183-783 del 04 de mayo de 2017, expedido por la Gobernación del Tolima. 3 Anexos 5 a 40 del oficio DGD-183-783 del 04 de mayo de 2017, expedido por la Gobernación del Tolima; información que según informó la entidad territorial fue obtenida del Tomo de la Contraloría No. 177 de 1990, página 147, Certificado Nº 0226-020, que reposan en el archivo central de la Dirección de Gestión Documental de la respectiva Gobernación. 4 Cuaderno 2, Folio 1. 5 Cuaderno 2, Folio 1. 3 referida norma no había sido aún promulgada, ni mucho menos estaba en vigor6.

5. La anterior decisión fue debidamente apelada, y el conocimiento en segunda instancia fue repartido a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que mediante sentencia del 27 de septiembre de 2016 confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia7. En este orden de ideas, el 09 de noviembre de 2016 fue interpuesta contra esa decisión la acción de tutela que en este momento revisa la Sala.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Juzgado 01 Laboral del Circuito de Ibagué

El Juzgado 01 Laboral del Circuito de Ibagué manifestó que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que tanto las actuaciones surtidas por parte de ese despacho fueron realizadas conforme a las normas vigentes que regulan la materia. Solicitó entonces que la acción de tutela no prospere al no estar cumplidos los requisitos legales y jurisprudenciales para la procedencia del amparo, al haber actuado siempre conforme a derecho. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral Una Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, remitió un escrito conciso, en el que explicó que la sentencia atacada a través de la acción constitucional fue proferida el 27 de septiembre de 2016 y que su labor como colegiada de esa corporación sólo inició el 1 de noviembre del 2016. Por esta razón, sostuvo que se atendrá a lo que resuelva la Corte Suprema de Justicia, quien conoció de la tutela contra providencia judicial.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de noviembre de 2016.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró que la acción de tutela interpuesta es improcedente ya que la señora Eslava de Quinche debió haber acudido al medio de defensa judicial que consagra ordinariamente la ley, es decir interponer el recurso de casación, el cual en términos de esa corporación es el escenario idóneo para exponer los motivos

6 La copia del audio de la sentencia fue remitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué dando respuesta al Auto 1513 de 2017, donde el Magistrado sustanciador le solicitaba al despacho transcripción del fallo. 7 La copia del audio de la sentencia fue remitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué dando respuesta al Oficio No. 2841 del 11 de mayo de 2017, en el que el Magistrado sustanciador le solicitaba al colegiado transcripción del fallo. 4 en que apoya el amparo constitucional. Lo anterior, dado que la accionante renunció a la oportunidad legal que tenía para controvertir la decisión que estima contraria al ordenamiento procesal, al no haber interpuesto el recurso extraordinario de casación en el término legal que le fue concedido. De esta manera, el fallo afirmó que es necesario que antes de interponer la acción de tutela las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, posteriormente, si consideran que persiste la vulneración expongan la controversia ante el juez constitucional para que sea este quien la resuelva. En este orden de ideas, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, no resulta posible su impetración como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que dieron lugar a consecuencias adversas a los intereses de los accionantes. Finalmente, anotó que tampoco se evidenció el riesgo de un perjuicio irremediable que permitiera la intromisión del juez de tutela en asuntos propios de la Jurisdicción Ordinaria. Impugnación.

Mediante escrito del 09 de diciembre de 2016, el apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia. En el documento se expone que la decisión cuestionada negó el amparo con el argumento de que no se hizo uso del recurso de casación contra la decisión de segunda instancia, dentro del término comprendido entre el 28 de septiembre al 19 de octubre de 2016 que concedió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Sin embargo anota cómo el Código Procesal del Trabajo en su artículo 86 sostiene que tal recurso solo será procedente cuando la cuantía exceda 120 veces el SMLMV. Por ende, dado que la cuantía del proceso fue fijada en la suma de veintitrés millones ochocientos mil pesos ($23.800.000), esta no alcanza a superar el número de salarios mínimos requerido para recurrir en casación, por lo que considera que la acción de tutela sí tuvo vocación de prosperar.

Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 02 de febrero de 2017.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó íntegramente la decisión de primera instancia al considerar que una vez revisada la providencia que obra en la actuación y es motivo de inconformidad, se debe concluir que ella no constituye una vía de hecho ni tampoco puede aducirse con algún grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo. Lo anterior por cuanto observa que los despachos tutelados al estudiar la

viabilidad de reconocerle a la señora Eslava de Quinche la pensión de sobrevivientes tuvieron en cuenta los hechos y las pruebas allegadas al expediente, así como la jurisprudencia y la normatividad aplicable, y solo con sustento en ellas determinaron que no era posible acceder a la pretensión. 5 Así, expone cómo entre las consideraciones presentadas por el Tribunal Superior se afirmó que la demandante pretendía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aunque su cónyuge al momento de fallecer no había cumplido los 20 años de servicios requeridos para obtener esta prestación, por lo que se encontró justamente probada la excepción propuesta por la entidad demandada referente a la inexistencia del derecho. Además, que le asistía la razón a dicho Tribunal al no haber dado aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993, ya que cuando murió el causante la norma vigente era la Ley 33 de

1985. En últimas, considera que la providencia censurada es acertada, más aún cuando la accionante fue quien decidió no interponer el recurso de casación, por lo que advierte que contrario a lo afirmado en el escrito de impugnación no se demostró que las pretensiones de la accionante efectivamente fueran inferiores a los 120 salarios mínimos legales mensuales requeridos para acceder a dicho recurso extraordinario, por lo que tampoco se encontraría acreditado el requisito de subsidiariedad previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

E. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

Mediante Autos de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) y tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el Magistrado sustanciador decretó pruebas, con el fin de allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes para este. En consecuencia, en dicha resolución se resolvió lo siguiente: “(…)PRIMERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la señora Briceida Eslava de Quinche, accionante en litigio que ocupa a la Corte, para que dentro del término de setenta y dos (72) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: Sobre su situación económica actual lo siguiente: (i) ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos que le permiten su subsistencia actual y de qué manera sufragan los gastos familiares? (ii) ¿Es propietaria de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? (iii) ¿Tiene actualmente algún desempeño laboral que le genere una remuneración bien sea por un contrato de trabajo, o de prestación de servicios, con un empleador público o privado? Igualmente, ¿Ha cotizado para obtener una pensión de vejez? En caso de ser afirmativo, ¿Le ha sido reconocida a su favor esta o alguna otra prestación pensional? 6 (iv) ¿Es actualmente beneficiario del régimen contributivo del

sistema de seguridad social en salud? (v) Detalle suficientemente su situación económica actual, y en caso de ser cotizante activa del sistema contributivo de salud indique el porqué. SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, allegue al despacho copia de la sentencia del 06 de noviembre de 2014, mediante la cual negó las pretensiones de reconocimiento pensional de la señora Briceida Eslava de Quinche, consignadas en la demanda laboral interpuesta en contra el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima. TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, allegue al despacho copia de la sentencia del 27 de septiembre de 2016 mediante la cual además de negar las pretensiones pensionales de la señora Eslava de Quinche, confirmó en su integridad una sentencia que en primera instancia arribó a idéntica decisión. CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima, para que dentro del término de setenta y dos (72) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia allegue al despacho copia de la historia laboral del señor José Ancizar Quinche en virtud de sus aportes realizados como causa de su relación

laboral con la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tolima. QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tolima, para que dentro del término de setenta y dos (72) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia informe al despacho sobre las condiciones en que el señor José Ancizar Quinche laboró para esta dependencia, especificando los aportes hechos a pensión y las circunstancias por las cuales terminó el vínculo laboral, que según aduce el escrito de tutela se refieren a un accidente laboral (en caso tal exponer al despacho en que consistió este infortunio). 7 La Secretaría General de la Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador los oficios recibidos, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante oficios OPTB-1536/17 al OPTB-1541/17 (Auto 28 de abril) y OPTB-1546/17 al OPTB-1550/17 (Auto 03 de mayo) así: Escrito, firmado por Briceida Eslava de Quinche, accionante en el proceso que revisa la Sala, recibido en secretaría el 03 de mayo de 20178 Mediante el escrito en mención la accionante dio respuesta a cada una de las preguntas de la siguiente manera:

1. Informó que su núcleo familiar está compuesto por ella y su hija mayor de edad, quien labora como secretaria en una oficina de abogados y es la encargada de cubrir los gastos familiares.

2. Indicó que no es propietaria de ningún inmueble, o mueble de valor, así como tampoco es dueña de acciones, ni tiene participación en

ninguna sociedad.

3. Manifestó que no labora ni percibe ingreso alguno como empleada dependiente o independiente, que no ha cotizado para para obtener una pensión de vejez por lo que no se le ha reconocido en su favor prestación pensional alguna.

4. Avisó que es beneficiaria del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que su hija la tiene inscrita como tal en

la EPS Cafesalud.

5. Finalmente, expuso cómo su situación económica es precaria pues depende exclusivamente de su hija mayor de edad, toda vez que por su avanzada edad (76 años) no puede trabajar, además que su estado de salud no se lo permiten. Reiteró que no es cotizante del Sistema de Seguridad Social en Salud sino beneficiaria.

Oficio No. 1513 del 02 de mayo de 2017, firmado por la secretaria del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, recibido en secretaría el 04 de mayo de 2017 Mediante Oficio del 02 de mayo de 2017 la secretaria del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, remitió copia del acta del 06 de noviembre de

2014. En esta declaró: i) la excepción de inexistencia del derecho a la pensión solicitada que propuso el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, y absolvió a esta entidad de los cargos presentados en la demanda laboral 8 El señor José Ulises Carvajal Morales, apoderado de la accionante, allegó un escrito sumamente conciso en el que afirma expresa y únicamente que: “Con relación al numeral 6º de los autos de 26 y 28 de abril de 2017, proferidos por el magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO, manifiesto que las pruebas

aportadas al expediente están acordes a los hechos de la demanda de tutela y las solicitas por las citadas providencias”, agregando sus direcciones físicas y electrónicas para efectos de futuras notificaciones. 8 ordinaria; ii) se negó el reconocimiento pensional solicitado, y iii) se condenó en costas a la accionante a cancelar la suma de $308.000 pesos m/cte por concepto de costas. Adicionalmente, agregó un CD que contiene el audio de la audiencia de trámite y juzgamiento, de idéntica fecha, en la que se rindieron los alegatos de conclusión, particularmente de la parte actora y se dictó sentencia, en la que para arribar a la decisión, expresó dicho despacho entre otras cosas que: - “(…) el causante laboró para el Departamento del Tolima por un tiempo menor a los 20 años de servicios, que era trabajador oficial, y que previo a esta acción judicial la pensión se excluyó no con sujeción a la Ley 100 sino con disposiciones pasadas, en particular la Ley 33 de 1985. De manera que atendiendo el sentido del cargo vemos que la accionante deposita su esperanza de la pretensión en la interpretación que hace en parte sobre las distintas sentencias judiciales emitidas por altos tribunales entre ellas la C-444/97 proferida por la H. Corte Constitucional y otras más del Consejo de Estado que aluden al principio de favorabilidad y la posibilidad al parecer de aplicar fenómenos retrospectivos a determinados asuntos sociales o derivados del Sistema de Seguridad Social Integral. En sí la tesis descansa concretamente en la viabilidad de acudir a la Ley 100 de 1993 ya que para cuando falleció el señor Quinche

en 1989, osea antes, ella no tenía un derecho consolidado sino una simple expectativa de la pensión lo que le brindaba la posibilidad de que su petición se resolviera con la norma vigente al resultarle más favorable”9. - “(…) le parece al despacho que la interpretación que se ofrece en este caso distorsiona en buena parte el verdadero sentido y alcance, no solamente de la doctrina judicial sino también el sentido retrospectivo de la ley que se explica. Es cierto, que alrededor de la justicia del trabajo y de la seguridad social existen diversos principios que se han concebido para desatar precisamente conflictos de la ley en el tiempo (…) pero no por esto significa que ante cualquier obstáculo o negativa del derecho la solución siempre deba consultar la más ajustada a los intereses de quien la invoca”10. - “(…) en el caso concreto porque no se está hablando de escoger una norma entre dos vigentes, ni tampoco de una actual que lesione derechos subjetivos consolidados a merced de disposiciones previas más beneficiosas, lo que se busca es como se dijo en la fijación del litigio y a ciencia cierta aplicar una ley vigente con efectos retrospectivos. Por ende, no se puede hablar entonces en este caso que la señora Briceida 9 15:25-16:40. 10 16:40-17:24. 9 Eslava de Quinche para cuando falleció lamentablemente su esposo en 1989, antes de la Ley 100, tenía ella o guardaba ella una simple esperanza o expectativa de pensión (…) por cuanto lo cierto fue quien hasta ese entonces aspiraba a pensionarse no era ella, sino su esposo, el señor José Ancizar q.e.p.d.”11. - “El principio de favorabilidad en este caso no encaja en virtud

a que el análisis de la pensión de sobrevivientes por carecer de un régimen de transición comienza no desde la fecha de la reclamación o a la espera de mejores condiciones jurídicas venideras, sino desde la comisión del hecho jurídico como tal que la origina, que no es otro que el fallecimiento del trabajador o del afiliado (…) lo cual resta a su vez la posibilidad de hablar de un hecho consolidado o preservar una expectativa cuando ciertamente hechos como la muerte o la invalidez quedan sujetos a circunstancias extrañas de la vida, no determinables por el hombre y por el legislador, y que por lo mismo impiden bajo esa condición, pretender en un futuro encontrarse finalmente con una mejor disposición”12. Oficio No. 2841 del 11 de mayo de 2017, firmado por la secretaria del Tribunal Superior de Ibagué-Sala Laboral, recibido en secretaría el mismo día Mediante Oficio del 11 de mayo de 2017 la secretaria del Tribunal Superior de Ibagué-Sala Laboral, remitió un CD que contiene la grabación de la audiencia a la que hace referencia el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Esta se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2016, y confirmó de manera íntegra la decisión de primera instancia. Para arribar a tal decisión tuvo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones13: - “(…) En este proceso la demandante viene a reclamar que su derecho se resuelva bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 pedimento que no ha sido resuelto por ninguna instancia judicial anterior siendo por ello que no prosperó la excepción de cosa juzgada planteada inicialmente por la entidad

demandada (…) para el juez a quo no tiene aplicación la retrospectividad de la norma, vamos a resolver el problema jurídico que dejó planteado esta Sala mayoritaria: para el a quo no tiene aplicabilidad la retrospectividad de la norma, de una parte porque no se trata del trabajador sino de un beneficiario, y de otra porque el derecho pensional reclamado se consolidó el 30 de agosto de 1989, fecha en la cual se produjo la muerte del esposo de la demandante, y que en consecuencia no se estaba hablando de una expectativa pensional, sino de un derecho ya causado y, que en 11 18:54-19:42. 12 20:52-22:05. 13 Adicionalmente, anexó transcripción del salvamento de voto del Magistrado Rafael Moreno Vargas. 10 consecuencia el mismo debía ser resuelto con fundamento en la norma que se encontraba vigente para la fecha del acaecimiento de la contingencia, esto es, la fecha de ocurrencia del fallecimiento (…) Para el juez de primera instancia el régimen pensional de la prestación reclamada no es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que la Ley social no es retroactiva y, se trata de un asunto consumado en vigencia de la ley anterior, incluso solo para el beneficiario no para el trabajador, en tanto que para la parte actora la ley social es retrospectiva (…)”14. - “De manera pacífica la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido por regla general que la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes no es otra sino la que se encontraba vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado, advirtiendo además que: “pretender

aplicar una normatividad que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante, situación que consolida su situación jurídica e impide la aplicación retrospectiva de la ley, implica necesariamente darle efecto retroactivo a la misma, irrumpiendo con el principio de irretroactividad de la ley”15 (…) En claro lo anterior, observa la Sala de decisión que se encuentra acreditado en el proceso con la copia de las Resoluciones Nº 1219 de 2007 y 0112 de 2008 que el causante José Ancizar Quinche Gómez q.e.p.d. falleció en el Municipio de Robira (Tolima) el 30 de agosto de 1989 (…) que para la época del deceso el causante tenía un tiempo servido de 16 años, 8 meses y 2 días, y que la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque la norma a aplicar para tal reconocimiento era la que se encontraba vigente para la fecha del deceso del extrabjabajador, la cual correspondía a la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975, y que como al momento del fallecimiento no cumplía con el requisito de cumplir con 20 años de servicio exigido en tales normativas no era viable acceder al reconocimiento pensional de la demandante”16. - “Se concluye que el señor José Ancizar Quinche Gómez q.e.p.d. falleció el 30 de agosto de 1989, fecha para la cual (…) no cumplía con el requisito de los 20 años de servicio que consagraba la norma que regía su derecho prestacional. Luego

entonces es claro para esta Sala de decisión, de una parte, que al momento en que aconteció el fallecimiento del señor José Ancizar Quinche Gómez las normas vigentes contemplaban la posibilidad de realizar la sustitución del derecho pensional ya consolidado, pero no permitían que alguien que no hubiese 14 25:30-27:13. 15 Sentencia del 19-11-2007, Rad 31203. 16 29:07-30:42. 11 cumplido a cabalidad con los requisitos que previamente habían sido establecidos pudieran sustituir en un tercero, un derecho que aún no había consolidado o causado a su favor; y de otra, que el asegurado no completó el tiempo mínimo de 20 años de servicios cotizados establecido por la ley vigente al momento de su fallecimiento. Ahora bien, frente a la petición de la accionante de que se le de aplicación retrospectiva de la ley y que en consecuencia se tome en cuenta lo dispuesto en los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, precisa esta Sala de decisión que no está llamado a prosperar tal reclamo, en cuanto y en tanto de una parte el de cujus no dejó consolidada la situación jurídica para hacerse acreedor a la pensión de jubilación y menos aún para que pudiera sustituirse la misma en cabeza de la hoy accionante; y de otra, de resolverse la solicitud pensional de conformidad con una disposición legal que fue expedida con posterioridad, ello equivaldría a romper con la máxima de la irretroactividad de los efectos de la ley laboral”17. - “(…) la regla general para establecer la norma aplicable para determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes es la

vigente al momento de la muerte del pensionado o afiliado, por lo que solo excepcionalmente se aplica la legislación vigente para el momento en que nació el derecho pensional, o surgió el vínculo cónyugal o de convivencia, normativas estas dos últimas que solo se utilizan para cumplir la finalidad de dar protección a la persona que prestó compañía duradera y asistencia al causante hasta el momento de su muerte (…) la sentencia CLde abril de 2013 Radicación Nº 40523 estableció excepciones a la mencionada regla en cuanto se dijo: “(…) no empece el indiscutible efecto general e inmediato que informa la aplicación de la ley laboral y de la seg