CC - T418-2018

Sentencia T-418/18

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Caso en que soldado fue retirado del servicio bajo la causal de ausencia injustificada por más de diez días

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

ADMINISTRATIVO-Alcance DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas del derecho de contradicción en el que se dispuso retiro del servicio de soldado por ausencia injustificada La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando; (ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por Ejército, por cuanto no comunicó al accionante el inicio de la actuación administrativa en la que se determinaría si debía ser oído y ser retirado del servicio, así como exponer las razones que lo habían llevado a ausentarse de sus labores DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Orden a Ejército Nacional reincorporar al servicio, a soldado retirado

Referencia: Expediente T-6.651.702

Acción de tutela instaurada por César Augusto Herrera Cortés contra el Ministerio de DefensaComando General de las Fuerzas Militares

Ejército Nacional

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., once (11) de octubre dos mil dieciocho (2018) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado por el juez de instancia, que resolvió la acción de tutela interpuesta por César Augusto Herrera Cortés, actuando a través de apoderado judicial, contra el Ministerio de Defensa - Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional.1

I. ANTECEDENTES En seguida, se exponen los hechos relevantes, la decisión de instancia y las actuaciones adelantadas en Sede de Revisión.

1. Hechos y solicitud2

El 28 de noviembre de 2017, César Augusto Herrera Cortés, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de DefensaComando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo3 y al debido proceso.4 Lo anterior, por cuanto la parte accionada lo retiró del servicio, bajo la causal de ausencia injustificada. En seguida, se enuncian los hechos relevantes.5

1 La Corte Constitucional, mediante Auto del 21 de mayo de 2018 proferido por la Sala de Selección Número Cinco, seleccionó para revisión el expediente de la referencia, con base en el criterio objetivo: “necesidad de pronunciarse sobre determinada línea jurisprudencial.” La acción de tutela objeto de pronunciamiento fue fallada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala de Decisión Civil Familia Laboral. 2 Mediante la Orden Administrativa Nº 2445 del 25 de octubre de 2016. 3 En concreto, consideró que la vulneración de este derecho se debe a que fue retirado del servicio sin una justa causa. Manifestó: “la ratificación de esa violación al derecho es manifiesta ya que a pesar de haber solicitado mi reintegro a la institución anexando las pruebas pertinentes, la solicitud fue negada sin si quiera ser estudiada de fondo, al punto que como bien puede colegirse de la respuesta dada por el batallón No. 8 de Ingenieros, las pruebas no fueron valoradas…” Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 8. 4 Al respecto, estimó el desconocimiento de esta garantía constitucional se debe a que fue retirado del servicio “sin ser escuchado y sin tener en cuenta su situación familiar, el Ejército Nacional tenía amplio conocimiento de la situación ya que fue trasladado en el año 2010 al batallón de Ingenieros No 8 debido a la enfermedad de los familiares del señor C[É]SAR AUGUSTO HERRERA CORTÉS, asimismo el batallón le prestaba atención psicológica para ayudarle a afrontar las circunstancias que afectaban de manera gravosa su núcleo familiar, a

pesar de ello fue retirado del servicio por ausencia ‘injustificada’, si la investigación previa al desacuartelamiento se hubiere realizado de acuerdo a las reglas del debido proceso y todo lo que ese derecho acarrea, se habría encontrado la justa causa… que la Coordinación Jurídica Militar Batallón de ingenieros no. 8 ‘Francisco Javier Cisneros y el Juzgado penal militar sí encontraron para archivar sus diligencias…” Escrito de tutela. Expediente T6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 8. 5 Junto con el escrito de tutela presentado, adjuntó fotocopias de los siguientes documentos: (i) sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Miliar (folios 15-33); (ii) expediente de investigación disciplinaria 012-2016 (folio 34-63); (iii) historia clínica de Yomar Ríos Cortés (folios 64-105); (iv) historia clínica del señor Edilson Ríos Cortés (folios 106-131); (v) certificado de defunción de Ovidio Ríos Cortés (folio 132); (vi) orden administrativa de personal N0. 2445 del Comando de Personal del Ejército Nacional del 25 de octubre de 2016, mediante la cual se retira del servicio activo a un personal de soldados profesionales (folio133); (vii) registro civil de nacimiento de Edilson Ríos Cortés (folio 134); (viii) historia clínica de Edilson Ríos Cortés – CD- (folio 135); (ix) historia clínica de Blanca Elvia Cortés –CD- (folio136); (x) derecho de petición del 3 de octubre

del 2017 al Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros (folio 137-139); (xi) respuesta del 12 de octubre de 2017, por parte del Comandante Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros a la petición elevada por el accionante (folio 140); oficio de respuesta de la Procuraduría Regional del Quindío a la solicitud del accionante, con el que se anexa un documento de respuesta de parte del Comandante Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros, que indica que la investigación disciplinaria No. 012-2016 fue archivada (folios 141-142). 2 1.1. César Augusto Herrera Cortés se desempeñó desde el 2006 hasta el 2010 como soldado profesional en la Brigada Móvil 06 del Batallón Contraguerrilla Sergio Camargo Pinzón en Cartagena del Chairá (Caquetá). En el 2010, fue trasladado al Batallón Militar Francisco Javier Cisneros en Montenegro (Quindío), debido a su situación familiar. Su núcleo familiar está compuesto por su madre, Yomar Ríos Corres, quien es portadora de VIH;6 su hermano Edilson Orlando Ríos Cortés, también portador de VIH y drogodependiente;7 su abuela Blanca Elvia Cortés, de 85 años;8 y, su tío Ovidio Ríos Cortés, quien tenía diagnóstico de tuberculosis.9 Señala, además, que hace “las veces de padre cabeza de hogar”, pues es “quien trabaja y responde pecuniariamente por su familia.”10 1.2. Desde el 2015, en el Batallón Militar Francisco Javier Cisneros se le prestaba

atención psicológica, debido a “la situación familiar tan difícil que [tiene].”11 Por 6 Conforme con la historia clínica aportada como prueba en el expediente, la madre del accionante, Yomar Ríos, fue diagnosticada como portadora de VIH desde 2004 (folio 73), pero no existe dictamen respecto a diagnóstico de tuberculosis. En todo caso, a dicho diagnóstico se hizo referencia en el marco del proceso penal miliar, en el que se afirmó: “De otra parte la situación de salud presentada por la señora Yomar Ríos, madre del procesado quien padece múltiples afecciones a la salud en razón a su cuadro clínico como persona portadora de VIH y tuberculosis” (Cuaderno Nº1, Folio 26). 7 De acuerdo con la historia clínica, Edilson Orlando Ríos, hermano del accionante, es paciente diagnosticado con VIH desde 2009 sin tratamiento desde hace 6 años, urolitiasis y es consumidor diario de marihuana y bazuco (Cuaderno Nº1, Folios 102 y 107). Dicha condición médica fue referida por el accionante en la declaración que rindió en el marco del proceso penal miliar, en los siguientes términos: “Yo tengo un hermano que llevaba 19 meses desaparecido, donde él también es portador del sida, él es adicto, consumidor, y es habitante de calle” (Cuaderno N°1, Folios 21-27). 8 Conforme con su historia clínica, entre el 9 de septiembre y el 16 del mismo mes, la señora Blanca Elvira Cortés estuvo hospitalizada debido a una recaída producto de su enfermedad pulmonar obstructiva crónica e hipertensión

(Cuaderno Nº1, Folio 136 –CD-, Pág. 184-229). Dicha condición médica fue referida en el marco del proceso penal, en el cual la madre del accionante manifestó “mi mamá se me enfermó porque ella respira con oxígeno” (Cuaderno N°1, Folio 20) y el accionante declaró “mi abuela también estaba hospitalizada (…), ella estaba mal, ella tiene oxígeno desde hace como 3 o 4 años” (Cuaderno N°1, Folio 21). Con base en dichas declaraciones, y en el análisis del acervo probatorio, el Juez afirmó que la señora Blanca Elvira “es una persona de ochenta y cinco años que presentaba unos problemas de salud y con diagnóstico de hipertensión y afección pulmonar obstructiva crónica” (Cuaderno N°1, Folio 26). 9 Según declaraciones de familiares, Ovidio Ríos padecía de tuberculosis y de SIDA, razón por la cual falleció el 27 de agosto de 2016 en Armenia. El Cabo Primero Luis Enrique Torres refirió que tenía conocimiento de esta situación, al respecto dijo: “el saldado también me dijo que un tío había fallecido debido a una gripa, al parecer por la misma enfermedad que tiene la mamá” (Cuaderno N°1, Folio 18). Sobre el particular, la madre del accionante manifestó que su “hermano tenía sida y tuberculosis” (Cuaderno N°1, Folio 20); y, el Juez Militar en el análisis afirmó que “su tío representaba la figura paterna en dicha familia y el apoyo que se le brindo durante su crianza. (…) Además, indica el procesado, que el fallecimiento de su tío obedeció a complicaciones por su estado crítico

como persona portadora de VIH y tuberculosis.” (Cuaderno N°1, Folio 26). 10 Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 3. 11 Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 3. Esta afirmación del accionante se encuentra respaldada por diferentes declaraciones en el proceso penal. El Cabo Primero Luis Enrique Torres sostuvo “yo he tenido al mando del soldado herrera Cortes desde el mes de julio de 2016, el soldado trabajaba normal, me manifestó que tenía la mamá enferma y solicitaba que lo dejaran salir (Folio 18); el soldado profesional Yeison Zapata quien afirmó “(…) pero sí sabía que él tenía una situación familiar especial y le daban permisos con frecuencia” (Cuaderno N°1, Folio 19); y, el Juez expresó que “(…) además en el entendido que desde hace mucho antes de la fecha de ausencia del procesado su familia venía sufriendo, no solo por las dificultades económicas que se daban en el seno de su hogar, porque si bien es cierto desde el momento en que el aquí procesado fue trasladado al Batallón obedeció a unas circunstancias especiales que se presentaban en el seno de su núcleo familiar y las que aun afronta hoy” (Cuaderno N°1, Folio 25). Posterior a esto, el Juez Penal Militar al analizar el acervo probatorio concluyó que “Bajo las múltiples circunstancias que se le presentaron al hoy procesado, (…) era obligación de sus comandantes directos y por parte de la oficina de personal del Batallón y su comandante velar, por las condiciones

personales y/o psicológicas del soldado Herrera, toda vez que si bien es cierto para la fecha en que se realiza el acta de inasistencia al servicio, se tenía pleno conocimiento de su condición familiar, y no se debió agravar la situación personal, familiar y militar” (Cuaderno N°1, Folio 27). Además, en la contestación de la acción de tutela, el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” afirmó “es cierto que esta Unidad Militar es conocedora de la situación que afronta en su núcleo familiar el señor Soldado Profesional C[É]SAR AUGUSTO HERRERA CORTES.” Contestación de la Acción de Tutela de César Augusto Barrios, Comandante del Batallón de Ingenieros Nº8. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 155. En la historia clínica aportada con la 3 ello, fue remitido al Centro de Familia de la Octava Brigada del Ejército Nacional, para recibir el respectivo tratamiento.12 1.3. El 27 de agosto de 2016, el Capitán Suárez Gaitán le concedió permiso de salida por dos días, es decir hasta el 29 del mismo mes, debido a que su tío Ovidio Ríos Cortés se encontraba agonizando. El señor Ríos Cortés falleció el 27 de agosto y sus exequias se llevaron a cabo el día siguiente. 1.4. El 28 de agosto del mismo año, mientras gozaba del permiso otorgado, mediante llamada telefónica le informaron al señor César Augusto que habían visto en Bogotá a su hermano, Edilson Orlando Ríos Cortés, quien llevaba 19 meses

desaparecido. Por esa razón, viajó inmediatamente a dicha ciudad, donde estuvo buscándolo durante 5 días, hasta que lo encontró y lo llevó de vuelta a Armenia. Allí lo acompañó al Hospital San Juan de Dios, para que atendieran las complicaciones de salud que padecía.13 Durante el tiempo que pasó en Bogotá, su abuela Blanca Elvia Cortés ingresó al citado hospital. Como consecuencia de lo anterior, no se presentó a tiempo en el Batallón y no solicitó la ampliación del permiso a sus superiores, pues estaba preocupado por la situación de su familia. Al respecto, en el marco de la investigación disciplinaria, manifestó: “me preocupe fue por mi familia, la muerte de mi tío me desubic[ó]…”.14 1.5. El 9 de septiembre, el Cabo Torres Goyeneche le ordenó al accionante vía whatsapp que “hiciera presentación en el Comando del Batallón el día sábado 10 de Septiembre del año en curso, a la iniciación del servicio, para informar la situación que se esta[ba] presentando, si era necesario para que le autorizaran más permiso por parte del Comando del Batallón” y le advirtió que el incumplimiento de la orden podría acarrearle problemas jurídicos. En respuesta, el soldado le manifestó que estuvo buscando a su hermano desaparecido, que su abuela estaba hospitalizada y que se encontraba afligido por la muerte de su tío. Finalizó señalando que, debido a su situación, quería renunciar. Ante lo manifestado por el accionante, el Cabo le reiteró “la importancia de hacer presentación en el Batallón, con el fin de atender y apoyar la posible solución a su

situación (…)”.15 contestación de la acción de tutela Comandante del Batallón de Ingenieros Nº8, también consta que los controles psicológicos a los que asistió el accionante fueron posteriores al momento en que retornó a prestar el servicio, esto es el 13 de octubre y el 3 de noviembre de 2016. En dichas ocasiones, refirió la situación que su familia acababa de vivir y cómo ello le generaba dificultades con sus superiores y sus compañeros, debido a que en el pasado había pedido muchos permisos. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folios 179 y 180. 12 El Cabo Primero Luis Enrique Torres manifestó que “mientras estuvo aquí [en el batallón] recibió atención médica en los dispensarios del Batallón Cisneros y del Baser 8 en Armenia” (Cuaderno Nº 1, Folio 19). Sumado a lo anterior, en la historia clínica del accionante con fecha del 24 de agosto de 2016, consta que el motivo de la consulta era “la preocupación por la situación de enfermedad de su madre y que últimamente ha tenido dificultades laborales porque pide muchos permisos… manifiesta que a causa de su situación familiar ha venido presentando problemas con sus comandantes y compañeros” (Cuaderno N°1, Folio 181). 13 El accionante se manifestó en igual sentido en la indagatoria del proceso penal militar (Cuaderno N°1, Folio 20). Según la historia clínica aportada de Edilson Ríos, este recibió atención médica en el Hospital San Juan de Dios desde el 12 de septiembre de 2016 (controles, citas y hospitalización) hasta el 29 de septiembre de 2016. Además,

consta que para agosto de 2017 aún encontraba en controles (Cuaderno N°1, Folios 80-131). 14 Prosiguió: “pero después ya estando en el hospital con mi hermano si llam[é] a mi Cabo TORRES quien me dijo que no me preocupara que ya me iban a iniciar era el proceso para darme la baja. Investigación Disciplinaria No. 012-2016. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 38. 15 Este hecho se fundamenta en el informe del Cabo Primero Torres Goyeneche Enrique dirigido al Capitán Ferez Sanchéz Jorge, con fecha del 10 de septiembre de 2016. En este se finalizando afirmando que ya habían pasado más de diez (10) días de retardo en la presentación. 4 1.6. El 12 de septiembre, el señor César Augusto informó vía whatsapp al Cabo Torres Goyeneche y al Capitán Ferez, las diferentes circunstancias que le habían impedido presentarse en el Batallón. En respuesta, el primero de ellos le indicó que “si no [se] presentaba, él pasaba el informe a la Procuraduría”.16 El segundo guardó silencio. Finalmente, casi un mes después, el 11 de octubre de 2016, se presentó en el Batallón. 1.7. El 25 de octubre de 2016 se profirió la orden administrativa No. 2445 del Comando de Personal, mediante la cual se retiró del servicio activo a varios soldados profesionales, incluido el accionante. Lo anterior, bajo la causal de “inasistencia al servicio por más de 10 días sin justa causa.”17 Dicho acto

administrativo fue notificado el 4 de noviembre de 2016, fecha hasta la cual el tutelante estuvo activo en el Ejército Nacional. Además, se inició en su contra (i) un proceso penal militar por “abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales” y (ii) una investigación disciplinaria por parte de la Coordinación Jurídica Militar del Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros.18 1.8. Los dos procesos iniciados fueron archivados, pues se encontró probado que la ausencia se debió a una justa causa. Por un lado, el 31 de mayo de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar ordenó el archivo de la investigación penal por el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales (Código Penal Militar – Ley 1407 de 2010, Artículo 108). En dicha decisión, se concluyó que la conducta del señor César Augusto era (i) típica, más no (ii) antijurídica, dado que “el actuar del procesado se encuentra enmarcado dentro de las causales de ausencia de responsabilidad descrita en la ley penal militar.”19 Es decir, se configuró una “exoneración de la represión punitiva 16 Dentro de la investigación disciplinaria contra el accionante el Cabo primero Enrique Torres, declaró que: “ante la negativa de comunicación por parte del SLP Herrera, recurrió a la carpeta personal y se intentó comunicar en un abonado telefónico sin resultado alguno. De otra manera manifiesta que el 9 de septiembre de 2018, tom[ó] contacto con el soldado a través de mensajes de texto vía whatsapp y a quien le dio la orden de presentarse a la

iniciación del servicio del día siguiente de la comunicación a fin de solicitar permiso de acuerdo a la situación familiar que estaba viviendo (…), pero finalmente pasaron los diez días de ausencia sin que el soldado regresara a la unidad militar”. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 50. Conforme con el material probatorio aportado en la contestación de la acción de tutela de parte del Comando General de las Fuerzas Militares, se intentó comunicar al accionante vía celular, pero ello no fue posible. Además, se refiere que “[e]l día 9 de septiembre aproximadamente a las 16 horas el señor CP TORRES GOYENECHE ENRIQUE entabla comunicación vía Whatsapp, donde él le da la orden que haga presentación en el batallón el día sábado 10 de septiembre del año en curso, a la iniciación del servicio, para informar la situación que se está presentado si era necesario para que le autoricen más permiso por parte del comando del Batallón, y dar solución al problema, también donde se le informa [que] de no hacer presentación, podrá acarrear problemas jurídicos. || El soldado manifiesta vía WhastsApp que tiene el hermano desparecido que ya lo va a encontrar, que la abuela se encuentra hospitalizada, así mismo manifiesta que se encuentra aburrido por la muerte del tío, y por tantos problemas, que quiere renunciar al trabajo. || Al ver lo manifestado por el soldado se le reiter[ó] la importancia de hacer presentación en el batallón, con el fin de atender y apoyar la posible solición a su situación, pero regresa hasta el día 11 de octubre de 2016 retardándose

43 días a la fecha de su presentación.” Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 162 17 Lo anterior con fundamento en los artículos 7, 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000. Escrito de tutela. Expediente T6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 4. 18 Esto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 836 del 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, conforme con el cual: “Apertura de investigación. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del informe o de oficio, el superior competente encuentre establecida la existencia de la posible comisión de una falta grave o gravísima, y sobre el carácter de la falta disciplinaria encuentre la prueba del posible autor de la misma, ordenará la apertura de la investigación disciplinaria. Para tal fin, podrá nombrar funcionario de instrucción quien debe ser oficial.” 19 Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 25. 5 respecto a la lesión del bien jurídico del servicio, en contraposición al derecho supralegal de la familia por su estado de necesidad”.20 Sobre esto último, consideró: “[s]e encuentra ampliamente probada la situación respecto del hoy procesado y la condición de su familia,21 además en el entendido que desde mucho antes de la fecha de la ausencia del procesado su familia venía sufriendo no solo por las dificultades económicas que se daban

en el seno de su hogar, porque si bien es cierto desde el momento en que el aquí procesado fue traslad[ado] al Batallón Cisneros con sede en Pueblo Tapao, Montenegro, Quindío, obedeció a unas circunstancias especiales que se presentaban en el seno de su núcleo familiar y las que aun afronta en el día de hoy. (…) Bajo las múltiples circunstancias que se le presentaron al hoy procesado se evidencia, que si bien es cierto se trata de un soldado profesional con una antigüedad de diez años aproximadamente, también era obligación de sus comandantes directos y por parte de la oficina de personal del Batallón y su comandante velar, por las condiciones personales y/o psicológicas del SLP. HERRERA CORTES C[É]SAR AUGUSTO, toda vez que si bien es cierto para la fecha en que se realiza el acta de inasistencia al servicio, se tenía pleno conocimiento de su condición familiar, y no se debió agravar la situación personal, familiar y militar conllevando con el retiro de la institución, toda vez que si bien es cierto que el procesado se encontraba retardado en un permiso, el Comando de la Unidad ten[í]a plenas facultades para otorgar un permiso y/o tramitar ante el Comando superior las vacaciones por su estado de necesidad.”22 En consecuencia, resolvió (i) abstenerse de dictar una medida de aseguramiento y (ii) proferir la cesación de procedimiento a favor de César Augusto Herrera Cortés, de la presunta comisión del delito abandono del servicio de soldados voluntarios o

profesionales. 20 Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 30. 21 Sobre este aspecto, se hace un recuento de la situación de salud presentada por los diferentes miembros del núcleo familiar. Así, se refiere que la señora Yomar Ríos (51 años) es portadora de VIH, y según declaraciones también tiene tuberculosis; su abuela (85 años) presenta diferentes problemas de salud y tiene diagnóstico de hipertensión y afección pulmonar obstructiva crónica; y, su tío Ovidio Ríos Cortés, con diagnóstico de tuberculosis y portador de VIH (fallecido). Además, se refirió que su hermano Edison Orlando Ríos (33 años) “fue recuperado de la condición de habitante de calle …” Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 26. 22 En ese contexto, advirtió que fueron desatendidos los mecanismos de atención, prevención y asistencia, que eran de obligatorio cumplimiento para los comandantes del accionante y su línea de mando, “toda vez que no eran ajenos a la situación que se le presentaba… y por el contrario recurrieron a la vía más fácil como fue convocar para la realización del acta de inasistencia al servicio… máxime como se tiene probado en el plenario que era de resorte verificar el estado psicológico del soldado afectado y tomar otras medidas administrativas para mitigar la situación

presentada.” Continuó afirmando que la Institución tenía el deber de prestar la debida atención psicológica, con miras a garantizar “el bienestar físico y mental, que conlleve al desarrollo de sus obligaciones de forma óptima…” Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folios 25-27. 6 Por otro lado, el 22 de agosto del mismo año, al accionante se le notificó el auto de archivo de la investigación disciplinaria 012-2016, proferido casi un mes antes.23 En el proceso se ordenó el archivo de las diligencias, con base en el siguiente análisis: “este Despacho observa que con la conducta desplegada se configura la tipicidad, teniendo en cuenta que es claro que el señor Soldado Profesional C[É]SAR AUGUSTO HERRERA CORTES le fue otorgado un permiso por el término de dos días comprendidos desde el día 27 de agosto de 2016 hasta el día 29 de agosto de 2016, regresando el día 11 de octubre de 2016, 43 días después de lo pactado con sus superiores pese a lo anterior no se configura la antijuricidad, porque en el actuar del investigado se evidencia que existen algunos elementos que lo enmarcan en las causales de ausencia de responsabilidad descritas en la ley penal militar (…) Como puede apreciarse existió la vulneración de un bien jurado como fue el del servicio por parte del procesado al haberse retardado del permiso pe[r]o también se halla que este se realizó en atención a unas obligaciones del estado de necesidad de su núcleo familiar además la

ausencia la realiz[ó] basado en sus derechos y obligaciones que le asisten como el deber de asistencia de los hijos hac[í]a sus padres.”24 1.9. Dado que, a pesar del archivo de las investigaciones, el Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco de Javier Cisneros no efectuó un reintegro oficioso a la Institución, el 3 de octubre del mismo año, solicitó a dicho Batallón (i) el reintegro en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del desacuartelamiento, (ii) el pago de los salarios dejados de percibir y (iii) una indemnización por los perjuicios que el retiro del servicio le causó a él y a su familia. Adjuntó a la petición las pruebas que demostraban las causas por las cuales se ausentó del servicio militar. 1.10. El 12 de octubre de 2017, el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre la solicitud. Afirmó que no tenía la potestad de ordenar el reintegro, pues “si bien es cierto que usted fue orgánico de este Batallón, el señor Comandante del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 2445 del 25 de octubre de 2016 lo retir[ó] del servicio activo por inasistencia al servicio más de 10 días sin causa justificada, por tal motivo debe de acudir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, quien luego de un debido proceso determinar[á] y ordenar[á] si es el caso de nuevo su vinculación a las filas del Ej[é]rcito Nacional.”25

23 Auto de archivo de investigación disciplinaria 012-2016, proferido por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros” el 24 de julio de 2017. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 35. El 20 de octubre de 2016, se dispuso la apertura de la investigación, con el fin de determinar si la conducta imputada era típica. En el marco del proceso se surtieron las siguientes actuaciones: (i) mediante auto del 31 de marzo, se le otorgó un término de tres (3) días hábiles, para que ejerciera su derecho a la contradicción; (ii) en providencia del 20 de abril de 2017, se decretó el cierre de la etapa instructiva; y, (iii) el 2 de mayo de 2017, se otorgó un término de diez (10) días hábiles para que el investigado presentaron los alegatos. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 38. 24 Investigación Disciplinaria No. 012-2016. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 58-60. 25 Respuesta del Comando General Fuerza Militares al Derecho de Petición. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 140. 7 El accionante manifestó en el escrito de tutela que dicha respuesta constituía un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015.26 En su criterio, al Batallón de Ingenieros Nº 8 le correspondía remitirla “al ente

administrativo competente para que se resolviera de fondo la petición.”27 Además, sostuvo: “[a]llegándose las pruebas pertinentes que dejan en evidencia que la inasistencia al servicio fue justificada no se entiende porqué se solicita acudir a la jurisdicción contencioso a