CC - T419-2021

Sentencia T-419/21

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse requisito de subsidiariedad/ACCION DE TUTELA-Improcedencia sobre asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías (...) el requisito de subsidiariedad debe tener en cuenta el grado de certeza que ofrece la solicitud frente a la posible titularidad del derecho reclamado. En el evento en que el asunto comporte un debate probatorio cuya envergadura e intensidad trascienda el carácter ágil y sumario del procedimiento de tutela, es deber del juez constitucional declarar su improcedencia, para que el caso sea resuelto a través de los mecanismos ordinarios con los que cuenta el accionante. DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD-Improcedencia de tutela cuando el juez no tiene certeza de la existencia de un contrato realidad

Referencia: Expediente T-8.077.347

Acción de tutela presentada por Yolanda Ávila Vargas en representación de Samuel David Castellanos Cárdenas en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, Procuraduría Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Villavicencio y la Defensoría de la Familia ICBF (Regional Meta)

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, el 23 de noviembre de 2020, que revocó el proferido por el Juzgado 8 Civil Municipal de Villavicencio, el 15 de octubre de 2020, dentro de la presente acción de tutela1.

I. ANTECEDENTES

Hechos2

1. Samuel David Castellanos Cárdenas nació el 25 de julio de 20093 y es hijo de Carlos Julio Castellanos Ávila, hijo de la accionante, quien falleció el 24 de febrero de 20184 como consecuencia de un accidente de tránsito. A la fecha de su muerte ambos vivían con Yolanda Ávila Vargas y el cuidado del niño estaba a cargo del padre, pues su progenitora nunca se hizo cargo.

2. Mediante sentencia de 3 de julio de 2019, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Acacías (Meta) designó como guardadora a la accionante5, dentro del proceso de privación de la patria potestad iniciado como consecuencia del fallecimiento de su nieto y el desconocimiento del paradero de la madre del niño.

3. Carlos Julio Castellanos Ávila trabajó como auxiliar de construcción, auxiliar de bodega, entre otros, desde diciembre de 2003, estando afiliado a la

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

4. Según la manifestación de la solicitante, el padre fallecido laboraba para

el señor Jaime Bautista Castro.

5. El 17 de julio de 2019 Protección S.A. le entregó la historia laboral de su hijo, en la que constaban 450.14 semanas en total y 47.19 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su muerte6. Sobre ese último periodo

refirió las siguientes semanas: Periodo Días cotizados 2015-02 1 2015-10 1 2015-10 1 2016-11 27 2016-12 30 2017-01 30 2017-02 30 2017-03 30 1 El expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número 3, por medio de auto de 15 de marzo de 2021, notificado el 6 de abril de 2021. 2 La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las afirmaciones que cuentan con respaldo probatorio recaudado en las instancias de tutela. 3 Escrito de tutela, f. 24. 4 Escrito de tutela, f. 20. 5 Escrito de tutela, f. 24. 6 Historia laboral allegada en sede de Revisión, f. 1 2017-04 30 2017-06 29 2017-07 30 2017-08 30 2017-09 30 2017-11 2

6. El 16 de agosto de 2019, el señor Jaime Bautista Castro solicitó a Protección S.A. la liquidación de aportes de pensión entre el 17 de enero y el 24 de febrero de 20187. El fondo, el 1 de octubre de ese año, declaró improcedente la realización del cálculo actuarial, en tanto “sobrevino el hecho que da lugar al estudio de la pensión de sobrevivientes, es decir, sobrevino la

muerte del afiliado”. Explicó que “es fundamental que antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, la AFP hubiera recibido los aportes por concepto de aportes pensionales”8. El 4 de marzo de 2020, el señor Bautista pidió nuevamente la liquidación de los aportes. Sostuvo que la falta de cotización obedeció a “la tardanza y entorpecimiento administrativo, (…) pues (…) en una primera solicitud [le] fue negado lo que pedía en igual sentido”. Aclaró que la ley indica que se deben pagar los aportes hasta que el empleado acceda a la pensión, situación que no impide al empleador cancelar los aportes causados por la prestación de los servicios. Para el efecto, citó los artículos 13, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 19939.

7. El 14 de agosto de 2019, la accionante solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del menor de edad10.

Ella fue negada, el 26 de mayo de 202011, puesto que el causante reunió 42.86 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento y no 50 semanas, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 200312.

8. La accionante, el 8 de julio de 202013, pidió que se corrigiera la historia laboral de su hijo, puesto que en la historia laboral expedida por el fondo de pensiones el 17 de julio de 2019 fueron reportadas 47.19 semanas cotizadas en los 3 años antes del fallecimiento y en la negativa de la pensión se reportan

42.86 semanas. Además, que se incluyeran los aportes de los meses de enero y febrero de 2018, pagados por el señor Jaime Bautista Castro, reportados el 24 de abril de 202014 y que se entregara la copia de la historia laboral actualizada. 7 Escrito de tutela, f. 29. 8 Escrito de tutela, f. 30. 9 Escrito de tutela, f. 32. 10 Escrito de tutela, f. 52 y contestación de Protección S.A., f. 2. 11 Escrito de tutela, f. 37 y contestación de Protección S.A., f. 4. 12 “ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: || Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:” 13 Escrito de tutela, f. 39. 14 Contestación de Protección S.A., f. 5.

9. El 13 de agosto de 2020, Protección S.A. confirmó la decisión anterior.

Sostuvo que no se podía tener en cuenta el periodo de febrero de 2018, debido a que el pago fue realizado el 24 de abril de 2020. “los pagos realizados de manera posterior al fallecimiento no son tenidos en cuenta dentro del cálculo de la cobertura de las 50 semanas, toda vez que estos se cancelaron de manera extemporánea y no está contemplado dentro de la Cobertura del Seguro

Provisional, lo cual afecta el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes. || Al realizar los aportes a tiempo, generan a la vez cobertura de las contingencias de invalidez y sobrevivencia, pues en caso de no efectuarse el pago en el tiempo indicado por la ley, se verá suspendido el reconocimiento del Seguro Provisional por la Aseguradora responsable del mismo”15 Después de aclarar que el periodo de 2018 no podía tenerse en cuenta por esas razones, relacionó las semanas cotizadas en los 3 años antes del fallecimiento, así: Periodo Sin febrero de Con febrero de 2018 2018 2015-02 1 1 2015-10 1 2 2016-11 27 27 2016-12 30 30 2017-01 30 30 2017-02 30 30 2017-03 30 30 2017-04 30 30 2017-06 29 29 2017-07 30 30 2017-08 30 30 2017-09 30 30 2017-11 2 2 2018-02 30 Días 300 331 Semanas 42.86 47.26 Indicó que procedería la devolución de saldos, incluyendo el periodo de febrero de 2018. Además, anexó historia laboral en la que consta que el causante tiene “8.58 semanas en revisión por ate (sic) de protección”16.

10. Manifestó que su núcleo familiar depende de la pensión de su esposo, de 84 años, de $1.732.694. De ella se deduce una cuota mensual por parte del Banco de Bogotá por $681.288 y los aportes por salud, quedando un saldo de

15 Para el efecto, citó el artículo 77 de la Ley 100 de 1993. 16 Escrito de tutela, f. 55. 878.10617. Con ese ingreso deben cubrir el canon mensual de arriendo, los servicios públicos, la alimentación, los gastos adicionales de salud no cubiertos por la EPS y los gastos de educación y recreación del menor de edad. La accionante tiene 57 años y cuenta con quinto grado de primaria de escolaridad, lo que le impide encontrar empleo. Además, sufre de hipertensión arterial y diabetes y debe dedicarse al cuidado de su esposo y su nieto. Solicitud de tutela

11. A juicio de la actora, Protección S.A. vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de su nieto, porque se ha negado a reconocer la pensión de sobrevivientes a la que este tiene derecho. Explicó que i) la demora en la cotización de los periodos de enero y febrero de 2018 obedeció a la falta de respuesta sobre la forma en que debían ser cotizados; y ii) de conformidad con la última historia laboral entregada cumpliría con el requisito de semanas en los últimos 3 años, porque se indica que sin contar el periodo de febrero de 2018 cuenta con 42.86 semanas y contándolo con 47.29, además que hay 8 semanas en revisión. Sumándolas en cualquiera de esos escenarios reuniría las 50 semanas exigidas; iii) el sustento de su nieto dependía del salario de su fallecido padre, pues su madre lo abandonó “tan pronto nació”.

Respuesta de la entidad accionada

12. El 15 de octubre de 2020, Protección S.A. pidió negar la tutela, en tanto

la negativa de la prestación se fundamentó en la aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige la cotización de al menos 50 semanas en los 3 años previos a la muerte del causante. Aclaró que las semanas a las que hace referencia la tutela fueron contribuidas con posterioridad a la fecha de fallecimiento del causante, en contravía de la normativa vigente. Esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para el cálculo de las semanas exigidas, ya que no existe una norma que “permita efectuar aportes para el reconocimiento de prestaciones económicas con efectos retroactivos”. Explicó que en Concepto 36193 de 2015 el Ministerio del Trabajo, al referirse a la pensión de invalidez, sostuvo que los aportes a tener en cuenta debían cotizarse antes de la estructuración de la pérdida de capacidad. En tanto los requisitos se deben corroborar al momento de esa estructuración, no es posible tener en cuenta los cotizados con posterioridad a ella. Manifestó que no resultaba aplicable el principio de la condición más beneficiosa, puesto que no acreditaba 26 semanas en el último año antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es el 29 de enero de 2003, para que le fuera aplicada la Ley 100 de 1993 en su versión inicial. Para esa fecha no tenía cotizaciones, ya que su vinculación inicial al Sistema General de Pensiones fue a partir de diciembre de 2003. Tampoco cumpliría con el requisito de semanas de cotizaciones del Decreto 758 de 1990, que exige 150 17 Escrito de tutela, f. 65. semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o

muerte, o 300 semanas en cualquier época, si ella pudiera ser aplicada al caso. Por lo anterior, no es posible reconocer la pensión porque no se cumplió con el requisito mínimo de semanas bajo ninguna norma y no se vulneró derecho fundamental alguno. De ordenar la prestación, se afectaría la sostenibilidad del sistema, porque no existiría un requisito objetivo de acceso y cualquier persona que cotice siquiera una semana al sistema podría reclamar la protección de su derecho a la igualdad y pedir que le fuera reconocida en iguales términos.

13. El 15 de octubre de 2020, la Procuraduría 30 Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres sostuvo que el juez de tutela estaba llamado a analizar de fondo el asunto, en tanto la pensión solicitada buscaba asegurar el sostenimiento de un menor de edad que no contó con el cuidado de su progenitora y perdió a su padre a una temprana edad. Además, que su núcleo familiar, compuesto por sus abuelos adultos mayores, solo contaba con una fuente de ingreso, que no resultaba suficiente.

Indicó que, al analizar el cumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones, debía tenerse en cuenta la subregla de la sentencia SU-005 de 2018, según la cual “(i) la falta de pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, (ii) el pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora, y/o (iii) la negligencia de los fondos administradores de pensiones en el uso de las herramientas de cobro, no son argumentos constitucionalmente válidos para negar el reconocimiento y pago de una

prestación pensional”. Agregó que debía verificarse si el fondo de pensiones ya había resuelto sobre las 8.58 semanas en revisión, puesto que ellas podrían ser determinantes para acceder al derecho. Finalmente, recordó que la Corte Constitucional ha indicado que hay lugar a reconocer una pensión cuando falten muy pocas semanas, cuando la situación particular del solicitante lo amerite para asegurar justicia material y el goce efectivo de derechos fundamentales, según la sentencia T-503 de 2017. Situación que ocurría en el presente caso.

14. El 15 de octubre de 2020, el ICBF indicó que la Defensoría de Familia realizó visita de verificación de derechos del niño, encontrando que: “sus referentes afectivos son los abuelos paternos quien han garantizado la estabilidad emocional, económica del niño; existen lazos afectivos fuertes, (…) está vinculado a régimen de seguridad social e institución educativa y se observa que no cuenta con vulneración de alguno de sus derechos.” Pidió la desvinculación del instituto debido a que el caso se refiere a un reconocimiento pensional que no tiene relación misional con sus funciones. Y que se evidenció la protección y garantía de los derechos fundamentales del menor de edad, situación que no hace necesaria la intervención de la entidad.

Decisión judicial objeto de revisión

15. El 15 de octubre de 2020, el Juzgado 8 Civil Municipal de Villavicencio consideró que la tutela resultaba procedente, debido a que la demora en el reconocimiento pensional podría generar un perjuicio irremediable, por las condiciones económicas del núcleo familiar del niño y la finalidad de la prestación. Después de hacer un recuento de las solicitudes de la actora y las

respuestas de Protección S.A., el juez indicó que había varias inconsistencias en la historia laboral del causante, en particular en las diferentes versiones entregadas por la actora. De un lado, en una se reconocía el mes de febrero de 2018 y en otra, no. Además, en una se contaban dos días en octubre de 2015 y en otra solo un día. Destacó que, a pesar de que en una de las historias se indica “semanas en revisión por parte de Protección: 8.58 semanas, (las semanas reportadas serán notificadas cuando Protección haya validado la información)”, no existe prueba de que esa validación haya ocurrido habiendo transcurrido dos meses. Protección S.A. tampoco hizo referencia a ese aparte ni aclaró la razón de la diferencia en el número de semanas cotizadas, pudiendo concluirse que se asintió lo allí manifestado. Sostuvo que: “(…) en la historia laboral impresa el 13 de agosto de 2020, en lo concerniente al año 2018, aparecen dos ítems sin aprobar, esto es, los días cotizados de enero y febrero de 2018, que suman 27, y seguidamente aparecen aprobados 30 días en el periodo de febrero de 2018, lo que da a entender que acepta dicho pago y como consecuencias de ello dichos días cotizados deben ser tenidos en cuenta para ser contabilizados para acceder a la prestación solicitada”. Afirmó, de igual manera, que la Corte Constitucional ha indicado que ni la falta de pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, ni el pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora, ni la negligencia de los fondos administradores de pensiones en el uso de las herramientas de

cobro son argumentos constitucionalmente válidos para negar el reconocimiento y pago de una prestación pensional. Ante la falta de claridad sobre si las 8.58 semanas en revisión se refieren a periodos que deberían ser contabilizados para el reconocimiento, el juzgado ordenó tener en cuenta los días cotizados en febrero de 2018. Por ello, protegió los derechos fundamentales del menor de edad y ordenó a Protección S.A. que, en el término de 5 días revisara la historia laboral del padre del accionante, “incluyendo las [semanas] del mes de febrero de 2018 y las 8.58 semanas allí referidas como en revisión por parte de ese Administradora y de las que nada dijo al contestar la tutela, siendo su deber haber resuelto lo pertinente”. En consecuencia, una vez corregida la historia laboral, ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes y hacer efectivo su pago en un término máximo de 45 días. Impugnación

16. El 21 de octubre de 2020, el representante legal de Protección S.A. impugnó la decisión. Reiteró los argumentos expresados en la contestación.

Agregó sobre las 8.59 semanas en revisión que ellas hacían referencia a los periodos de enero y febrero de 2018. Ellos “fueron solicitados por la accionante para su reconstrucción dentro de la solicitud de sobrevivencia y que ella indica que fueron laborados por el afiliado fallecido para el empleador Jaime Bautista Castro 93292499, sin embargo para estos periodos no existe relación laboral creada en el sistema, por lo anterior esta administradora le solicitó a la accionante que suministrara

documentación probatoria que demostrara dicha relación laboral, sin que a la fecha fuera allegada, razón por la cual se procedió a dar por finalizada la reconstrucción, sin tener en cuenta estos dos periodos.(…) Lo antes expuesto le será aclarado a la accionante mediante una comunicación que le enviará esta administradora”. (negrillas fuera del texto original) Advirtió que considerar que los aportes realizados con posterioridad a la fecha del fallecimiento deben ser tenidos en cuenta para el pago de prestaciones económicas de la seguridad social abriría una puerta para que se reconozcan pensiones, sin que exista una verdadera relación laboral y sacando provecho injustificado del Sistema de Pensiones. Por tanto, el mecanismo de pago de aportes debe ser utilizado observando el principio de buena fe y transparencia, acorde con la situación fáctica real. Mencionó que el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 impide que los periodos extemporáneos sean tenidos en cuenta y, por tanto, puedan pagarse, a saber: “Artículo 53. Imputación de Pagos en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. (…) “Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia.” Decisión de segunda instancia

17. El 23 de noviembre de 2020, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio revocó la anterior decisión. Sostuvo que correspondía a la actora demostrar el vínculo laboral dentro del cual se hicieron los aportes de los

meses de enero y febrero de 2018. Una vez probada esa relación, debía solicitar nuevamente el reconocimiento pensional. Atendiendo a que no cumplió con su deber probatorio dentro del trámite administrativo, consideró incumplido el requisito de agotamiento de todos los medios ordinarios para acceder a la pensión.

18. Por lo anterior, declaró improcedente la tutela y advirtió que la disputa debía ser dirimida en sede de la jurisdicción ordinaria. Descartó la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, en tanto se cuestionan cotizaciones extemporáneas que hasta el momento no tienen sustento de un vínculo laboral y que, aun tomando la historia laboral más favorable en desarrollo del principio de confianza legítima, las semanas cotizadas no son suficientes para declarar la existencia del derecho.

Actuaciones en sede de revisión

19. El 25 de mayo de 2021 la accionante remitió copia de la historia laboral emitida por Protección S.A. el 17 de julio de 2019.

20. Mediante auto de 25 de mayo de 2021, el magistrado sustanciador pidió a Protección S.A. que explicara i) las cotizaciones efectuadas por el empleador del causante al momento de su muerte, y ii) las 8.58 semanas en revisión señaladas en la historia laboral generada el 13 de agosto de 2020.

21. El 31 de mayo de 2021, Protección S.A. respondió reiterando los argumentos expuestos antes. Agregó que allegó comunicación a la actora el 21 de octubre de 2020. En ella indicó que las 8.59 semanas en revisión obedecen

al periodo de enero y febrero de 2018 y que no pueden tenerse en cuenta, porque no se demostró relación laboral. Así, dio por terminado el trámite de reconstrucción de la historia laboral.

II. CONSIDERACIONES Plan de decisión

22. Desde ya se advierte que la solicitud de amparo resulta improcedente.

Esto, debido a que el reconocimiento pensional acarrea un debate probatorio cuya intensidad trasciende la intervención del juez constitucional. En ese sentido, se trata de un asunto que, en consideración de los elementos de juicio obrantes en el expediente, debe ser planteado ante la jurisdicción ordinaria18. El reconocimiento pensional en favor de Samuel David Castellanos Cárdenas depende de la comprobación del vínculo laboral existente al momento de la muerte del causante.

23. La Sala encuentra que la acción de tutela que presentó Yolanda Ávila Vargas, en representación de Samuel David Castellanos Cárdenas, en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección cumple los requisitos de legitimación19 e inmediatez20, pero incumple el presupuesto de subsidiariedad, tal como enseguida se explica. 18 Acápite basado en la sentencia T-299 de 2020. 19 La Sala verifica que la persona que instauró la acción de tutela podía interponerla, ya que, acorde con el artículo 86 de la Constitución Política, Yolanda Ávila Vargas fue reconocida como curadora de su nieto

24. La subsidiariedad es un principio que enmarca el ejercicio de la acción de tutela. Este se deriva del carácter residual del mecanismo constitucional

(Art. 86 CP), así como del desarrollo que sobre el mismo ha adelantado

pacíficamente la Corte. Según se ha dicho, el recurso de amparo procede como medio principal de protección de los derechos constitucionales cuando i) el afectado no dispone de otro recurso judicial dentro del ordenamiento jurídico; o ii) pese a disponer del mismo, este no resulte eficaz en concreto para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados, según la gravedad de las circunstancias de cada asunto. Adicionalmente, la solicitud de tutela opera como medio transitorio cuando, aunque existan mecanismos ordinarios vigentes, sea imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual se configura ante la prueba siquiera sumaria21 de su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad22.

25. Ahora bien, esta Corporación ha indicado que, en ciertos eventos, aunque se cumplan aparentemente las reglas de aplicación del principio de subsidiariedad, es necesario verificar si la acción de tutela es el escenario en el que se puede establecer la certeza probatoria de los hechos que circunscriben el asunto. Esto, pues, se ha dicho, hay ocasiones en las que el debate jurídico acarrea un despliegue probatorio, cuya complejidad trasciende el carácter ágil y sumario del mecanismo constitucional.

26. Por ello, se ha insistido en la necesidad de que, en sede de tutela, se cuente con por lo menos un mínimo de certeza sobre la titularidad del derecho reclamado. Ello ha ocurrido, de manera preponderante, cuando lo que se discute es el acceso a una prestación pensional.23 En este contexto, se ha menor de edad. Igualmente, la Corte encuentra que la acción se presentó contra la persona o entidad que

supuestamente vulneró los derechos del accionante y que el accionante podía dirigirla contra esta. En efecto, Protección S.A. es un particular encargado del servicio público esencial vinculado al reconocimiento y pago de pensiones y es el fondo privado al que estaba afiliado el causante y que presuntamente violó sus derechos al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 20 La Sala considera que la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable. El recurso de amparo fue presentado el 30 de septiembre de 2020, es decir, un mes después de que Protección S.A. le negara el reconocimiento de la pensión. 21 En sentencia T-1068 de 2000, se dijo: “(…) para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001 se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato

preferencial”. De igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio pueden observarse las sentencias T-719 de 2003; T-456 de 2004; T-167 de 2011; T-352 de 2011; T-796 de 2011; T-206 de 2013; T269 de 2013 y T-276 de 2014, entre otras. 22 Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en esta Corporación. 23 Ver, por ejemplo, la Sentencia T-805 de 2014. Sin embargo, en otros escenarios también se ha hablado del mínimo de certeza probatoria en sede de tutela, como presupuesto indispensable para fijar la procedencia del recurso de amparo. En materia de estabilidad laboral reforzada por salud, la Sentencia T-251 de es especialmente relevante. Allí, se dijo que: “cuando (i) a pesar de los esfuerzos probatorios realizados durante el proceso de tutela, no resulta posible dar por acreditadas las condiciones para negar o conceder la protección señalado que “[e]l juez constitucional debe poder inferir del acervo probatorio aportado la eventual titularidad del derecho reclamado y por consiguiente, lograr tener certeza sobre el cumplimiento por parte del accionante de los requisitos establecidos en la norma para acceder a una pensión, de lo contrario las pretensiones serán desatendidas, por cuanto el juez de tutela no puede suplir esos vacíos del actor, lo que da lugar a que las pretensiones sean dirimidas por el juez natural.”24

27. Con base en lo anterior, por ejemplo, en la sentencia T-255 de 2018, la Sala Novena de Revisión conoció una acción de tutela, a través de la cual se pretendía el acceso a una sustitución pensional. Al estudiar el caso, concluyó que se tornaba jurídicamente imposible para el juez de tutela determinar, con certeza, la titularidad del derecho prestacional, pues existía un debate probatorio profundo, el cual, necesariamente, debía ser asumido por el juez ordinario especializado en la causa. De este modo, se determinó que: “mal haría esta Sala en conceder o negar la sustitución pensional, cuando no existe suficiente material probatorio para tomar una decisión de fondo. Por consiguiente, es improcedente entrar a abordar un análisis objetivo de la solicitud en cuanto no es factible realizar un pronunciamiento que resuelva siquiera temporalmente la controversia.”25

28. De este modo, en aquellas solicitudes de amparo en las que se discute el acceso a una prestación pensional, según las particularidades de cada caso, el requisito de subsidiariedad debe tener en cuenta el grado de certeza que ofrece la solicitud frente a la posible titularidad del derecho reclamado. En el evento en que el asunto comporte un debate probatorio cuya envergadura e intensidad trascienda el carácter ágil y sumario del procedimiento de tutela, es deber del juez constitucional declarar su improcedencia, para que el caso sea resuelto a través de los mecanismos ordinarios con los que cuenta el accionante.

En el expediente de la referencia, la Sala Cuarta de Revisión observa que no se logró un grado de certeza tal que le permita a esta Corporación adoptar una

decisión acerca de la titularidad pensional de Samuel David Castellanos Cárdenas. Concretamente, no se acreditó la existencia de un vínculo laboral entre los meses de enero y febrero de 2018 que, según la accionante, daría del derecho fundamental alegado, ni para declarar los supuestos que dan lugar a un amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, adicionalmente, (iii) no sea factible apoyarse en la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 deberá, en principio, declararse la improcedencia de la acción de tutela. // La regla anterior se refiere entonces a eventos en los cuales existe una intensa contienda probatoria y la parte accionada no sólo ha dado respuesta al reclamo, sino que también ha controvertido las pruebas allegadas al proceso. En esos casos, la discusión probatoria es de tal magnitud quea efectos de asegurar el respeto del principio de imparcialidad que rige la actividad judicialdeberá acudirse a los medios judiciales ordinarios. De lo contrario, esto es, si a pesar de existir serias dudas sobre