CC - T420-2017

NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 555 de 2017, el cual se anexa en la parte final, se dispone aclarar la parte considerativa y resolutiva de la presente providencia, en el entendido que el citado artículo 40 de la Ley 909 de 2004 es en realidad el artículo 44 del mismo cuerpo normativo.

Sentencia T-420/17

RETEN SOCIAL-Definición/RETEN SOCIAL-Destinatarios

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION

DEL RETEN SOCIAL-Procedencia PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION-Protección constitucional y acciones afirmativas dentro del marco de materialización del retén social MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal Las Salas de Revisión han aducido que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa per se que una madre asume la condición de ser cabeza de familia. Esta situación se configura con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total de las obligaciones. El desempleo de la pareja no convierte a una madre en cabeza de familia, ello solo ocurre cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental.

PROTECCION ESPECIAL DE LAS MUJERES CABEZA DE

FAMILIA EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE

REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Condiciones para pertenecer al retén social La permanencia de las trabajadoras en sus empleos se dará hasta que: i) se termine el proceso de liquidación de la institución; ii) pierdan las condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii) incurran en hechos que funden la terminación del contrato en una justa causa o que constituyan causal de destitución del cargo en el caso de las empleadas públicas. Las autoridades que aplican las normas del retén social están obligadas a atender las condiciones materiales de la mujer al momento de decidir su inclusión o exclusión del beneficio de esta acción afirmativa. Incluso, los empleadores deben tener la total certeza del incumplimiento de las condiciones para ser madre cabeza de familia con el fin de despedirlas. EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Orden a municipio pagar indemnización, por cuanto accionante ostenta calidad de madre cabeza de familia En consonancia con el artículo 40 de la Ley 909 de 2004, según el cual, los empleados de carrera administrativa, en caso de supresión del cargo en procesos de reestructuración de la Administración, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible recibirán una indemnización, se advierte que la accionante tiene derecho a que se le pague la indemnización mencionada; por lo tanto, se ordenará al municipio, si aún no lo ha hecho, pagar a la accionante la indemnización de que trata el artículo 40 de la Ley 909 de 2004.

Referencia: Expediente T-6.036.012.

Acción de tutela instaurada por Liliana Amaya Valencia contra el municipio de Toro - Valle.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartago – Valle, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante; y del 22 de noviembre de 2016 emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago – Valle, que revocó la sentencia de primera instancia.

I. ANTECEDENTES

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1. Hechos 1.1. La señora Liliana Amaya Valencia se encontraba vinculada a la Alcaldía municipal de Toro – Valle como Inspectora de Policía y Tránsito Grado 303, cargo que ejercía en propiedad desde el 19 de marzo de 1995. 1.2. El municipio de Toro – Valle inició una serie de reformas administrativas al interior de la entidad, en el marco de las directrices señaladas por el Gobierno Nacional para la renovación de la administración pública. Como consecuencia de este proceso, el cargo de la accionante fue suprimido mediante Decreto No. 73 del

8 de julio de 2016 y por Resolución No. 233 del 12 de julio de 2016 el municipio de Toro dio por terminado su nombramiento. 1.3. La accionante padece de Síndrome de Túnel Carpiano en ambas manos, razón por la cual se le practicó cirugía en mano derecha el 14 de febrero de 2003 y cirugía en mano izquierda el 21 de enero de 2016.1 Debido a esta enfermedad, el 25 de agosto de 2009, la ARL POSITIVA le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 16,43 % y actualmente se encuentra en tratamiento médico con fisioterapia y medicamento para manejo de dolor de articulaciones. 1.6. Asimismo, manifiesta la señora Liliana Amaya que es madre cabeza de familia, debido a que mediante sentencia 096 del 9 de octubre de 2007, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo - Valle se privó de la patria potestad que el señor Edgar Mora Silva tenía sobre su hija menor Daniela Mora Amaya, no se fijó una cuota alimentaria a cargo del señor Mora Silva y no recibe ningún tipo de ayuda económica. 1.7. Concluye que la desvinculación al cargo que venía desempeñando como Inspectora de Policía en el municipio de Toro – Valle, sin tener en cuenta su situación de discapacidad y de madre cabeza de familia vulnera sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y a la familia.

2. Respuesta del municipio de Toro - Valle

Mediante escrito del 12 de agosto de 2016, el Alcalde de esa entidad territorial contestó la tutela de la referencia y presentó los siguientes argumentos en su defensa: 2.1. En primer lugar, señaló que la accionante no probó su condición de madre cabeza de familia, toda vez que la autoridad ante la cual se debe acreditar esta condición son los Notarios y no ante el juez de tutela. Asimismo, manifestó que esta situación debe ser comunicada al empleador, actuación que nunca desplegó la 1 Folio 26, expediente 2. 3 accionante en todo el proceso de reestructuración administrativa llevado a cabo en la entidad, el cual se inició en enero de 2016 y finalizó el 8 de julio del mismo año. 2.2. En segundo lugar, argumentó que los problemas de salud de la accionante no motivaron la supresión de su cargo, además de que no hay evidencia de que la actora esté en situación de discapacidad. 2.3. En tercer lugar, expresó que la Administración Municipal realizó el estudio de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 20042, y entre las recomendaciones referentes al cargo de la accionante se señaló: “Con respecto a la reasignación de funciones en la actualidad en la planta de cargos se encuentra el cargo de Inspector de Policía, sobre las funciones que debe realizar la ley y los reglamentos de policía han restringido su competencia a tal punto que solo conoce de contravenciones de policía definidas en el Decreto Ley 1355 de 1972, y un cúmulo de procesos que se presenta con mayor frecuencia deben ser resueltos por el propio Alcalde Municipal, de otro lado, la ley de infancia y adolescencia 1098 de 2006 ordenó la creación de las

comisarías de familia. Para el ejercicio del cargo de comisario de familia se exige título profesional en derecho, según el Decreto Reglamentario 1084 de 2015 que determina que los municipios ubicados en una categoría del nivel del municipio de Toro, pueden realizar convenios con municipios cercanos para que estos funcionarios atiendan dos alcaldías, lo que implica que desde el nacimiento de la ley se preveía que estos cargos no requerían dedicación de tiempo completo. De la misma manera, las inspecciones de policía conforme a lo expresado con antelación tienen en la actualidad una baja carga laboral, máximo si se aspira a que los temas de tránsito se ejecuten a través de convenio con una Secretaría que cumpla esta misión en un municipio cercano, hecho que soporta la viabilidad de suprimir el cargo de Inspector de Policía, de la Secretaria de Inspección de Policía y las funciones que en la actualidad viene desempeñando esta funcionaria se le pueden asignar a la Comisaria de Familia quien ostenta título profesional en derecho.” 2.4. En cuarto lugar, manifestó que la accionante cuenta en la actualidad con la posibilidad de recibir la indemnización que contempla el artículo 44 de la Ley 909 2 Artículo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas

especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 4 de 20043, o lo que es lo mismo, el equivalente a 805 días de salario para lo cual la Administración cuenta con disponibilidad presupuestal suficiente, lo que le permitiría subsistir por más de dos años conforme a su mínimo vital. Adicionalmente, señaló que las cesantías fueron previstas por el legislador como mecanismo legal para proteger a un empleado mientras se vincula nuevamente al mercado laboral. 2.5. Finalmente, expresó que si la accionante no desea recibir la indemnización puede acudir a la Comisión de Personal del municipio para que su caso sea estudiado, decisión que cuenta con los recursos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de allí que la protección invocada resulte improcedente, máximo en este caso en que se discute la legalidad de un acto administrativo de carácter general.

2. Respuesta de COOMEVA EPS Mediante escrito del 16 de agosto de 2016, esa entidad contestó la acción de tutela de la referencia e indicó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante. Además, señaló que las pretensiones de la tutela están dirigidas en contra de la Alcaldía de Toro – Valle, por lo tanto, debe ser desvinculada de la presente acción al configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, manifestó que las pretensiones de la demandante no se deben dirimir mediante la acción de tutela toda vez que existe un medio de defensa diferente al

amparo constitucional.

3. Respuesta de COLPENSIONES Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 2016, el Vicepresidente de Jurídica y Secretaría General de esa entidad contestó la tutela y solicitó que se le desvinculara del proceso de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva.

3 Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Parágrafo 1º. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. Para lo establecido en este

parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. 5 Para fundamentar su petición, argumentó que de conformidad con los artículos 1 y 3 del Decreto 2011 de 2013, COLPENSIONES solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, pues este es el marco de su competencia, y en consecuencia, no puede asumir otros temas diferentes pues no se encuentra legalmente facultado para ello, por lo que la acción se torna improcedente.

4. Respuesta del Concejo municipal de Toro – Valle El 18 de octubre de 2016 esa Corporación respondió la tutela, para lo cual mencionó que esa entidad mediante Acuerdo No. 001 del 18 de enero de 2016 autorizó al Alcalde de Toro – Valle, por el término de 6 meses, para que adelantara el proceso de reestructuración administrativa del sector centralizado y descentralizado del municipio con las correspondientes atribuciones para realizar todas las actividades y expedir los actos administrativos para el legal desarrollo del proceso, procedimiento que debía regularse bajo los parámetros y lineamientos dados por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la ESAP, la Constitución Política y la ley.

Señaló que el Acuerdo No. 001 del 18 de enero de 2016 fue aprobado, sancionado y remitido a la oficina jurídica de la Gobernación del departamento para su revisión, el cual se desarrolló dentro de los parámetros constitucionales y legales consagrados en el numeral 6º del artículo 313 de la Constitución. Argumentó que la autorización para la reestructuración era el primer paso para

llevar a cabo dicho procedimiento, sin embargo, esa corporación no tiene injerencia alguna cuando el Alcalde hace caso omiso a las recomendaciones del Concejo municipal y decide apartarse de los parámetros y lineamientos constitucionales y legales, y sin ajustarse a ellos tome determinaciones contrarias al debido proceso. Concluyó que todos los actos administrativos que se profirieron en el desarrollo del proceso de reestructuración fueron ejecutados mediante decretos o resoluciones que son decisiones discrecionales del ejecutivo y en las cuales el Concejo no puede intervenir.

5. Sentencia de primera instancia – Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartago - Valle El juez de primera instancia, en fallo del 24 de octubre de 2016, señaló que resulta inadmisible el despido injustificado de un trabajador como consecuencia de su situación de discapacidad o invalidez, pues esa situación conllevaría incluso a una vulneración del principio de igualdad, puesto que se estaría dando un tratamiento igual a quien se halla en una situación de desigualdad manifiesta, dejando a un lado el concepto de desigualdad material.

También manifestó que la jurisprudencia ha establecido que la comprobación de esa situación discriminatoria depende de tres aspectos: i) que el peticionario pueda 6 considerarse una persona discapacitada o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio “de la Protección Social”. Respecto del primer requisito, argumentó que la situación de discapacidad o de debilidad manifiesta se encuentra demostrada, pues de los documentos que obran

en el expediente puede colegirse que la accionante fue diagnosticada con una enfermedad laboral que le ha venido afectando sus dos manos, y fue calificada de la mano derecha con una pérdida de capacidad laboral del 16.43 % por parte de la ARL POSITIVA. Asimismo, sobre la mano izquierda esa ARL le entregó en noviembre de 2015 una serie de recomendaciones para el desempeño de sus funciones, las cuales fueron reiteradas en marzo de 2016 con carácter de permanentes. Lo anterior permite concluir que a la accionante no puede dársele un tratamiento igual que a los otros empleados que se encuentran totalmente sanos, pues no solo ha sufrido una merma en su capacidad de trabajo sino que a la fecha y de acuerdo a lo informado en su declaración se halla en tratamiento – terapias – debido a la cirugía que se le practicó en la mano izquierda en enero de 2016. En segundo lugar, manifestó que de acuerdo a la respuesta dada por la accionada y confrontada con los hechos expuestos en la tutela y las pruebas allegadas, se puede colegir que la Alcaldía de Toro tenía conocimiento de la condición de salud de la señora Amaya Valencia, no solo porque la calificación de pérdida laboral reposa en su hoja de vida, sino porque la ARL le impartió direccionamientos para la continuación de sus funciones laborales al interior de la Alcaldía, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el municipio. Evidenció que en casos como el de la accionante, el empleador debe corroborar con la ARL del afectado, dado que fue una lesión que fue producida por enfermedad

laboral, antes de decidir sobre su retiro y en el caso que este no se haya recuperado, debe solicitar autorización ante el Ministerio “de la Protección Social”.

6. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el 28 de octubre de 2016, el municipio accionado presentó escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos presentados en la contestación de la tutela, esto es, que la

desvinculación de la accionante en el cargo que ocupaba en carrera en el municipio de Toro respetó el debido proceso; que la acción de tutela es improcedente, toda vez que no se han agotado los mecanismos de defensa contra el acto que la desvinculó; y, la tutelante no se encuentra indefensa, pues cuenta con mecanismos legales para su protección como el contemplado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

7. Fallo de segunda instancia - Juzgado Tercero Penal del Circuito de

Cartago – Valle 7 Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016 el juez de segunda instancia revocó el fallo proferido por el a quo, toda vez que a su juicio, la accionante no es sujeto de especial protección al no ser prepensionada y porque la enfermedad que padece no fue la causa de su desvinculación, por lo cual la acción de tutela se torna improcedente pues cuenta con otros mecanismos de defensa y no demostró un perjuicio irremediable.

8. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente - Acta de posesión No. 011 del 19 de marzo de 1996 de la señora Liliana

Amaya Valencia como Inspector de Policía y Tránsito Municipal.4

• Certificaciones proferidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC, en las que se indica que la accionante fue inscrita en el registro

público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Inspector de Policía y Tránsito Municipal Código 1040 Grado 303 del municipio de Toro – Valle del Cauca.5 - Certificación de Pérdida de Capacidad Laboral de la señora Liliana Amaya, expedido por POSITIVA Compañía de Seguros, el 5 de marzo de 2009, en un porcentaje del 16,43 %, por Síndrome de Túnel Carpiano en ambas manos.6 - Fallo del 9 de octubre de 2007 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo – Valle, en el que se quitó la patria potestad de la menor Daniela Mora Amaya (hija de la accionante) a su padre, el señor Edgar Mora Silva y no se le fijó cuota alimentaria.7 Comunicación del 22 de febrero de 2012 realizada por la accionante a la Secretaria de Gobierno y al Jefe de Personal del municipio de Toro, en el que pone en su conocimiento el fallo mencionado y en la que indica que la patria potestad, custodia, cuidado personal y económico de la menor está a su cargo.8 - Certificación del 18 de febrero de 2016, expedida por el representante legal de la empresa NEFROPLUS S.A.S., en la que se indica que la señora Liliana Amaya Valencia realiza terapia física en Cartago – Valle, de lunes a viernes de 10am a 11am por autorización de 20 sesiones por cirugía del túnel carpiano.9

• Registro Civil de Nacimiento de la menor Daniela Mora Amaya, con fecha de nacimiento 9 de mayo de 2000.10 4 Folio 15, expediente 1. 5 Folios 16 y 17, expediente 1. 6 Folios 47 y 48, expediente 2. 7 Folio 112-118, expediente 2. 8 Folio 32, expediente 2. 9 Folio 270, expediente 2 10 Folio 33, expediente 2. 8 - Oficio del municipio de Toro del 11 de julio de 2016, dirigido a la señora Liliana Amaya, en el que le informan que su cargo fue suprimido y su consecuente retiro del servicio; asimismo, sobre el derecho que le asiste respecto de elegir entre la indemnización del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o la reincorporación a un empleo de igual categoría al que venía ejerciendo. Asimismo, fue informada que esta podía acudir directamente ante la Comisión de Personal de la Entidad para que conozca y resuelva su reclamación sobre la eventual vulneración de su derecho de incorporación a la nueva planta de personal o el desmejoramiento de sus condiciones laborales por efecto de la incorporación, reclamación que debía ceñirse al Decreto 760 de 2005 dentro de los 5 días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo; y, en segunda instancia podía acudir a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 11 - Comunicación dirigida al Alcalde del municipio de Toro – Valle, del 21 de julio de 2016, en el que la accionante le informa que rechaza la indemnización

ofrecida en el oficio del 11 de julio de 2006 y solicita sea reintegrada en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando. - Decreto No. 73 del 8 de julio de 2016 “Por el cual se establece la Planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Toro, Valle del Cauca.”12 - Resolución No. 233 del 12 de julio de 2016 “Por la cual se terminan unos nombramientos en provisionalidad de unos funcionarios de la planta de cargos de la administración Municipal de Toro Valle”, en cuyo artículo 3° dispone: “Termínese el nombramiento del siguiente funcionario ubicado en propiedad en empleos de carrera administrativa de la Administración Central del Municipio de Toro Valle, por supresión del respectivo cargo según Decreto 73 del 8 de julio de

2016. LILIANA AMAYA VALENCIA, identificada con cédula de ciudadanía 31.413.164 del empleo Inspectora de Policía código 303 grado 01, de la planta global de la Administración Central del Municipio de Toro Valle.”13 - Oficio del 8 de agosto de 2016, mediante el cual el Alcalde del municipio de Toro – Valle contesta la solicitud realizada por la accionante respecto de su reintegro a la entidad, en el que le informa: “(…) Respecto a su solicitud de reintegro al cargo que venía ejerciendo, no es posible, dado que el cargo fue suprimido. Respecto a la vinculación a un cargo de superior jerarquía al que venía ocupando, no existe en la nueva planta de personal, un cargo de dicha naturaleza que se adecúe a su perfil. Con relación a su petición de que se tenga como madre cabeza de familia, no aporta el documento de que trata la Sentencia T-353/10 la

Corte Constitucional y Ley 82 de 1993 (…).”14

II. CONSIDERACIONES 11 Folios 42 y 43, expediente 2. 12 Folios 76 – 79, expediente 1. 13 Folios 80-84, expediente 1. 14 Folio 147, expediente 1.

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1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la

Constitución Política.

2. Planteamiento del problema jurídico y metodología para su solución De acuerdo a los antecedentes descritos en precedencia, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar, si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la

estabilidad laboral reforzada y a la familia, de un empleado de carrera, cuando la entidad pública en proceso de restructuración a la cual se encuentra vinculado, termina su nombramiento sin tener en cuenta su calidad de madre cabeza de familia y su situación de discapacidad. En caso afirmativo, será pertinente determinar el límite temporal de la permanencia en el empleo de los sujetos de especial protección, vinculados en entidades que se encuentren en procesos de este tipo. Para resolver el problema jurídico planteado, se examinarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento del “retén social” (ii) protección especial para las personas en situación de discapacidad en el proceso de reestructuración de las entidades públicas (iii) protección especial de las mujeres cabeza de familia en el marco de los procesos de restructuración

administrativa y las condiciones para pertenecer al retén social y (iv) solución al caso.

3. La procedencia de la acción de tutela para garantizar el cumplimiento del “retén social”.

La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado que la acción de tutela, dado su carácter excepcional, solo se estima procedente siempre que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que esta no puede desplazar ni sustituir las herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano15. Sin embargo, este Tribunal también ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones, esto es, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales16. 15 Ver Sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993. 16 Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de

2000. Puntualmente en la Sentencia T-1268 de 2005, la Corte sostuvo: “Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en

la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”. 10 Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 790 de 2002, la cual estableció “la política denominada Retén Social, que es una medida afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas próximas a pensionarse”17. Asimismo, la ley 812 de 200318 estableció que el retén social podía ser aplicado hasta el 31 de enero de 2004. Empero, en sentencia C-991 de 200419, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y por lo tanto deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado20. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera recurrente que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para dirimir conflictos de carácter laboral, como quiera que la competencia de dichos asuntos está asignada a la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso21. Empero, esta Corporación ha manifestado que aún

ante la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela procede para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones:

1. Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse

(sentencia SU-389 de 2005).” 22 ii. Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, debido a que se hace predecible que para cuando se produzca el fallo correspondiente la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios23. En efecto, ello se fundamenta en la idea del estado social de derecho, el cual busca hacer efectiva tanto la igualdad material, como la formal, haciendo indispensable 17 Sentencia T-623 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Plan Nacional de desarrollo 2003 - 2007 camino a un estado comunitario, gobierno Uribe. 19 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Sentencias T-692 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-1211 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 21 Ver sentenci