CC - T423-2015

Sentencia T-423/15

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Solicitud de examen diagnóstico y cirugía sin orden de médico tratante/DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en que requiere cirugía de circuncisión

Referencia: Expediente T-4.209.019

Demandantes: Martha Cecilia Alfaro Guzmán en representación de su menor hijo Cristian

Alexander Portela Alfaro

Demandado: Convida EPS

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil quince (2015) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 30 de octubre de 2013 por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, en única instancia, en el trámite de acción de tutela promovida por Martha Cecilia Alfaro Guzmán, en representación de su hijo Cristian Alexander Portela Alfaro contra Convida EPS. El citado proceso de tutela fue seleccionado para Revisión por la Sala de Selección N° 1, mediante auto del 30 de enero de 2014, correspondiendo su estudio y decisión a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán, promovió acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a

la vida digna de su hijo Cristian Alexander Portela Alfaro, quien padece de“arritmia sinusal” y “prepucio redundante, fimosis y parafimosis”, los cuales considera vulnerados por Convida EPS, al no autorizarle el procedimiento quirúrgico “circuncisión” prescrito por el médico tratante adscrito a la red prestadora de servicios y, el examen “ecocardiograma” ordenado por un médico particular.

2. Reseña Fáctica - Cristian Alexander Portela Alfaro, nació el 15 de febrero de 2003, actualmente, cuenta con 12 años de edad. Se encuentra vinculado al régimen subsidiado en salud, nivel 1, a través de Convida EPS. - Según diagnóstico emitido el 22 de enero de 2013 por el Hospital Universitario de la Samaritana - Girardot, el niño padece de “arritmia sinusal” y “prepucio redundante, fimosis y parafimosis”, por lo que para sanar este último padecimiento, le fue ordenada una valoración por cirugía general para adelantarle el procedimiento de “circuncisión”. - Posteriormente, la señora Martha Cecilia, madre del menor, decidió llevarlo al Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, entidad no adscrita a la red de servicios de Convida EPS, para que fuera valorado, nuevamente, por la enfermedad cardiaca “arritmia sinusal”. Luego de ser examinado, el médico de ese centro le ordenó la realización del examen “ecocardiograma”. - En consecuencia, se dirigió a la EPS Convida para que le autorizaran la cirugía de “circuncisión” y el examen prescrito, sin embargo, la entidad

negó las dos solicitudes por no encontrar ninguna de esas órdenes en el sistema. - Afirmó, que el valor de tales procedimientos es muy alto y, por tanto, no los puede asumir, pues es madre cabeza de familia y requiere de lo poco que devenga para el sostenimiento familiar y personal.

3. Pretensión La señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán solicita que le sean amparados a su hijo los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se le ordene a Convida EPS autorizar y realizar el procedimiento quirúrgico de “circuncisión” prescrito por el médico tratante adscrito a la entidad y, el examen “ecocardiograma” ordenado por un médico particular.

4. Oposición a la acción de tutela El Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, mediante auto del diecisiete (17) de octubre de 2013, admitió la acción y decidió vincular al trámite al Ministerio de Salud, al Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, al Hospital Universitario de la Samaritana – Unidad Funcional de Girardot, al

2 Nuevo Hospital de San Rafael Girardot y a Servimed1 por considerar que pueden ver afectados sus intereses en virtud del proceso. Posteriormente, el veintiocho (28) de octubre vinculó a la Secretaría de Salud departamental de Cundinamarca y le corrió traslado por tres (3) horas para que se pronunciara sobre la situación fáctica expuesta dentro de la acción de tutela. 4.1. Convida EPS En el escrito de contestación, la entidad manifestó que el menor Cristian Alexander Portela Alfaro pertenece al régimen subsidiado y se encuentra

activo. Fue diagnosticado por el médico tratante con “fimosis y arritmia cardiaca”. Señaló, que en la base de datos de la entidad existe autorización para el servicio de urología en la IPS Hospital Universitario de la Samaritana sede Girardot, de forma que solo se requiere que la madre del niño programe con la IPS la fecha en que se realizará la “circuncisión”. Manifiesta que, en relación con la solicitud del ecocardiograma, no hay reporte de que la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán haya solicitado el servicio y que es necesario que adjunte a la solicitud la orden médica en razón a que existen diferentes clases de exámenes eco cardiográficos. Por lo expuesto, solicita al juez declarar la carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho superado, toda vez que el procedimiento quirúrgico ya le fue autorizado al niño Cristian Alexander Portela Alfaro. 4.2. Ministerio de Salud y Protección Social El director jurídico de la entidad respondió a la acción citando la normatividad aplicable al régimen subsidiado en salud y a las entidades prestadoras de salud como responsables de la atención medica de los afiliados, sin pronunciarse sobre la situación fáctica que dio origen a la presente acción. 4.3. Hospital Universitario la Samaritana El veinticuatro de octubre de 2014, el jefe de la oficina de asesoría jurídica de dicha entidad, manifestó que: El paciente Cristian Alexander Portela Alfaro ha sido atendido en la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana, Unidad Funcional de Girardot en

donde fue diagnosticado, por los médicos de la entidad, con “arritmia 1 Servimed es una IPS a la que la señora Martha Cecilia culpa de no tener en sistema las ordenes de la cirugía y el examen en el folio 12 y 33, no obstante, en sede de revisión, se logró constatar que esta institución no está vinculada de ninguna manera al presente caso, y que la mención, responde a un error en la elaboración del escrito de tutela. 3 cardiaca”, sin embargo, no hay ninguna orden de servicios pendiente relacionada con esa patología. Sostuvo que el hospital es una entidad que únicamente se encarga de la ejecución de los procedimientos médicos, por tanto, no es el ente competente para expedir órdenes ni autorizar intervenciones. Así pues, solicita ser excluido de responsabilidad, toda vez que no tienen competencia para resolver lo pedido por la accionante. 4.4. Secretaría de Salud departamental de Cundinamarca La entidad sostiene que el menor Cristian Alexander Portela Alfaro se encuentra afiliado al régimen subsidiado en el nivel I, a través de Convida EPS, en el municipio de Girardot. El paciente ha sido diagnosticado con “arritmia cardiaca y remanente prepucial” y ha sido atendido por su EPS de conformidad con lo que establece el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado”. De otra parte, sostiene que no hace parte del objeto social de la secretaría, garantizar los servicios de salud incluidos en el POS, pues esa obligación recae en la entidad prestadora de salud, en este caso Convida EPS, toda vez

que los procedimientos de “circuncisión” y el examen de “ecocadiogramal”, están incluidos en el POS. En consecuencia, solicita ser desvinculada de la acción, pues no ha vulnerado los derechos fundamentales del paciente Cristian Alexander Portela Alfaro, al no ser la entidad competente para resolver las solicitudes de la accionante.

5. Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de la tarjeta de identidad y del carné de afiliación a Convida EPS del menor Cristian Alexander Portela Alfaro (folio 1). - Copia de la cédula de ciudadanía de Martha Cecilia Alfaro Guzmán

(folio 2). - Copia de la orden expedida por el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, en el que se ordena “ecocardiograma”. Cabe anotar que en esta copia no se evidencia fecha de expedición, ni nombre completo del paciente, ya que solo se lee “Portela” (folio 3). - Copia del diagnóstico emitido por el Hospital Universitario de la SamaritanaUnidad Funcional Girardot del veintidós (22) de enero de 2013 en el que se informa que el menor padece de “arritmia sinusal” (folio 4). 4 - Copia de inasistencia a consulta médica del veinticinco(25) de enero de 2013 (folios 5 y 6) - Copia de referencia emitida por el Hospital Universitario de la Samaritana - Unidad Funcional Girardot del 15 de enero de 2013, en el que indica el diagnóstico del menor y como procedimiento posterior “electrocardiograma” (folio 7). - Copia de la autorización de servicio de consulta especializada del 31 de

enero de 2013 (folio 8). - Copia de la solicitud de autorización de servicios de salud del 16 de enero de 2013, en el que se ordena consulta de seguimiento por medicina especializada (folio 9). - Copia del informe de electrocardiograma del Hospital Universitario de la SamaritanaUnidad Funcional Girardot del 17 de enero de 2013 (folio23). - Copia de la solicitud de autorización de servicios de salud del 25 de enero de 2013, en el que se ordena consulta de control o seguimiento por medicina especializada (folio24). - Copia de referencia emitida por el Hospital Universitario de la SamaritanaUnidad Funcional Girardot del 15 de enero de 2013, en el que se indica que el menor tiene diagnóstico de “remanente prepucio parafimosis” y como procedimiento para ello cirugía general (folio 25).

II. DECISIÓN ÚNICA DE INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 30 de octubre de 2013, decidió negar las pretensiones de la accionante al considerar que, si bien del expediente se desprende una orden médica de “ecocardiograma”, no existe prueba de que tal orden se hubiere presentado a Convida EPS para su autorización. Similar situación se presenta con la prescripción de la cirugía denominada “circuncisión”, sin embargo, se evidenció que la EPS generó la autorización para adelantar el procedimiento y que solo está pendiente su programación, por lo tanto, tal solicitud, ha sido superada.

III. MEDIDAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN Como quiera que el 20 de mayo de 2014, el Magistrado Sustanciador

evidenció en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGAque el niño Cristian Alexander Portela Alfaro se encontraba desvinculado del régimen subsidiado en salud y, en consecuencia, podía agravarse su situación de vulnerabilidad, consideró necesario:(i)ordenar una medida de protección provisional a favor del menor con el fin de prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable,(ii) disponer sobre la práctica de algunas pruebas, por considerar que no contaba con los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión de fondo acorde con la situación fáctica planteada y(iii)suspender los términos del proceso, para ello, mediante auto calendado veintisiete (27) de mayo de 2014, resolvió: 5 “PRIMERO.- Como medida provisional para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor, ORDÉNESE a la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente Auto, afilie al régimen subsidiado en salud a Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de la EPS Convida tal como se encontraba al momento de la presentación de la presente acción, de manera que, la madre del menor pueda programar inmediatamente con la EPS el procedimiento quirúrgico “circuncisión” que tiene autorizado Cristian Alexander. SEGUNDO.-OFÍCIESE a la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, explique los motivos por los cuales el menor Cristian Alexander Portela Alfaro fue desvinculado del régimen

subsidiado en salud. TERCERO.-OFÍCIESE a la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán, madre del menor, para que en el término de (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala: (i) si la orden dada por el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot fue llevada a la EPS para lograr su autorización, (ii) en caso afirmativo indique cuál fue la respuesta de la entidad, (iii) allegue a esta Sala copia de la orden de “ecocardiograma” expedida por el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot. CUARTO.-OFÍCIESE a la EPS Convida para que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala (i) cual ha sido el tratamiento que se le ha brindado al menor Cristian Alexander Portela Alfaro, para atender el diagnóstico de “Arritmia Sinusal”, (ii) si el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot es una entidad adscrita a su red de servicios. QUINTO.- OFÍCIESE al Hospital Universitario de la Samaritana-Unidad Funcional Girardot para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se sirva allegar a esta Sala la historia clínica del menor Cristian Alexander Portela Alfaro, incluyendo las órdenes sobre medicamentos, procedimientos u otras que le hayan sido prescritas. 6 SEXTO.- SUSPENDER los términos del presente proceso, de manera que sólo vuelvan a correr, conforme al cómputo que corresponda a la fecha de este Auto, una vez la Sala reciba y evalúe las pruebas solicitadas.”

La Secretaría de Salud de Cundinamarca allegó respuesta a la Secretaría General de esta Corporación, el 30 de mayo 2014, en la que señaló: “El niño Cristian Alexander Portela Alfaro se encuentra como retirado del régimen subsidiado, recibía atención en la EPS-S Convida en el municipio de Girardot y esta diagnosticado con ‘arritmia cardiaca’ y ‘remanente de piel prepucial’. El menor Cristian Alexander Portela Alfaro registra en DNP con puntaje 20.29, por lo tanto, cuenta con derecho a que la Alcaldía Municipal de Girardot, a través de la Secretaría de Salud municipal -Sisben municipal, asigne de manera inmediata el cupo en una EPSS, por medio de la cual pueda acceder a los servicios de salud. Por lo tanto, en cumplimiento de la medida provisional y teniendo en cuenta que la competencia de la afiliación corresponde a las alcaldías, a través de las Secretarías de Salud municipales, se procede a oficiar mediante correo electrónico a la Secretaría de Salud municipal de Girardot, con el fin de que sirva afiliar de manera inmediata al menor Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de Convida EPS, tal como se encontraba al momento de la presentación de la acción de tutela. Asimismo, se le solicita informar a esta secretaría la razón por la cual el menor fue desvinculado del régimen subsidiado en salud.” Por su parte, Convida EPS allegó el escrito de contestación el 6 de junio de 2014, en el que expuso lo siguiente: “En observancia de lo ordenado y con el fin de garantizar el cumplimiento de la medida provisional, se exponen las prescripciones médicas radicadas por la madre del usuario Cristian

Alexander Portela Alfaro: - 31 de enero de 2013: Consulta de primera vez por cirugía pediátrica en el Hospital Universitario Samaritana-Unidad Funcional Girardot. - 22 de octubre de 2013: “circuncisión” procedimiento de urología en el Hospital Samaritana-Unidad Funcional Girardot. - 22 octubre de 2013: consulta de primera vez por medicina especializada-urología en el Hospital Universitario SamaritanaUnidad Funcional Girardot.

7 Esta EPS puede asegurar que al paciente se le brindaron todos los servicios que requirió durante el tiempo que estuvo activo, pues el fin de esta entidad no es otro que garantizar los servicios prescritos por los médicos tratantes, bien sea que integren o no el POS. Por lo expuesto, se considera que Convida EPS-s no ha vulnerado los derechos fundamentales concernidos, por cuanto no han sido negados los servicios ordenados por el médico tratante.” El 6 de junio de 2014, el Hospital Universitario de la Samaritana envió 15 folios contentivos de la historia clínica y odontológica del paciente Cristian Alexander Portela Alfaro, en ella, se evidencia un informe de atención médica del 15 de enero de 2013, en el que se expone: “IDx: Cardiopatía a estudio Dolor torácico a estudio Remanente del prepucio Plan: Electrocardiograma de 12 derivaciones Valoración por cirugía pediátrica “ Luego, en un control médico realizado el 22 de enero de 2013, el médico tratante sostuvo: “Traen electrocardiograma tomado el 17 de enero de 2013 con Idx2

de ‘arritmia sinusal respiratoria’ Dolor torácico ocasional IDx: Arritmia sinusal Plan: Valoración por cirugía pediátrica Nota: Se entrega electrocardiograma y se dan recomendaciones de vida saludable sin esfuerzos físicos y signos de alarma para urgencia”. En atención a la respuesta de la Secretaría de Salud departamental de Cundinamarca, esta Corporación emitió un nuevo auto calendado el 24 de julio de 2014, en el que dispuso: “PRIMERO.- ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento de la Secretaría de Salud Municipal de Girardot, el contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-4.209.019, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. 2 Impresión diagnóstica. 8 SEGUNDO.- Como medida provisional para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Cristian Alexander Portela Alfaro, ORDÉNESE a la Secretaría de Salud Municipal de Girardot, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente Auto, afilie al régimen subsidiado en salud a Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de la EPS Convida tal como se encontraba al momento de la presentación de la presente acción, de manera que, la madre del menor pueda programar inmediatamente con la EPS el procedimiento quirúrgico “circuncisión” que tiene autorizado Cristian Alexander. TERCERO.-OFÍCIESE a la Secretaría de Salud Municipal de

Girardot, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, explique los motivos por los cuales el menor Cristian Alexander Portela Alfaro fue desvinculado del régimen subsidiado en salud.” Así pues, el 5 de agosto de 2013, la Secretaría General de esta Corte recibió la contestación de la Secretaría de Salud del municipio de Girardot, en la que sostuvo: “El niño Cristian Alexander Portela Alfaro está afiliado al régimen subsidiado en salud a través de Convida EPS-S. Actualmente se encuentra activo en la base de datos de la EPS-s con aval del municipio desde el 5 de julio de 2014. No obstante la función de vigilancia y control del municipio, esta secretaría no había tenido conocimiento de la situación de retiro del servicio del niño Cristian Alexander Portela Alfaro, sin embargo, ya se encuentra en calidad de activo a través de Convida EPS-S, entidad que debe garantizar el derecho fundamental a la salud.”

IV.CONSIDERACIONES

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del expediente T-4.209.019 por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, en el presente caso, si Convida EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna

9 del niño Cristian Alexander Portela Alfaro, al negar la autorización del procedimiento “circuncisión” ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad y el examen “ecocardiograma” prescrito por un médico tratante particular. Para resolver el caso concreto la Sala realizará un repaso jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela frente (i) al derecho a la salud tratándose de menores de edad y (ii) el suministro de medicamentos incluidos en el POS.

3. Procedibilidad de la acción de tutela 3.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En armonía con lo dispuesto por la norma superior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 19913, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” En desarrollo del citado artículo, esta Corte ha señalado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de

tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.”4 3Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4Corte Constitucional Sentencia T-531 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 10 En esta oportunidad, la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán actúa en representación de su hijo, el menor de edad, Cristian Alexander Portela Alfaro, así pues, según lo observado en el expediente, cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su validez, por lo tanto está legitimada para defender los derechos fundamentales de su representado. 3.2. Legitimación pasiva La EPS Convida tiene como labor la promoción del servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 19915, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

4. Derecho fundamental a la salud tratándose de niños, niñas o adolescentes. Reiteración de jurisprudencia

De acuerdo con la Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No obstante, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, reconoció que dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta Corporación señaló que: “Así las cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”6. Actualmente la Ley Estatutaria de Salud7 claramente reconoce la fundamentalidad de tal derecho así: “[E]l derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de 5Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 6Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7 Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras

disposiciones”. 11 promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado” Por consiguiente, dicho mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la falta del reconocimiento al derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana de la persona, (ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho.8 Igualmente, ha considerado esta Corporación, que la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios9”.10 Así las cosas, la Corte Constitucional ha reconocido la importancia que tiene el derecho a la salud en tratándose de sujetos de especial protección, estos son, los niños, niñas y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas pertenecientes a la tercera edad y las personas en situación de discapacidad física o mental. En desarrollo del artículo 44 superior y en relación con el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, esta Corporación ha reiterado: “que los derechos allí consagrados son derechos

fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.11 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-050 del 2 de febrero de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Es por ello que, siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de especial protección constitucional, esta Corte ha afirmado, que el derecho fundamental a la salud “es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria”.12 De igual forma, se ha instado a las entidades del Estado a establecer políticas que permitan, de manera expedita y preferente, la atención en salud de los menores. En este sentido, en la sentencia T-973 de 2006, se manifestó:

“En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran. Por otra parte, el alcance del derecho constitucional a la salud de niños y niñas ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales es parte el Estado colombiano. Dentro de éstos importa señalar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas13, donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”14. (Subrayas fuera del texto original). Al respecto, el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece el derecho a la salud de esta población de la siguiente manera “Todos los niños, niñas y adolescentes

tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del 12 Corte Constitucional, Sentencia T-973 del24 de noviembre de 2006 , M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 13“Comité de Derechos Eco