CC - T425-2019

Sentencia T-425/19

ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Improcedencia por cuanto no se evidenció un perjuicio irremediable y la actuación de la administración no fue irrazonable ni desproporcionada

Referencia: Expediente T-7.253.039

Acción de tutela instaurada por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFPMagistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) dio inicio a la convocatoria pública BF/15-007 para conformar una terna tendiente a proveer el empleo1 de Director Regional 0042 Grado 018 Sucre2. 1 La convocatoria se inició en el año 2015. Folio 24, cuaderno 1. 2 De conformidad con lo previsto por el literal a) del numeral 2 del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, el empleo de Director Regional del ICBF es de libre nombramiento y remoción. Para proveer su vacante se debe adelantar el procedimiento prescrito por los artículos 2.2.28.1. a 2.2.28.6. del Decreto 1083 de 2015, que regulan la

“designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”. El proceso lo puede adelantar directamente la entidad pública interesada, acudir al apoyo de universidades públicas o privadas, de entidades privadas expertas en selección de personal o mediante la suscripción de convenios de cooperación. En el proceso se deben valorar los criterios de mérito, capacidad y experiencia. Surtido el proceso de selección público y abierto, el Director General del ICBF debe enviar una terna con los mejores puntajes al Gobernador del Departamento donde se ubica la regional, para que este seleccione, dentro de los 8 días siguientes, a la persona que debe ser nombrada en el empleo. Una vez seleccionada la persona, y luego de agotar un proceso de ratificación de su nominación, le corresponde al Director General del ICBF realizar el nombramiento y la posesión consecuente.

2. En el aviso de invitación de la convocatoria BF/15-0073, fijado el 13 de abril de 2015, el ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estas las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente:

Convocatoria BF/15-007 Clase de Carácter de Puntaje Puntos Mínimo prueba la prueba mínimo acumulado aprobatorio para la entrevista Conocimientos Eliminatoria 22,5 30 Antecedentes Clasificatoria 15 Aptitudes4 Clasificatoria 25 56 puntos Entrevista Para quienes al sumar los 3 30 resultados anteriores sea igual o mayor a 56 puntos

3. Los señores Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández participaron en la convocatoria5, presentaron las pruebas y

obtuvieron los siguientes puntajes6: Clase de Gabriel Castilla F rancisco prueba (CC 79.579.232) Ortega (CC 92.153.391) Conocimientos 30 puntos 28 puntos Antecedentes 8 puntos 8 puntos Aptitudes 22 puntos 22 puntos Entrevista 24,90 puntos 27,30 puntos Total 84,90 puntos 85,30 puntos

4. El 11 de enero de 2017, tras ser publicados los resultados de las pruebas aplicadas en la convocatoria, el ICBF conformó y envió al Gobernador del Departamento de Sucre la terna para proveer el empleo ofertado. En dicha terna fueron incluidos los accionantes y la señora Jacqueline Hernández Pallares7.

5. El 17 de enero de 2017, el Gobernador eligió de la terna a la señora Hernández Pallares8. 3 Folio 24, cuaderno 1. 4 También denominada, en esta convocatoria, prueba de habilidades gerenciales. 5 Folios 25-27, cuaderno 1. 6 Los resultados se publicaron en las siguientes fechas: (i) prueba de conocimientos, 24 de junio de 2015 (folios 28-30, cuaderno 1); (ii) prueba de antecedentes, 15 de julio de 2015 (folio 31, cuaderno 1); (iii) prueba de habilidades gerenciales, 15 de julio de 2015 (folio 32, cuaderno 1); (iv) entrevista, 2 de enero de 2017 (folio 33, cuaderno 1). 7 La terna fue conformada con los participantes que obtuvieron los resultados más altos en las pruebas aplicadas en el concurso. El señor Ortega obtuvo 85.30 puntos, el señor Castilla 84.90 puntos y la señora Hernández 84.40

puntos (folio 53, cuaderno 1). 8 Folio 45, cuaderno 1.

6. En el trámite de ratificación del nombramiento, la Directora General del ICBF constató que la designación de la señora Hernández Pallares no era viable pues se encontraba incursa en una causal de inhabilidad9.

7. Dado el hecho anterior, el ICBF devolvió al Gobernador la terna de la que hacían parte los señores Castilla y Ortega, a fin de que fuera escogido, de entre estos, el candidato para ocupar el cargo10, previo agotamiento de la etapa de ratificación.

8. El Gobernador seleccionó al señor Castilla11.

9. Durante el trámite de ratificación, y por intermedio del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, el ICBF consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que precisara el alcance de la Sentencia C-295 de 1995, en relación con las circunstancias fácticas de la convocatoria BF/15-007. Según dicha sentencia, “en el evento en que medie algún pronunciamiento que imposibilite el nombramiento como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento”.

10. Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 201712, la Sala de Consulta precisó que en supuestos como el descrito se debía repetir el proceso de escogencia y nombramiento, lo que significaba el deber del ICBF de “realizar un nuevo proceso de conformación de la terna”, para lo cual se debía

“declarar desierto el concurso” BF/15-00713.

11. Con fundamento en el citado concepto, mediante la Resolución No. 0508 de 23 de enero del 201814, el ICBF declaró desierto el concurso BF/15-007 e inició la convocatoria BF/18-002 para conformar, nuevamente, “la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional” de Sucre15.

12. En el aviso de invitación de esta nueva convocatoria16, que se fijó el 21 de marzo de 2018, el ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estos, las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente, que variaron en relación con aquellos dispuestos en la convocatoria que se declaró

desierta, así: Convocatoria BF/18-00217 9 Folios 47-48, cuaderno 1. 10 Ibid. 11 Folio 46, cuaderno 1. 12 Folios 64-65, cuaderno 1. 13 Folio 65, cuaderno 1. 14 Folios 51-56, cuaderno 1. 15 Folios 37-38, cuaderno 1. 16 Ibid. 17 La información relativa a la convocatoria BF/18-002 se encuentra publicada en la página Web del ICBF, en el siguiente enlace: https://www.icbf.gov.co/bf/18002-concurso-director-regional-sucre-2018 [último acceso: 15 de julio de 2019]. Clase de Carácter de Puntaje mínimo Puntos Mínimo prueba la prueba aprobatorio acumulado para la entrevista Conocimientos Eliminatoria 26 40 Antecedentes Clasificatoria 20

Competencias Clasificatoria 20 52 puntos Entrevista Para quienes al sumar los 3 20 resultados anteriores sea igual o mayor a 52 puntos

13. Los accionantes se inscribieron y fueron admitidos para participar en la nueva convocatoria18.

14. Según el cronograma establecido en el aviso de invitación, el ICBF programó la aplicación de la prueba de conocimientos para el 22 de junio de

201819.

2. Solicitud de tutela20

15. El 14 de junio de 2018, Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández presentaron acción de tutela en contra del ICBF y el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante, DAFP).

Consideraron que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales “al mérito probado”, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso21. Indicaron que en la nueva convocatoria –BF/18002– no se les permitió conservar los puntajes obtenidos en la convocatoria que fue declarada desierta -BF/15-007-22, en caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso.

16. Para efectos de fundamentar lo anterior, señalaron que durante el trámite de la convocatoria BF/15-012, adelantada por el ICBF para proveer el cargo de Director Regional del Magdalena, en una decisión de tutela, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Magdalena garantizó a una concursante el derecho a mantener el puntaje que más la favorecía, entre el obtenido en una convocatoria de la que participó y se declaró desierta y el que obtuviera en la nueva convocatoria en que participaba23. En consecuencia, solicitaron al juez

18 Según se desprende de la lista de admitidos y no admitidos que obra en los folios 42 a 44 del cuaderno 1. 19 Folio 38, cuaderno 1. 20 Folios 1-21, cuaderno 1. 21 Folio 1 y 16, cuaderno 1. 22 Folio 5, cuaderno 1. 23 En particular, los accionantes manifestaron lo siguiente: “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Magdalena mediante fallo de tutela de fecha 21 de noviembre de 2016, al resolver una acción de tutela, promovida por ULDIS ARELIS PÉREZ MAESTRE contra el ICBF y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en un caso similar al que nos ocupa, ordenó la protección de derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que se le respetara el puntaje obtenido en el concurso BF/15-012, sin perjuicio de los Derechos y los puntajes adquiridos por los nuevos concursantes y que en caso de que la accionante optara por concursar nuevamente y llegare a obtener un puntaje mayor al anterior debe preferirse en su favor y que de obtener un puntaje inferior en el nuevo concurso, se prefiera en su favor el de tutela que se ordenara a las accionadas “mantener en la nueva convocatoria (BF/18-002) […] el puntaje final que obtuvieron en la convocatoria de méritos BF/15-007, cuyo concurso fue declarado desierto, o su equivalencia en el nuevo concurso, salvo que en el nuevo concurso obtengan una mayor puntuación en cada etapa, caso en el cual se deberá preferir el mayor puntaje”24. Así mismo, pidieron que la acción de tutela “se falle ultra y extra petita”25.

3. Respuesta de las entidades accionadas

17. El 26 de junio de 2018, por una parte, el DAFP solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que si bien suscribió con el ICBF el convenio interadministrativo No. 060 del 27 de noviembre de 2008, “para el diseño y ejecución del proceso de selección por mérito para la conformación de las listas de las cuales se conformarán las ternas para la designación de los Directores Regionales del ICBF […] no intervino en la conformación de la terna ni su posterior envío al Gobernador”26. De otra parte, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo porque “lejos de evidenciar la violación de […] derechos fundamentales o un perjuicio irremediable, se encamina a la inaplicación o modificación de actos administrativos de naturaleza general y abstracta cuyo control de legalidad corresponde a otras autoridades judiciales”27.

18. El 27 de junio de 2018, el ICBF solicitó al juez constitucional declarar improcedente la tutela. Señaló que los actores debían acudir a los medios de defensa ordinarios para solicitar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Además, sostuvo que “no ha incurrido en acción u omisión”, por cuanto: (i) el proceso de selección adelantado mediante la convocatoria BF/15007 “fue declarado desierto” y, por lo tanto, “dejó de tener efectos jurídicos”28;

(ii) las condiciones establecidas para las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002

“difiere[n] sustancialmente”29, pues se modificó el valor porcentual y el diseño de las pruebas aplicadas y (iii) el fallo de tutela cuya aplicación solicitan los accionantes “tiene efectos inter partes”30 y los hechos que lo “fundamentaron […] no coinciden con los expuestos por los accionantes en el actual caso”31.

4. Decisiones objeto de revisión

19. Sentencia de primera instancia32. El 7 de septiembre de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) negó la solicitud de amparo. Por una puntaje obtenido en el concurso anterior” (folio 6, cuaderno 1). Dicho fallo de tutela fue aportado como prueba por los tutelantes y obra en los folios 67 a 88 del cuaderno 1. 24 Folio 17, cuaderno 1. 25 Ibid. 26 Folios 106-107, cuaderno 1. 27 Folio 111, cuaderno 1. 28 Folios 120-121, cuaderno 1. 29 Folio 120, cuaderno 1.

30 Ibid. 31 Ibid. 32 Folios 154-164, cuaderno 1. Es de resaltar que, el 3 de julio de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) profirió sentencia de primera instancia en el asunto sub examine (folios 123-133, cuaderno parte, concluyó que “no existe argumento plausible ni evidencia probatoria que permita conferir el amparo deprecado y con ello acceder a la pretensión principal encaminada a validar en el concurso que está en curso el puntaje obtenido en el anterior”33. De otra, indicó que, “si bien la tutela se presentó

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en este caso particular no se evidencia que se configure”34. Finalmente, manifestó que no era posible acceder a la pretensión de aplicar la sentencia de tutela proferida en un caso similar, por cuanto “la única similitud que existe entre las dos situaciones que es [sic] estamos en presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo de Director y que fueron declarados desiertos”35.

20. Impugnación36. El 14 de septiembre de 2018, los accionantes impugnaron la decisión. Adujeron que la decisión del juez de primera instancia: (i) incurrió en desconocimiento del precedente por no aplicar las reglas fijadas en la Sentencia T-748 de 201537; (ii) “dio por cierto hechos que no concuerdan con la realidad”38, al señalar que no se inscribieron y no participaron en la nueva convocatoria BF/18-002; (iii) desconoció que “en ningún momento [se puso] en entredicho la legalidad o ilegalidad del acto administrativo” que declaró desierta la convocatoria BF/15-00739 e (iv) incurrió “en imprecisiones jurídicas al aplicar [un] test de igualdad, realizándolo con desconocimiento a la jurisprudencia o precedente constitucional”40.

21. Sentencia de segunda instancia41. El 23 de octubre de 2018, la Sala CivilFamilia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar

(Cesar) revocó la decisión del a quo. En su lugar, concedió el amparo. Concluyó que la tutela era procedente, por cuanto “la acción de nulidad y

restablecimiento de derechos para atacar los actos proferidos dentro del concurso de méritos […] no es idónea para […] tenerles en cuenta en el proceso de selección el puntaje más alto obtenido”42. Frente al fondo del asunto, señaló que “en la invitación al concurso de méritos BF/18-002 no se advierte ninguna regla que haga referencia a la posibilidad de considerar el mejor puntaje”43. Lo anterior, máxime que, “de conformidad con el precedente jurisprudencial sentado en la sentencia T-748 de 2015, […] el ICBF transgrede 1). Sin embargo, luego de que los accionantes impugnaran la decisión, mediante providencia del 14 de agosto de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) declaró la nulidad de todo lo actuado (folios 12-13, cuaderno 2), pues consideró necesario vincular al trámite constitucional “a las personas participantes en el actual concurso de méritos BF/18-002 para proveer el cargo de Director Regional Sucre ICBF, Código 0042, grado 18”. 33 Folio 162, cuaderno 1. 34 Folio 163, cuaderno 1. 35 Folio 164, cuaderno 1. 36 Folios 170-175, cuaderno 1. 37 Folio 171, cuaderno 1. 38 Folio 172, cuaderno 1. 39 Folio 173, cuaderno 1. 40 Folio 174, cuaderno 1. 41 Folios 26-35, cuaderno 3. 42 Folio 33, cuaderno 3. 43 Folio 33 vto., cuaderno 3.

los derechos fundamentales de los accionantes al desconocerles el mejor puntaje obtenido”44. Por tanto, ordenó al ICBF lo siguiente: “evaluar a los accionantes de acuerdo al puntaje más favorable obtenido en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 en lo que respecta a la prueba de conocimientos, antecedentes y entrevista, de forma que, si es el caso, se adecúe el guarismo obtenido en la primera convocatoria al valor porcentual que corresponda al actual concurso de méritos que se está adelantando”45.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

22. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso

23. En atención a los antecedentes que sirven de fundamento a la presente solicitud de amparo, la Sala constata que la alegada vulneración del “mérito probado” y de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al trabajo, al debido proceso y a la igualdad de los tutelantes se circunscribe, de un lado, a la presunta omisión del ICBF de incluir una regla en las bases del concurso BF/18-002 que les hubiese permitido conservar los puntajes obtenido en el proceso declarado desierto –BF/15-007–, de ser superiores a los que pudieran obtener en la nueva convocatoria. De otro lado, a la presunta omisión del ICBF de considerar, al momento de definir las reglas de la nueva

convocatoria, la ratio decidendi de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y lo previsto en la Sentencia T-748 de 2015, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional.

24. De conformidad con los términos en que se encuentra planteado el caso, la Sala deberá examinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia y, de satisfacerlos, formular y resolver los problemas jurídicos sustanciales del caso.

3. Requisitos generales de procedencia

25. Legitimación en la causa por activa46. En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. La tutela fue interpuesta por 44 Folio 34, cuaderno 3. 45 Folio 35, cuaderno 3. 46 Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. los señores Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández, quienes son las personas presuntamente afectadas por las omisiones de las entidades accionadas, en el marco de la definición de las reglas de la convocatoria BF/18-002, destinada a conformar la terna para proveer el empleo

de Director Regional del ICBF Sucre.

26. Legitimación en la causa por pasiva47. La Sala Primera considera acreditada la legitimación en la causa por pasiva del ICBF, pues es la entidad estatal encargada de adelantar la convocatoria BF/18-002; por tanto, es la presuntamente responsable de haber omitido los deberes que le atribuyen los accionantes y que presumiblemente desconocieron sus derechos fundamentales.

27. Por el contrario, el DAFP carece de legitimación en la causa por pasiva. Si bien es el órgano de dirección y gestión del empleo y de la gerencia pública48, que se encarga de formular la política, planificar y coordinar el recurso humano al servicio de la Administración Pública, a nivel nacional y territorial49, lo cierto es que el concurso de méritos en el que se presenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los tutelantes es competencia exclusiva del

ICBF.

28. Inmediatez50. La acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez.

29. La Sala constata que la solicitud de amparo fue interpuesta en un término razonablemente oportuno51 pues, por una parte, transcurrieron aproximadamente 3 meses entre el hecho que originó la presunta violación de los derechos fundamentales y la de su presentación. En efecto, de un lado, el 21 de marzo de 201852 fue fijado el “aviso de invitación” para la convocatoria BF/18-002, en la que presuntamente el ICBF omitió53 (i) mantener a los tutelantes “el puntaje obtenido en la convocatoria BF/15-007 […] al momento de abrirse el nuevo concurso de mérito[s]”54 y (ii) tener en cuenta (a) lo dispuesto en el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 21 de noviembre de 2016 y (b) la Sentencia T-748 de 2015. De otro lado, la tutela fue presentada el 14 de junio del mismo año55. 47 Artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. 48 Artículo 14 de la Ley 909 de 2004.

49 Literal a) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004. 50 Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991. 51 La acción de tutela tiene por fin garantizar “la protección inmediata” de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública (artículo 86 de la Constitución). Por tanto, la solicitud de amparo debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, justo y oportuno, cuyo examen se determina en atención a las circunstancias particulares del caso (Sentencia SU-011 de 2018). Precisamente, la tutela debe promoverse de manera oportuna, después de los hechos que dan lugar a la presunta vulneración; de otra forma, se desvirtúa el propósito de protección urgente e inmediato de las garantías ius fundamentales de los solicitantes (Sentencia T-883 de 2009). 52 Folios 37-38, cuaderno 1. 53 A juicio de los actores, dicha circunstancia “debió quedar expresa en el texto de esa nueva convocatoria BF/18-002” (folios 6-7, cuaderno 1). 54 Folios 6-7, cuaderno 1. 55 Folio 101, cuaderno 1.

30. Por otra parte, dado que el aviso de invitación de la convocatoria BF/18-002 es un acto administrativo de carácter general56, y puesto que se acusa de no haber incluido una regla que les garantizara a los accionantes conservar los mejores puntajes entre aquellos que obtuvieron en el concurso que se declaró desierto y la nueva convocatoria, su constitucionalidad –y, por tanto, la

protección de los derechos fundamentales que alegan– puede ser cuestionada en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el momento en que se interpuso la acción de tutela, razón por la cual es posible inferir que esta se presentó en un término razonable57. Esto es así, dado que entre la fecha de publicación del aviso de convocatoria –21 de marzo de 2018– y la presentación de la tutela –14 de junio de 2018– no transcurrió un término superior a 4 meses58.

31. Subsidiariedad. Según disponen los artículos 86 de la Constitución y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no disponga de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable de “naturaleza ius fundamental”59.

32. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en asuntos relativos a concursos de méritos los participantes pueden cuestionar las actuaciones surtidas en el marco de la convocatoria en ejercicio de los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo60. Por tanto, la intervención del juez constitucional se restringe, de ser el caso, a conjurar un perjuicio irremediable.

33. En el presente asunto la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. Los accionantes podían debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la entidad organizadora del

concurso, circunstancia que omitieron –numeral 3.1 infra–; además, lo podían hacer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –numeral 3.2 infra– , y, en este escenario judicial, exigir el decreto de medidas cautelares –numeral 3.3 infra–. Además, de los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección solicitaron –numeral 3.4 infra–. 3.1. Reclamaciones ante la entidad administradora del concurso 56 Tal y como se precisa en el estudio de subsidiariedad. 57 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2.d del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca pasados 4 meses, “contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. 58 En particular, la acción de tutela fue interpuesta 2 meses y 24 días después de la publicación del aviso de convocatoria BF/18-002. 59 Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014. 60 Sentencias T-509 de 2011 y T-160 de 2018.

34. En primer lugar, los accionantes no cuestionaron el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales por la supuesta omisión

inconstitucional en que habría incurrido el ICBF al determinar las reglas de la convocatoria BF/18-002. En particular, en lo que tiene que ver con el alegado desconocimiento del principio de igualdad, en ningún momento plantearon ante el ICBF la presunta omisión de considerar la ratio decidendi de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –argumento propuesto en la acción de tutela–, y de la Sentencia T-748 de 2015 –argumento propuesto en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que negó sus pretensiones–.

35. En segundo lugar, dado que los tutelantes no cuestionaron ante la entidad la presunta omisión inconstitucional en que habría incurrido, pudieron hacerlo, en concreto, al momento de conocer los resultados de las pruebas aplicadas en la convocatoria BF/18-002. Si bien, el supuesto hecho generador de la vulneración es el aviso de invitación a la convocatoria, por haber omitido incluir una regla de conservación del mejor puntaje, lo cierto es que en la acción de tutela se reclama un asunto relativo a la modificación de las calificaciones obtenidas en el concurso. En esa medida, “atendiendo las circunstancias” en que se encontraban los solicitantes61, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de la tutela ni siquiera se había llevado a cabo la prueba de conocimientos y, en consecuencia, tampoco los resultados de la convocatoria BF/18-002, los accionantes habrían podido presentar su inconformidad contra tal calificación, por ser “el acto que […] defin[e] su situación particular a la

luz de su participación en el concurso de méritos”62.

36. En efecto, en relación con las dos razones ya citadas, las reglas del concurso y los listados de publicación de resultados63 dan cuenta de que, en el aviso de invitación a la convocatoria BF/18-002, el ICBF estableció la posibilidad de presentar reclamaciones contra cada una de las actuaciones que se dieran en desarrollo de este, en los siguientes términos: “1. Reclamaciones: solo se aceptarán reclamaciones dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del listado de admitidos y resultados de cada una de las pruebas. Se deben

presentar a través del correo electrónico: concursoicbf@funcionpublica.gov.co. Las reclamaciones que se 61 Apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 62 En el sentido de que este es el acto particular que crea una determinada situación jurídica para los concursantes se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de septiembre de 2014 –radicación No. 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10)–. 63 En el “aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional”, publicado el 21 de marzo de 2018, el ICBF fijó las reglas de la convocatoria BF/18002. Así mismo, señaló el cronograma para el desarrollo del concurso y dispuso que la lista de admitidos y no admitidos se publicaría el 5 de junio de 2018, la prueba de conocimientos se llevaría a cabo el 22 de junio de

2018 y los resultados del concurso se comunicarían el 3 de julio del mismo año. presenten fuera de las fechas señaladas, no serán tenidas en cuenta y se rechazarán de plano”64.

37. Con todo, los actores prefirieron acudir directamente a la tutela para exigir su presunto derecho a la conservación del puntaje –aspecto meramente procedimental, como se precisa más adelante–, en lugar de haber ejercido ante la entidad administradora del concurso las reclamaciones que tenían a su disposición. 3.2. Existencia de mecanismos judiciales ordinarios

38. De los hechos que fundamentan la solicitud de amparo no se advierte que los mecanismos ordinarios carezcan de idoneidad para lograr un amparo integral. Además, tampoco se acredita alguna circunstancia que limite la eficacia del mecanismo judicial prima facie procedente –nulidad y restablecimiento del derecho–65 o que desvirtúe su celeridad para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales66.

39. Teniendo en cuenta que la pretensión de los actores se restringe al restablecimiento material de su derecho subjetivo a la conservación del mejor puntaje67, estos disponían del medio de nulidad y restablecimiento del derecho68, a fin de cuestionar el contenido del aviso de invitación a la convocatoria BF/18-00269. 64 Folio 38, cuaderno 1. 65 Sentencia T-1266 de 2008. 66 Sentencia T-160 de 2018. 67 En Sentencia del 24 de septiembre de 2015, con radicación 11001-03-25-000-2010-00286-00(2360-10), la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, “conforme a la teoría de móviles y finalidades, independientemente de la naturaleza del acto a demandar, lo que debe tenerse en cuenta es si de la declaración de nulidad del acto,