CC - T427-2010

Sentencia T-427/10

ACCION DE TUTELA Y DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Procede para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que atañe con este En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo. Además, resalta esta Sala que la discusión central en esta tutela, es si a la accionante para efectos del traslado de régimen pensional le faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que someter esta discusión a la jurisdicción ordinaria implicaría que al momento del fallo a la accionante efectivamente le falten menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, impidiéndose de este modo ejercer su derecho al traslado.

TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDADFinalidad de la restricción

Esta Corte determinó que el impedir el traslado de régimen cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, obedece a la finalidad constitucional de evitar la descapitalización del sistema general de pensiones y asegurar de este modo el pago futuro de las pensiones de los afiliados y el reajuste económico de las mismas. Por otra parte, resalta esta Sala que en la sentencia de constitucionalidad mencionada se consideró que las personas beneficiarias del régimen de transición, esto es, aquellas que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres, o 15 años o mas de servicios cotizados, podrán trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo. TRASLADO AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Caso en que la demandante cuando hizo la solicitud le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de la edad para tener derecho a la pensión/CAMBIO DE REGIMEN PENSIONAL/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL Advierte esta Sala que la gestora del amparo podía solicitar el traslado de régimen pensional hasta cuando tuviere la edad de 46 años de edad, ya que de este modo, no incursionaría en el impedimento descrito en el literal e) del T-2.546.072 2 artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto le faltarían más de 10 años para adquirir su derecho a la pensión -que lo adquiere a los 57 años-En otros

términos, a la edad de 47 años, la accionante satisfaría el supuesto de hecho de la mencionada norma, esto es, que le faltarían 10 años o menos para cumplir la edad de pensión por vejez, por lo que sería imposible autorizar el traslado de régimen pensional. Ahora, es un hecho probado que la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales su traslado de régimen pensional cuando tenía 46 años de edad. Hecho que se prueba con el documento obrante a folio 9 del cuaderno de primera instancia, en el que consta la afirmación del Jefe de Departamento Comercial de que la intención de traslado de la peticionaria se presentó en diciembre de 2006. De lo expuesto se deriva indiscutiblemente que la accionante presentó su intención de traslado antes de configurarse el impedimento descrito por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Instituto de Seguros Sociales debió autorizar el traslado de régimen de ahorro individual al de prima media. Esta Sala concluye que en el caso concreto la accionante tiene derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media. concluye esta Sala que el Instituto de Seguros Sociales al negar a la accionante el traslado al régimen pensional de prima media del régimen de ahorro individual vulneró su derecho a la seguridad social en lo que respecta a la facultad de libre escogencia del régimen pensional, por cuanto al momento de presentar la solicitud de traslado la accionante cumplía con los requisitos para su autorización, por lo que se ordenará revocar las providencias de instancia y,

en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental anunciado. MORA INJUSTIFICADA DE ENTIDADES ENCARGADAS DE ADMINISTRAR REGIMEN PENSIONAL PARA RESOLVER TRAMITES ADMINISTRATIVOS-No es una carga que deba soportar el afiliado En lo que respecta a la solicitud de traslado de régimen pensional no existe norma especial que determine el tiempo a que están sujetas las entidades para resolver lo solicitado. De este modo, considera esta Sala que se debe remitir a la reglamentación general prevista en el Código Contencioso Administrativo, que dispone que la contestación de la petición en interés particular se debe dar dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. De este modo, como la negligencia del Instituto de Seguros Sociales no está justificada en el expediente y no se advierte una conducta culpable ni de falta de diligencia por parte de la accionante para acceder a su derecho al traslado, esta Sala considera que la demora del Instituto de los Seguros Sociales en dar respuesta a la solicitud de traslado de régimen pensional de la accionante no es una carga que ésta deba soportar, por lo que se ha de considerar la edad que tenía la accionante a la fecha de presentación de la solicitud de traslado junto con los quince días que tiene la institución para resolver, a fin de determinar si tenía o no derecho al traslado. De este modo la demandante en tutela tiene el derecho a que se haga efectivo el traslado del régimen pensional de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, en atención a que dicha solicitud fue radicada de manera oportuna. T-2.546.072 3

Referencia: expediente T-2.546.072

Acción de tutela instaurada por Nancy Marina González contra Porvenir S.A. y el Instituto de Seguros SocialesPensiones.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en primera y segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

Nancy Marina González, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela contra Porvenir S.A. y el Instituto de Seguros SocialesPensiones -ISS-, por la presunta vulneración de su derecho a la libre escogencia del régimen pensional. Señaló la accionante que en virtud del derecho a la libre elección de régimen pensional consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el 27 de diciembre de 2006 manifestó al Instituto de Seguros Sociales su intención de traslado al régimen de prima media con prestación definida del régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir

S.A. Manifestó la demandante que el 3 de marzo de 2008, esto es, un año y tres meses después de haber presentado la solicitud, el ISS señaló que “no había respuesta a la intención de traslado radicada en diciembre de 2006, porque el nombre presentaba inconsistencia en ASOFONDOS, motivo por el cual solicitó la expedición de certificación de la Registraduría”. Adujo la gestora del amparo que entregado el documento requerido por el ISS, dicha entidad el 13 de marzo de 2009 le informó que no cumplía con el T-2.546.072 4 requisito de la Ley 797 de 2003, por cuanto “a la fecha (…) tiene 49 años de edad, por lo tanto no es posible el traslado al régimen de prima media administrado por el SEGURO SOCIAL”, desconociendo, según señaló la accionante, que “la solicitud de traslado se radicó cuando contaba con 46 años de edad (…), por lo tanto y teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 797 de 2003, cumple con los requisitos establecidos para trasladarse, pues le faltaban mas de 10 años para el cumplimiento de la edad, toda vez que los 57 años de edad solo los cumple el 22 de mayo de 2017”. Señaló finalmente la gestora del amparo que “se ve obligada y en la necesidad de buscar una solución definitiva que ponga fin a la violación al derecho fundamental de LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL, (…), lo que ha generado incertidumbre sobre su futuro pensional, pues la pensión de vejez que le reconocería el ISS, es mas favorable que la pensión que otorga la AFP PORVENIR, pensión que corresponde al patrimonio de toda una vida de

trabajo y de aportes a la seguridad social, y que por supuesto será el futuro propio y el de su familia”.

2. Solicitud de tutela.

Por lo expuesto, la accionante solicitó: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al derecho de petición, a la LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL, a la seguridad social, al principio de favorabilidad, entre otros. 2. Ordenar a la AFP PORVENIR y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, AUTORICE EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL de la señora NANCY MARIA (sic) GONZALEZ solicitado el 27 de diciembre de 2006. 3. En consecuencia de lo anterior, ordenar a la AFP PORVENIR que traslade al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESVICEPRESIDENCIA DE PENSIONESOFICINA DE DEVOLUCIÓN DE APORTES, en la forma dispuesta en el artículo 10° del nombrado decreto 3995 de 2008, los aportes efectuados por la señora NANCY MARIA (sic) GONZALEZ a esa AFP. 4. Ordenar a la VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES del SEGURO SOCIAL, OFICINA DE DEVOLUCIÓN DE APORTES CON SEDE EN BOGOTÁ, que una vez LA AFP PORVENIR le devuelva los aportes efectuados a dicha AFP por la señora NANCY MARIA (sic) GONZALEZ, PROCEDA A INCORPORARLOS EN SU HISTORIA LABORAL, y le comunique por escrito a la accionante sobre el cumplimiento

de lo ordenado, anexando la historia laboral en la que se refleje los aportes mencionados”.

3. Intervención de las entidades accionadas. 3.1 Luego de emitida la sentencia de primera instancia, la Subgerente de Servicio del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., señaló como fundamento de defensa que: “1. No es viable legal ni constitucionalmente resolver favorablemente la solicitud de traslado de Régimen Pensional conforme lo establece la Ley 797 de 2003. La ley es clara respecto de la situación de la accionante y no puede interpretarse, adecuarse o modificarse T-2.546.072 5 las normas en forma unilateral y subjetiva. 2. Desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela. 3. Ausencia de vulneración de derechos fundamentales”.

Acorde con lo anterior, manifestó que “existe mandato legal expreso que prohíbe dichos traslados; esto dado que actualmente la afiliada cuenta con 49 años de edad, por lo tanto le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, razón por la cual violaría el requisito legal establecido en la Ley 797 de 2003 que preceptúa en su artículo 2°: ‘(…) Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado, no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez’”. Expuso que mediante sentencia de constitucionalidad C-1024 de 2004, la Corte Constitucional “señaló de manera expresa que quienes tenían 15 años de

servicio a 1 de abril de 1994 podrían regresar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (…) al revisar nuevamente la base de datos y la información reportada vía interactivo por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público encontramos que el accionante al 01 de abril de 1994 NO tenía quince años de servicios cotizados al Instituto de Seguros Sociales, lo cual le impide hacer parte del grupo de personas al que le es posible trasladarse en cualquier tiempo” (resaltado en el original). Asimismo adujo que “la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento ordinario según sea el caso, para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción, ya que la misma versa sobre temas relacionados con una calificación judicial de índole estrictamente especializada y de competencia diferente”. Por lo expuesto, solicitó denegar la acción de tutela o declararla improcedente en lo que respecta a Porvenir S.A. 3.2 Una vez se profirió la sentencia de segunda instancia, la Directora JurídicaSeccional Valle del Instituto de Seguros Sociales señaló que: “1. De acuerdo con lo contemplado en la Ley 797 de 2003, literal e) (…) la petición de la señora NANCY MARINA GONZALEZ de traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Seguro Social no cumple con el requisito de la norma citada, toda vez que a la fecha tiene cuarenta y nueve años (49) años presento (sic) su intención de traslado de régimen extemporáneo a través de la acción de tutela, y registra en nuestras

bases de pensión que inició a laborar y aportar al Sistema General de Pensiones del Seguro Social con al empresa Clínica San Fernando a partir de agosto de 1994”.

Al respecto explicó que: “[e]l artículo 36 de la Ley 100 de 1993 define: ‘La edad para acceder a la pensión de vejez, CONTINUARA en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres hasta el 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir será de 57 para las mujeres y 62 para los hombres’. Con base a la fecha de nacimiento T-2.546.072 6 (15/mayo/1960) la señora GONZALEZ obtendrá los requisitos para la pensión de vejez en el año 2017(…)” (resaltado en el texto).

Dijo que “el ingreso a nuestro Sistema General de Prima Media con Prestación Definida que administra el ISS no depende exclusivamente del Seguro Social, éste se encuentra condicionado por la autorización de traslado emitida por la AFP correspondiente”. Finalmente adujo que “informamos que el traslado de Régimen Pensional a la luz de las sentencias C-1024/2004, T-818/2007 y C-168/2009 no fue viable, teniendo en cuenta que la señora NANCY MARINA GONZÁLEZ superó la edad para la adquisición del derecho al traslado de régimen pensional, por lo que su afiliación válida es en la AFP Porvenir S.A .” (resaltado en el original).

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Nancy Marina González donde consta como fecha de nacimiento el 22 de mayo de 1960 (fl. 6 cdno. 1ª

instancia). b. Copia de la comunicación dirigida por el Jefe de Departamento Nacional de Afiliación y Registro a Nancy Marina González de fecha 13 de marzo de 2009 en la que le informa que: “[d]e acuerdo con lo contemplado en la Ley 797 de 2003 (…), la solicitud de traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Seguro Social no cumple con el requisito de la norma citada, a la fecha la Señora Nancy Marina González tiene 49 años de edad, por lo tanto no es posible el traslado al Régimen de Prima Media administrado por el Seguro Social” (fl. 7 cdno. 1ª instancia). c. Copia de documento suscrito por la Jefe de Departamento Comercial del Instituto de Seguro Social de fecha 3 de marzo de 2008 en el que consta: “[l]a señora NANCY MARINA GONZALEZ cédula No. 25.371.009, presentó su intención de traslado en diciembre/2006, registra sin respuesta, hablando con el ingeniero Jairo Guerrero me informa que no hay respuesta porque la señora presenta inconsistencia con el nombre en Asofondos; recomendó solicitar certificación de nombre expedida por la Registraduría Nacional; por tal motivo anexo dicho certificado. Cabe anotar, le sugerí a la señora González que procediera a corregir esta inconsistencia también ante el Fondo” (fl. 9 cdno. 1ª instancia).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

El 26 de octubre de 2009 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali

decidió negar la acción de tutela. Consideró que “revisada la prueba documental allegada al plenario, se encuentra que la accionante al 01 de abril de 1994, tenía cumplidos 34 años (fecha de nac. 22 de mayo de 1960 f.6), esto es, no tenía la edad exigida por la norma para ser beneficiaria del régimen de transición, como tampoco tenía el tiempo de servicio cotizado (15 años), pues T-2.546.072 7 no obra ninguna prueba de la cual se pueda corroborar que la asegurada a esa fecha cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 hubiera alcanzado a laborar ese tiempo. Así las cosas, no es procedente tutelar el derecho a la seguridad social y libre escogencia del régimen pensional de la accionante, debiéndose en consecuencia negar la acción de tutela instaurada”. Impugnada esta decisión por la parte accionante, bajo similares argumentos a los descritos en la acción de tutela y haciendo claridad en que “la solicitud de traslado de régimen pensional elevado (…) de la AFP PORVENIR AL ISS, no es por ser beneficiaria del régimen de transición, pues es obvio que la señora GONZALEZ no cumple ninguna de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el efecto”, sino que “la petición (…) está encaminada a obtener su traslado de AFP, situación que se encuentra abordada ampliamente en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo1 3 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C1024-04

(…)”. El 9 de diciembre de 2009 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió confirmar la sentencia impugnada. Argumentó, luego de transcribir las consideraciones de la sentencia de tutela T-168 de 2009, que “[d]esde el mismo escrito de tutela y al sustentar la alzada es la propia demandante quien confiesa no ser beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 35 años como es lo propio para el caso de las mujeres, así como tampoco reunía 15 años de servicio conforme informó Porvenir S.A. (fl. 30 y siguientes), circunstancias estas que impiden su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida”. En esta providencia salva el voto el magistrado Ferney Arturo Ortega Fajardo. Consideró el magistrado que “no debió analizarse si era o no beneficiaria la accionante del régimen de transición, primero porque ella misma aceptó que no lo era y segundo porque la discusión que aquí se planteaba era precisamente si le faltaba o no menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse. Considero por tanto que había lugar a tutelar los derechos de la accionante y ordenar su traslado de régimen”. T-2.546.072 8

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos, mediante auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. Consideraciones. 2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales y la AFP Porvenir S.A., vulneraron el derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional de la accionante, al negarse a autorizar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, al considerar, en marzo de 2009, que a la accionante, con base en literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, le faltaba menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sin tener en cuenta que la solicitud de traslado fue radicada por la accionante en diciembre de 2006. Para resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala se pronunciará acerca de la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del régimen pensional (2.1.1), reiterará la finalidad de impedir el traslado de régimen pensional cuando al afiliado le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez -literal e) artículo 13 de la Ley

100 de 1993- (2.1.2) y enfatizará que la mora injustificada por parte de las entidades encargadas de administrar el régimen pensional para resolver trámites administrativos en materia pensional no es una carga que deba soportar el afiliado (2.1.3) 2.1.1 Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del régimen pensional.

1. La acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios1 para 1 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de T-2.546.072 9 la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concretola acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política2 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 19913.

2. El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La confianza del amparo del derecho a la seguridad social resulta ser esencial en un Estado Social de Derecho, por cuanto la satisfacción de su contenido, esto es, del derecho a la pensión4 y a la salud5, implica el goce de las demás libertades del normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.

De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…) Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”. 2“Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos

resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala). 3Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. “Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala). 4 En términos generales en lo que atañe con el derecho a la pensión, esta Corte en sentencia C1141-08 siguiendo la observación 19 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) – señaló que : “15. (…)El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte

de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo". 5 El carácter fundamental del derecho a la salud, sostuvo esta Corporación (C463-08), se predica tanto del sujeto como del objeto de este derecho, “ya que se trata de un lado, de un derecho que es predicable de manera universal y sin T-2.546.072 10 texto constitucional, la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales, caracterizándose de este modo como un derecho de rango fundamental6.

3. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social no es suficiente para que su amparo -ante una posible vulneración o amenazaproceda por medio de la acción constitucional de tutela.

Al respecto en sentencia de unificación SU-062 de 2010 esta Corte consideró, bajo el supuesto de que “algunas veces [es] necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación”, que “sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiere que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado7, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional”. De este modo, para que la tutela del derecho a la seguridad social sea procedente es necesario, en primer lugar, que a) se hayan adoptado las medidas

de orden legislativo y reglamentario que permitan establecer instituciones encargadas de la prestación del servicio, las condiciones para acceder a la prestación y un sistema que asegure la provisión de fondos, y en segundo lugar, b) se satisfagan los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela.

4. Como parte del ejercicio del derecho a la seguridad social está la facultad en el ámbito pensional de escoger8 por parte del afiliado el régimen al cual excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, promoción, protección y recuperación(…). Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas”. Adicionalmente, la naturaleza fundamental del derecho a la salud se enmarca en la estrecha conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, cuya satisfacción se constituye en presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales. De este modo, al satisfacer las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud se garantizan a su vez los mencionados derechos y por este medio, es que es considerada la salud también como un derecho fundamental (Consultar sentencias de tutela: T-106304, T-361-07, T-133-07, T-185-09 entre otras).

6C-1141-08. 7 T-016-07. 8 El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone:

T-2.546.072 11 ingresar, esto es, al de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad. Igual facultad de libre escogencia está presente en el sistema general de salud9, donde el afiliado puede elegir entre las diversas entidades prestadoras del servicio de salud. Empero advierte esta Sala, como más adelante se hará énfasis, que este derecho de traslado no es absoluto y que está sujeto a las disposiciones legales que regulan la materia10.

5. En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a p