CC - T428-2013

Sentencia T-428/13

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por estado de indefensión o debilidad manifiesta aún cuando exista otro medio de defensa judicial La Sala de Revisión considera que en los casos objeto de estudio, aunque los actores disponen de otro medio de defensa judicial ante la justicia laboral ordinaria para la protección de sus derechos, el medio judicial ordinario no es idóneo para proteger los derechos fundamentales de los mismos, porque son personas con discapacidad que no cuentan con los medios económicos para asumir los costos de un proceso laboral ordinario. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral Respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común, el Sistema General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 39 de la ley 100/93, para aquellos afiliados que al momento de la estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir esa prestación, el Sistema estableció el reconocimiento de una indemnización sustitutiva. Ahora bien, es necesario analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de los casos en los que la causa de la invalidez de los pacientes se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, en los que la estructuración de la invalidez se establece en una fecha anterior al dictamen, pues en algunos casos, se ha determinado que ese

dictamen vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados al Sistema. Con ese fin, es pertinente indicar que la pérdida de capacidad laboral se establece por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley, a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía, de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.

PROTECCION CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL DE

PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia/PERSONA CON LIMITACIONES O DISCAPACIDAD-Obligaciones específicas y preferentes del Estado en adopción de medidas de inclusión y acciones afirmativas para evitar discriminación y garantizar derechos fundamentales 2 La Corte Constitucional ha concluido que las personas con discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas positivas con el fin de lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo, pues ha reconocido que estas personas han sido históricamente discriminadas y han tenido que enfrentar distintas barreras que les han impedido gozar y disfrutar de sus derechos en las mismas condiciones que las demás personas. La protección referida está acorde con los instrumentos internacionales que se han suscrito con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el goce pleno en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Las personas con discapacidad tienen derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr que su derecho

a la igualdad sea efectivo garantizándoles su participación e integración plenas en la sociedad. Este derecho está consagrado en la Constitución y en tratados internacionales, normas en las que se establecen obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la de “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad” , y la de abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su protección especial. DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración por discriminación a personas en situación de discapacidad al negar pensión de invalidez DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el accionante, a pesar de la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez por cumplir con requisitos PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Debe reconocerse desde el momento en que se consolida el estado de invalidez, es decir cuando el trabajador efectivamente deje de trabajar y cotizar

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE

ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA PERSONAS CON VIH ENFERMO DE VIH-SIDA-Continuó trabajando y aportando al Sistema

hasta el momento en que por el progreso de su enfermedad tuvo que solicitar la pensión de invalidez 3 PENSION DE INVALIDEZ-Se debe tener en cuenta no solo la fecha de estructuración de la invalidez, sino la condición de especial protección de ciertos sujetos como los enfermos de VIH-SIDA ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento y pago mientras justicia ordinaria se pronuncia Referencia: expedientes T-3740319, T3742659, T-3755824, T-3756213, T3756241, T-3757448, T-3798191, T3809234, T-3813742, T-3816535, T3816546. Acciones de tutela instauradas por: Luz Elena Betancourt Cortes contra el Instituto de los Seguros Sociales (T-3740319); Edison Chala Álvarez contra ING Pensiones y Cesantías (T-3742659); XXXX contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (T-3755824); Efraín Salas Gómez contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (T-3756213); YYYY contra BBVA Pensiones y Cesantías (T-3756241); Luz Elena Estrada Vásquez contra el Instituto de los Seguros Sociales (T3757448); Olga Inés López Beltrán contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (T-3798191); Graciela Inés Cortes de Solano contra el Instituto de Seguros Sociales (T-3809234); Rodrigo Alberto Montes Gaviria contra el Instituto de los Seguros Sociales (T-3813742);

Amparo Tabares López en representación de Olga Estela Tabares López contra la Unidad de Prestaciones Sociales y Secretaría General del Departamento de Caldas (T-3816535); y ZZZZ contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (T-3816546).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

4 Bogotá, DC., diez (10) de julio de dos mil trece (2013). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los siguientes fallos: en el trámite de la acción de tutela instaurada por Luz Elena Betancourt Cortes, en primera instancia, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales el 13 de septiembre de 2012, y en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales el 9 de noviembre de 2012 (T-3740319); en el trámite de la acción de tutela instaurada por Edison Chala Álvarez, en única instancia, por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Santiago de Cali el 19 de noviembre de 2012 (T-3742659); en el trámite de la acción instaurada por XXXX, en primera instancia, por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el 18 de septiembre de 2012, y en segunda

instancia, por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el 29 de noviembre de 2012 (T-3755824); en el trámite de la acción instaurada por Efraín Salas Gómez, en única instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira el 27 de noviembre de 2012 (T-3756213); en el trámite de la acción instaurada por YYYY, en primera instancia, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 12 de septiembre de 2012, y en segunda instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 29 de octubre de 2012 (T-3756241); en el trámite de la acción instaurada por Luz Elena Estrada Vásquez, en única instancia, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 28 de septiembre de 2012 (T3757448); en el trámite de la acción instaurada por Olga Inés López Beltrán, en primera instancia, por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 14 de septiembre de 2012, y en segunda instancia, por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 10 de diciembre de 2012 (T-3798191); en el trámite de la acción instaurada por Graciela Inés Cortés de Solano, en primera instancia, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, y en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de

febrero de 2013 (T-3809234); en el trámite de la acción instaurada por Rodrigo Alberto Montes Gaviria, en primera instancia, por el Juzgado Décimo de Familia de Medellín el 17 de octubre de 2012, y en segunda instancia, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín el 14 de enero de 2013 (T-3813742); en el trámite de la acción instaurada por Amparo Tabares López en representación de Olga Estela Tabares López, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, el 22 de noviembre 5 de 2012, y en segunda instancia, por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, el 23 de enero de 2013 (T3816535); en el trámite de la acción instaurada por ZZZZ, en primera instancia, por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 23 de julio de 2012, y segunda instancia, por el Juzgado Once Penal del Circuito de Medellín el 30 de agosto de 2012 (T-3816546).1 La Sala Primera de Revisión advierte que los expedientes T-3755824, T3756241 y T-3816546, hacen referencia a información que puede afectar el derecho a la intimidad de los actores, razón por la cual decidió cambiar sus nombres por las letras XXXX, YYYY y ZZZZ, respectivamente.

I. ANTECEDENTES Las acciones de tutela objeto de estudio fueron interpuestas por personas con discapacidad, a quienes, en la mayoría de los casos, las administradoras de los fondos de pensiones a las que se encontraban afiliadas les negaron el

reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no cumplieron con el requisito de haber cotizado 50 semanas al Sistema General de Pensiones en los tres años anteriores a las fechas de estructuración de sus pérdidas de capacidad laboral. Los actores argumentan que no cumplen con el mencionado requisito porque las fechas de estructuración se establecieron en momentos en los que aún conservaban su capacidad laboral. Sólo en uno de los expedientes (T3816535), la acción de tutela se interpuso para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual fue negada porque no se acreditó que la actora fuera inválida al momento en que falleció el causante. A continuación se exponen los antecedentes de cada uno de los expedientes acumulados:

1. Expediente T-3740319 1.1 Hechos 1.1.1 Luz Elena Betancourt Cortés es una persona de 51 años de edad,2 a quien el 19 de agosto de 1991 le practicaron “la amputación supracondilea del 1 Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión por medio de los autos del 17 y el 30 de enero de 2013, proferidos por la Sala de Selección Número Uno (T3740319, T-3742659, T-3757448, T-3755824, T-3756241), y del 12 y 21 de marzo de 2013, proferidos por la Sala de Selección Número Tres (T-3756213, T-3798191, T-3809234, T3813742, T-3816535, T-3816546), providencias en las que se ordenó su acumulación al expediente T-3740319 por presentar unidad de materia.

2 Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Luz Elena Betancour Cortés aportó copia del dictamen No. 1055 sobre la determinación de la pérdida de capacidad laboral proferido por el Instituto de los Seguros Sociales el 4 de febrero del 2011, en el que se indica que la actora nació el 9 de enero de 1962. (Folio 27 del cuaderno principal del expediente T-3740319. En adelante, cuando se haga referencia a un folio, debe entenderse que hace parte del cuaderno principal del respectivo expediente, a menos que expresamente se diga algo distinto). 6 miembro inferior derecho”,3 como consecuencia de una “osteomielitis crónica” que padecía. Como parte de su proceso de rehabilitación funcional, la actora recibió una prótesis del miembro amputado. 1.1.2 El 1° de marzo de 1996 comenzó a trabajar en actividades de servicio doméstico con un empleador que la afilió al Instituto de Seguros Sociales en salud y pensiones.4 La realización de las labores propias de su oficio y el mal estado de su prótesis, le causaron un deterioro progresivo de su salud, manifestado en dolores agudos en sus manos, cadera y columna, lo que finalmente derivó en la expedición por parte de la Nueva EPS de doscientos cinco (205) días de incapacidad laboral continua desde el 12 de junio de 2010.5 1.1.3 El 5 de noviembre de 2010 la actora radicó ante la Nueva EPS una solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, entidad que la remitió al Instituto de Seguros Sociales para que se calificara la pérdida de su

capacidad laboral. Mediante dictamen SNML No. 1055 del 4 de febrero de 2011, el Instituto de Seguros Sociales determinó una pérdida de capacidad laboral de la actora del 46.01%, con fecha de estructuración del 20 de julio de 1993, tomando en cuenta la fecha de la amputación de su miembro inferior derecho.6 Este dictamen fue objetado por la señora Luz Elena Betancourt.7 1.1.4 La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, mediante dictamen No. 5621 del 10 de mayo de 2011, estableció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la señora Betancourt Cortés del 62.34%, con fecha de estructuración del 20 de julio de 1993.8 3 Folio 5 del cuaderno principal. 4 Como documento anexo al escrito de tutela, la actora aportó copia de una certificación laboral expedida por el señor David Augusto López Ospina deja constancia que la señora Luz Elena Betancourth Cortés laboró a su servicio, “desempeñándose como empleada doméstica desde marzo 1° de 1996 en condiciones normales hasta su primera incapacidad, o sea, hasta junio 12 de 2010, ya que desde esta fecha no volvió a laborar porque continuó con sus incapacidades hasta sumar 205 días y fue remitida a calificación de pérdida de su capacidad laboral certificada en un 62%. […]” (Folio 24). 5 Como documento anexo al escrito de tutela, la señora Luz Elena Betancourt Cortés aportó copia de una certificación expedida por la Nueva EPS el 30 de mayo de 2011, en la que se manifiesta: “De manera atenta

le comunicamos que según nuestras bases de datos se encuentra la siguiente relación de incapacidades para un total de 205. Días (sic) continuos por el diagnóstico ‘CODIGO CIE – 10 Y835 y S88 – Amputación de miembro’: Sugerimos acercarse al Fondo de Pensiones en el cual se encuentre afiliado con el fin de continuar los trámites necesarios para el cubrimiento de las incapacidades temporales y/o la calificación de la pérdida de la capacidad laboral”. (Folio 40). 6 Folio 27. 7 Folios 28 y 29. 8 Folio 30. 7 1.1.5 El 14 de junio de 2011, la señora Luz Elena Betancourt Cortés solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de invalidez, entidad que mediante Resolución No. 0907 del 15 de febrero de 2012 negó el reconocimiento del derecho, porque en la fecha en la que se estableció la pérdida de la capacidad laboral de la actora, ésta había cotizado cero (0) semanas, razón por la cual no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 6° del Decreto 758 de 1990 de haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.9 1.1.6 La actora manifiesta que cotizó 525.14 semanas desde el 1° de marzo de 1996 hasta el 31 de enero de 2010, y que su empleador ha seguido cancelando sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensiones. 1.1.7 Señala que su condición de salud no le permite laborar, que vive en

condiciones precarias, agravadas porque de ella depende su madre, quien es una persona de 84 años de edad que sufre de alzheimer.10 1.1.8 Con fundamento en los hechos expuestos, solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad, por medio de una orden al Instituto de Seguros Sociales para que le reconozca y pague la pensión de invalidez, “a partir del mes de junio de 2010, con la correspondiente indexación de las mesadas”.11 1.2 Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas Mediante auto del 3 de septiembre de 2012, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Elena Betancourt Cortés en contra del Instituto de Seguros Sociales, y ordenó la vinculación al proceso de Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez.12 1.2.1 La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas presentó un informe en el que explicó el procedimiento y los criterios para establecer la pérdida de capacidad laboral de una persona, confirmó que establecieron el 20 de julio de 1993 como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la señora Luz Elena Betancourt Cortés, y se opuso a las pretensiones de la acción de tutela porque consideró que con su actuación no le había vulnerado a la actora derecho fundamental alguno. 9 Folios 22 y 23. 10 Como soporte de estas afirmaciones, la actora aportó copia de la cédula de ciudadanía de la señora Graciela Cortés Botero, en la que consta que nació el 31 de enero de 1928.

Asimismo, aportó copia de la historia clínica de la señora Graciela Cortés, en la que se diagnostica que padece demencia y enfermedad de Alzheimer. (Folios 158 – 162). 11 Folio 4. 12 Folios 164 y 165. 8 1.2.2 Por su parte, Colpensiones presentó un informe el 10 de septiembre de 2012, en el que señaló que para ese momento se encontraba en etapa preoperativa, que el Gobierno Nacional no había expedido el decreto reglamentario que autorizara la entrada en funcionamiento de la entidad, y que no había asumido la administración del régimen de prima media con prestación definida. Por las razones expuestas, manifestó que carecía de legitimación para actuar dentro del proceso y que debía ser desvinculada del mismo. 1.2.3 El Instituto de Seguros Sociales guardó silencio. 1.3 Sentencias objeto de revisión 1.3.1 El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2012, declaró la improcedencia de la acción de tutela, porque no encontró acreditado que en ese caso los medios de defensa judicial existentes dentro del ordenamiento jurídico colombiano resultaran ineficaces, ni encontró acreditados los requisitos legales para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.3.2 La actora impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que la acción de tutela sí es procedente debido a su condición de sujeto de especial protección constitucional en situación de debilidad manifiesta, y porque con su interposición se pretende evitar la consumación de un perjuicio

irremediable en los derechos fundamentales de la actora. 1.3.3 La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales confirmó el fallo de tutela de primera instancia, porque consideró que la actuación del Instituto de Seguros Sociales se ajustó a las normas legales que establecen los requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez. Adicionalmente, estimó que la actora no demostró que hubiera interpuesto la acción de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Por las razones expuestas, el juez de tutela de segunda instancia consideró que la actora debía acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar el reconocimiento de sus derechos.

2. Expediente T-3742659 2.1 Hechos 2.1.1 El señor Edison Chala Álvarez es una persona de 60 años de edad,13 afiliado al Sistema General de Pensiones por medio de ING Pensiones y Cesantías, quien fue calificado mediante dictamen del 30 de noviembre de 13 Como documento anexo al escrito de tutela, el señor Edison Chala Álvarez aportó copia de su cédula de ciudadanía, documento en el que consta que nació el 10 de marzo de 1953.

(Folio 22). 9 2011 con una pérdida de capacidad laboral del 72%, estructurada el 11 de mayo de 2009. En el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Compañía de Seguros Bolívar, se indica como diagnóstico que motiva la calificación: “1. Secuelas por mielopatía cervical, POP descompr (sic) y fijación. || 2. Cuadriparesia espástica, predominio izquierdo. || 3.

Queratocono bilateral POP múltiple. || 4. Glaucoma bilateral POP múltiple”. Y como fundamento de la fecha de estructuración, se señala que corresponde al momento “en el cual se documenta progreso de la patología”.14 2.1.2 Informa que solicitó a ING Pensiones y Cesantías el reconocimiento de su pensión de invalidez, entidad que mediante comunicación del 12 de enero de 2012 le negó el reconocimiento del derecho, porque “no cumplió con el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que cotizó 17 semanas al sistema durante ese lapso”,15 y porque no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema. 2.1.3 El actor afirma que, aunque no aportó 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral, “cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de calificación de invalidez, es decir, entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de diciembre (sic) de 2011.” Adicionalmente, afirma que “ha cotizado al sistema general de seguridad social en pensiones desde el 15/03/1972 hasta el mes de junio de 2012, un total de 751.29 semanas”.16 2.1.4 En concepto del actor, la Corte Constitucional ha resuelto casos similares al suyo ordenando el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, ya que, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado que el estudio del cumplimiento de los requisitos legales para obtener el mencionado derecho debe hacerse a partir de la fecha de calificación de la

invalidez y no de la fecha de estructuración de la misma. 2.1.5 Asimismo, afirma que se encuentra en una condición de indefensión y vulnerabilidad, por su avanzada edad, su pérdida de capacidad laboral, y la ausencia de ingresos que le permitan procurarse una subsistencia digna. 2.1.6 Con fundamento en los hechos y argumentos expuestos, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, y al debido proceso, por medio de una orden a ING Pensiones y Cesantías para que le reconozca y cancele la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que cotizó más de 50 semanas al Sistema General de Pensiones en los 3 años anteriores a la fecha en 14 El actor aportó copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Compañía de Seguros Bolívar el 30 de noviembre de 2011. (Folios 25 y 26). 15 En el expediente obra copia de la comunicación DBP-0222-12 del 12 de enero de 2012, mediante la cual ING Pensiones y Cesantías le niega al señor Edison Chala Álvarez el reconocimiento de su pensión de invalidez. (Folios 29 y 30). 16 Folio 2. 10 que se calificó su pérdida de capacidad laboral. Como pretensión subsidiaria, solicita que se ordene a la Compañía de Seguros Bolívar que establezca el 30 de noviembre de 2011, momento en que se realizó el dictamen de pérdida de su capacidad laboral, como la fecha de estructuración de su invalidez.

2.2 Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas Mediante auto del 8 de octubre de 2012, el Juzgado 24 Civil Municipal de Cali admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Edison Chala Álvarez en contra de ING Pensiones y Cesantías, y ordenó la vinculación de la Compañía Seguros Bolívar S.A. 2.2.1 La Compañía de Seguros Bolívar S.A. presentó un informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en el que solicitó su desvinculación del proceso, porque considera que su actuación se ajustó a las normas legales y constitucionales aplicables, razón por la cual no vulneró los derechos fundamentales del señor Edison Chala Álvarez. Como fundamento de su solicitud, informó que el actor se encuentra vinculado a ING Pensiones y Cesantías desde el 1° de noviembre de 1999, que durante su vida laboral ha cotizado 738 semanas al Sistema General de Pensiones, y que mediante dictamen 2011-14990102 del 30 de noviembre de 2011 fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 72%, con fecha de estructuración del 11 de mayo de 2009. Con fundamento en este dictamen, señaló que el actor sólo cotizó 21 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, razón por la cual concluyó que este no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez. Asimismo, señaló que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor se realizó con base en lo establecido en el artículo 3° del

Decreto 917 de 1999,17 es decir, a partir del momento en el que el actor perdió en forma permanente y definitiva su capacidad laboral. Finalmente, afirma que la Corte Constitucional ya declaró exequible el requisito de haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, razón por la cual el juez de tutela ya no puede declarar la excepción de inconstitucionalidad del mencionado requisito. 17 Decreto 917 de 1999. “Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995.” Artículo 3°. “Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad laboral, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. 11 2.2.2 Por su parte, ING Pensiones y Cesantías afirmó que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Edison Chala Álvarez con base en las normas legales aplicables, razón por la cual solicitó que se denegaran las pretensiones del actor, o que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. La entidad accionada manifestó que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Edison Chala Álvarez, porque este no cotizó 50 semanas en

los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. Igualmente, señaló que el actor no se encuentra desamparado, porque tiene derecho a la devolución de saldos, los cuales ascienden a la suma de $79.430.758,99. Asimismo, señaló que en la sentencia C-428 de 2009 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del requisito para obtener la pensión de invalidez de haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, decisión que hace tránsito a cosa juzgada constitucional, y que le impide al juez de tutela aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Por otra parte, solicitó la vinculación al proceso de la Compañía de Seguros Bolívar. Finalmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, porque el actor continúa haciendo aportes al Sistema General de Pensiones, y porque tardó 6 meses en interponer la acción de tutela luego del momento en que fue notificado de la decisión que le negó el reconocimiento de su pensión de invalidez. 2.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2012, el Juzgado 24 Civil Municipal de Cali negó la tutela de los derechos del señor Edison Chala Álvarez, porque “en el trámite de la acción de tutela no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho. En este sentido, la actuación de la administradora de fondos de pensiones accionada se encuentra ajustada a las normas legales que regulan la pensión de

invalidez.”18 El señor Edison Chala Álvarez impugnó el fallo de primera instancia, bajo el argumento de que en este no se tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional, en los que se han resuelto casos similares ordenando el reconocimiento de la pensión de invalidez, “cuando no se cuenta con las 50 semanas a la fecha de la estructuración de la invalidez pero si a la fecha de la calificación”.19 Sin embargo, el juez de primera instancia no le dio curso a la impugnación porque esta fue presentada extemporáneamente.

3. Expediente T-3755824 18 Folio 154. 19 Folio 161.

12 3.1 Hechos 3.1.1 XXXX es una persona de 27 años de edad,20 que se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante, Protección S.A.) desde el 21 de diciembre de 2007, y hasta el 30 de mayo de 2012 había aportado al Sistema General de Pensiones 109,14 semanas.21 3.1.2 Mediante dictamen del 9 de agosto de 2011, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 57.75%, estructurada el 19 de julio de 2010.22 En el dictamen se establece que la calificación de la pérdida de capacidad