CC - T434-2022

Sentencia T-434/22

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE EXTRANJEROS EN COLOMBIAAlcance del servicio de urgencias en la atención de migrantes irregulares (…) la decisión del Juez de instancia que negó la protección de los derechos del niño … no se ajustó a derecho y debe ser revocada debido a que el procedimiento médico pretendido correspondía a la continuación de un servicio prestado en urgencias que debió ser garantizado. DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIAProgresividad hasta alcanzar la atención integral ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Casos en que pese a la identidad de procesos no se configura temeridad (…), de la presentación casi simultánea de ambas solicitudes se evidencia que la accionante tenía la urgente necesidad de lograr la protección de los derechos fundamentales de su hijo; en consecuencia, cabe admitir que actuó en estado de angustia el cual se vio exacerbado debido a su situación migratoria irregular en el país y a la falta de recursos económicos para asumir el procedimiento quirúrgico por cuenta propia. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó cirugía de alta complejidad a menor

Referencia: Expediente T-8.811.947

Asunto: Revisión de sentencia de tutela proferida dentro del proceso promovido por MBNB, en calidad de representante

legal de KJCN, contra del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia al revisar la proferida el 9 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta. ACLARACIÓN PREVIA Como quiera que en el presente caso se estudiará la situación de salud de un menor de edad, se advierte que, como medida de protección a su intimidad, es necesario suprimir sus nombres y los de las demás personas que son mencionadas en esta providencia, como también sus números de identificación personal. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se utilizarán las iniciales de los nombres reales.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relevantes

1. La señora MBNB, de nacionalidad venezolana, ingresó a Colombia con sus dos hijos menores de edad en febrero de 2022. Es madre soltera y trabaja como empleada doméstica en distintos hogares; ocasionalmente, presta servicios como manicurista. Afirmó tener ingresos semanales aproximados de ciento veinte mil pesos ($120.000)1.

2. El 25 de marzo de 2022, su hijo KJCN sufrió un accidente mientras

jugaba en una baranda a una altura aproximada de metro y medio. Ese mismo día la señora MBNB lo llevó al servicio de urgencias del Hospital Universitario Erasmo Meoz (en adelante, el Hospital), donde le diagnosticaron fractura del epicóndilo lateral del húmero derecho2. En consecuencia, se le realizó procedimiento quirúrgico consistente en la “reducción abierta de fractura de epicóndilo del húmero con fijación interna (dispositivo de fijación u osteosíntesis)”3, mediante la inserción en su brazo derecho de dos alambres pines de Kirschner.

3. En cita de control postoperatorio realizada en el Hospital el 8 de abril de 2022, se verificó el buen estado de salud del niño KJCN4 y se le informó que debía regresar el 23 de abril de 2022 para control radiológico y retiro de los pines. Las órdenes médicas fueron entregadas a la señora MBNB a quien también se le indicó que el costo del procedimiento para retirar los pines ascendía a un millón doscientos sesenta mil pesos ($1.260.000)5. Ante la 1 Expediente de tutela “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2 2 Expediente de tutela, “02AnexoDemandaTutela”. Historia clínica aportada por la accionante como anexo a la tutela, p. 1.

La lesión consistió en una fractura del hueso ubicado en la parte superior del brazo, específicamente en el codo o el extremo que se une con el antebrazo. 3 Expediente de tutela, “2022-136-011696-1”. Respuesta del Hospital Erasmo Meoz a oficio de la Corte, p. 4.

4 Expediente de tutela “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 1. 5 Expediente de tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2. 2 manifestación de la imposibilidad de asumir ese costo por su calidad de inmigrantes de escasos recursos, la secretaria del Hospital le explicó que debía dirigirse al Instituto Departamental de Salud (en adelante, IDS) de Norte de Santander para solicitar, entonces, la respectiva autorización. El IDS negó la autorización porque el niño KJCN no aparece en el “sistema que ellos manejan”6.

2. Solicitud de protección constitucional

4. El 25 de abril de 2022, la señora MBNB presentó acción de tutela contra el Hospital y el IDS, en procura de la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, y a la integridad personal de su hijo KJCN. Adujo actuar en calidad de “agente oficiosa”7 aunque realmente ostenta la calidad de representante legal por ser la madre.

5. A su juicio, tales derechos le fueron vulnerados a su hijo por las autoridades accionadas porque el Hospital indicó que para realizar el procedimiento postquirúrgico tenía que pagar un valor en dinero que ella no podía sufragar, y el IDS negó la autorización para realizarlo con cargo a los recursos del Departamento de Norte de Santander.

6. En consecuencia, solicitó ordenar al IDS y al Hospital que autoricen y realicen los exámenes y procedimientos que el médico tratante ordenó el 8 de abril de 20228, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial

protección por su condición de niño y de migrante.

3. Trámite procesal de instancia

7. La solicitud de tutela correspondió, por reparto, al Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta. El Juzgado, mediante Auto de 26 de abril de 2022, resolvió admitirla y vincular al Hospital, a la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicios al Ciudadano de Cancillería de Colombia, a la Superintendencia Nacional de Salud, al “SISBEN”, y a la

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES). La vinculación del Hospital se hizo sin tener en cuenta que se trataba de una de las entidades accionadas.

4. Oposición en instancia

8. El IDS se opuso a todas las pretensiones. Señaló que (i) el procedimiento solicitado no es una atención de urgencias en los términos del Decreto 2408 de 2018; (ii) los migrantes tienen la obligación de regularizar su permanencia en el país para lograr su afiliación al sistema general de 6 Ibídem. 7 Ibídem. p. 1 8 Expediente de tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2. 3 seguridad social en salud (en adelante, SGSSS); (iii) para hacer la afiliación al SGSSS es indispensable contar con uno de los documentos de identidad mencionados en el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 del 2016, incluyendo el permiso especial de permanencia según el Decreto 64 de 2020; y, (iv) imponer al IDS la continuación de tratamientos médicos, en el caso del accionante, “(…) implicaría disponer de los recursos públicos que están

destinados a la salud del régimen subsidiado, respecto a lo NO POS, y la población pobre registrada en los listados censales del departamento definido dentro de las competencias de esta entidad para invertir los recursos públicos en materia de salud de conformidad con la ley 715 de 2001 (…)”9.

9. Además, solicitó vincular a la Unidad Administrativa Especial (UAE) Migración Colombia para que informe sobre la situación migratoria del niño

KJCN.

5. Intervención de las entidades vinculadas al proceso de tutela

10. El Hospital, la Oficina de Caracterización Socioeconómica – SISBÉN del municipio de San José de Cúcuta, y el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitaron -de manera independientesu desvinculación del proceso de tutela porque la entidad competente para autorizar el tratamiento ordenado es el IDS y, porque ninguna de esas entidades participó en la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

11. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES) no se pronunció en el término otorgado por el Juzgado.

6. Decisión judicial objeto de revisión

12. Mediante sentencia de 9 de mayo de 2022 el Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta negó el amparo constitucional invocado por la señora MBNB, representante legal del niño KJCN. Fundamentó su decisión en que la atención solicitada por la accionante, al no ser de urgencia, incumple los requisitos legales y jurisprudenciales para ser concedida. En efecto, “(…) cuando carezcan de recursos económicos, los migrantes con permanencia

irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es de aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha establecido (T-210-2018). En el presente caso se atendió al menor KJCN en el Hospital Erasmo Meoz, como venezolano, realizada una cirugía se le ordenó una cita de control, no por carácter de urgencia, por lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la legislación 9 Expediente de tutela, “06RespuestaIDS”. Contestación a acción de tutela, p. 6. 4 colombiana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo cual no le han vulnerado sus derechos fundamentales las entidades accionadas y, por ello, se negará la presente acción de tutela. En virtud de lo anterior, en el presente caso no se evidencia vulneración a derecho fundamental alguno en cabeza del accionante que haga procedente la acción de tutela, y por el contrario se deberá proceder a declarar la improcedencia de la misma, pues se evidenció que la situación que se encuentra el accionante, no se trata de una urgencia médica. El menor ERASMUS MARTIN JOSEPH (sic) con su madre deben realizar los trámites necesarios para legalizar su estadía en este país y lograr una afiliación al servicio de salud de Colombia.”10.

13. La anterior decisión no fue impugnada.

7. Actuaciones en sede de revisión de la tutela

7.1. Selección y reparto del expediente de tutela

14. En Auto de 29 de julio de 2022, la Sala Número 7 de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional resolvió seleccionar el expediente de la referencia para su revisión, y lo repartió a la Sala Cuarta de Revisión para su sustanciación. 7.2. Pruebas practicadas en sede de revisión de la tutela

15. En Auto de 29 de agosto de 2022, la Sala Cuarta de Revisión ordenó la práctica de pruebas y vinculó a la UAE Migración Colombia y a la Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander. 7.3. Información aportada por el Hospital11

16. La Subgerente de Servicios de Salud del Hospital aportó copia de la historia clínica del niño KJCN; describió la atención médica prestada, incluyendo el retiro de los pines realizado el 16 de mayo de 2022, al acudir al servicio de urgencias pediátricas; señaló que no fue posible afiliar al niño al SGSSS debido a que estaba en situación migratoria irregular y que no contaba con alguno de los documentos requeridos para hacer la afiliación

(artículo 2.1.3.5 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2015 y la Resolución 3015 de 2017 del Ministerio de Salud)12; precisó que el 8 de abril 10 Expediente de tutela, “07FalloTutela –Idshijo”. p. 7. 11 Recibida el 13 de septiembre de 2022. 12 La Resolución 3015 de 2017 del Ministerio de Salud incluyó el Permiso Especial de Permanencia (PEP) como

documento válido de identificación ante el SGSSS. El artículo 2.1.3.5 del DUR 780 de 2015 señala los demás documentos: “Artículo 2.1.3.5. Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro Civil de Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses. 2. Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de siete (7) años de edad. 3. Tarjeta de identidad para los mayores de siete (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad”. 5 de 2022 se ordenaron servicios electivos ambulatorios y, por esa razón, la gestión de autorización de esos servicios debía hacerla la señora MBNB, como madre del paciente, ante el IDS; y, por último, aportó los protocolos de entrega de información y atención al usuario. 7.4. Información aportada por la Defensoría del Pueblo13

17. El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo informó que, el 8 de abril de 2022, la señora MBNB solicitó a la Defensoría del Pueblo Regional Norte de Santander la asignación de un defensor público para interponer una acción de tutela con el fin de proteger los derechos a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, y a la integridad personal de su hijo.

18. Por lo anterior, la entidad asignó defensor público, quien elaboró y radicó acción de tutela como agente oficioso de la señora MBNB para la

defensa de los derechos fundamentales del niño KJCN a la vida digna, salud e integridad personal, en contra del IDS y el Hospital14. La acción de tutela tuvo como pretensión principal que se autorizaran los exámenes y el procedimiento ordenados por el médico tratante en el control posoperatorio del 8 de abril de 2022: “- Retiro de alambres en 15 dias (sic) de #02 pines de Kirschner. - Consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatologia (sic) (Control en 15 dias (sic) con Rx de control y plan de retiro de pines de Kirschner. - Radiografia (sic) de codo 8Rx de codo derecho AP y lateral de control en 15 dias)”15 (original en mayúscula sostenida).

19. Adjuntó a su respuesta copia de la demanda de tutela presentada y de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta el 29 de abril de 2022, que amparó los derechos del niño KJCN y ordenó al IDS autorizar la prestación de los exámenes y procedimientos médicos ordenados por el médico tratante, así: “RESUELVE PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas de KJCN, a través de apoderado judicial, esto por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

4. Cédula de ciudadanía para los mayores de edad. 5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros. 6. Pasaporte de la Organización de las

Naciones Unidas para quienes tengan la calidad de refugiados o asilados. (…).” (énfasis añadido) 13 Recibida el 13 de septiembre de 2022. 14 En la acción de tutela, el defensor público Edgar Orlando Leon Molina señala que presenta la acción en calidad de agente oficioso de MBNB, quien a su vez actúa “(…) como agente oficiosa de su hijo menor de edad (…)”.Expediente de tutela, “2.1. Anexo ACCIÓN_DE_TUTELA_INTERPUESTA_POR_SOLICITUD_DE_LA_ CIUDADANA_ 120220040703575811_00003_00003”, Acción de tutela presentada por la Defensoría del Pueblo. p. 2 15 Expediente de tutela, “2.1. Anexo ACCIÓN_DE_TUTELA_INTERPUESTA_POR_SOLICITUD_DE_LA_ CIUDADANA_ 120220040703575811_00003_00003”, Acción de tutela presentada por la Defensoría del Pueblo. p. 2 6

SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NORTE DE SANTANDER que, de manera INMEDIATA, una vez recibida la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubieren hecho, procedan a autorizar y a garantizar a KJCN, la prestación efectiva de los servicios médicos

correspondientes a CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA (CONTROL EN 15 DIAS CON RX DE CONTROL Y PLAN DE RETIRO DE PINES DE KIRSCHNER), Y RADIOGRAFÍA DE CODO (RX DE CODO DERECHO AP Y LATERAL DE CONTROL EN 15 DIAS), prescritos por su médico tratante.(…)”16.

7.5. Información aportada por la UAE Migración Colombia17

20. El jefe de la oficina jurídica de la UAE Migración Colombia informó que la señora MBNB y el niño KJCN se encuentran en condición migratoria irregular y no han adelantado ningún trámite ante esa entidad para regularizar su situación. 7.6. Información aportada por la accionante

21. MBNB no respondió el cuestionario que se le formuló en el trámite de revisión de la tutela que presentó18.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

22. La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, con fundamento en el inciso segundo del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia de tutela proferida en el proceso de la referencia.

2. Problema jurídico y estructura de la decisión

23. Tal como se expuso en los antecedentes, el niño KJCN se fracturó el epicóndilo lateral del húmero derecho mientras jugaba y fue necesario realizarle una cirugía en el Hospital para insertarle un dispositivo de fijación consistente en dos alambres pines de Kirschner. En control postquirúrgico, se ordenaron exámenes de radiología y el procedimiento para el retiro de los pines que debía practicarse el 24 de abril de 2022, y se indicó a la madre del paciente que el costo de esos servicios médicos debía ser asumido por ella.

Sin embargo, dado que la accionante manifestó no contar con los medios económicos para asumir el costo, le informaron que debía, entonces, obtener

16 Expediente de tutela, “Anexo FALLO_DE_PRIMERA_INSTANCIA_PRESENTADA_POR_LA_ENTIDAD_A_ PETICIÓN_DE_LA_ CIUDADANA_ 120220040703575811_00004_00004”, Sentencia del 29 de marzo de 2022 del Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta. p. 2 17 Recibida el 13 de septiembre de 2022. 18 Expediente de tutela, “2.-Informe de pruebas auto 29-8-22”, Informe de la Secretaría. 7 la autorización del IDS. La señora MBNB tramitó la autorización, pero el IDS la negó porque el paciente no “aparecía en sus bases de datos”.

24. En la solicitud de tutela la accionante alegó la vulneración de los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y a la integridad personal, imputable al Hospital y al IDS. Dicha vulneración la atribuye, por un lado, al hecho de que el Hospital le hubiera indicado que debía pagar el costo del procedimiento del retiro de los pines; por otro lado, a la falta de autorización por parte del IDS para la realización del procedimiento con cargo a los recursos del Departamento de Norte de

Santander.

25. Como respuesta a la tutela, el IDS se opuso a las pretensiones de amparo argumentando que el procedimiento ordenado por el médico tratante no correspondía a una atención de urgencias; que la población migrante tiene la obligación de regularizar su estadía en el país para, así mismo, poder ser afiliada al SGSSS con un documento de identidad válido para hacer la afiliación; y, que imponer que esa entidad autorice el procedimiento médico

ordenado a cargo de los recursos del Departamento de Norte de Santander implicaría asignar recursos públicos que están destinados a garantizar la salud del régimen subsidiado. Por su parte, el Hospital solicitó su desvinculación del proceso de tutela porque no participó en la presunta vulneración de derechos y la entidad competente para autorizar el tratamiento ordenado es el IDS.

26. El juez de instancia negó el amparo porque el procedimiento ordenado por el médico tratante el 8 de abril de 2022 no corresponde a una atención de urgencias. Señaló que los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional solo tienen derecho a recibir servicios de atención de urgencia con cargo a los recursos del Departamento en el cual son atendidos y, de manera subsidiaria, de la Nación cuando sean requeridos.

27. En consecuencia, corresponde a la Sala revisar si el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta, que negó el amparo solicitado, debe ser confirmado por estar ajustado a derecho o revocado por carecer de fundamento, en los términos de los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Al efecto, estudiará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela (3) y la conformidad de la decisión con la Constitución y la jurisprudencia (4).

Posteriormente, con base en la información recibida en el trámite de revisión, determinará si se configuró temeridad en el ejercicio de la presente acción de tutela (5); y carencia actual de objeto por hecho superado (6).

3. Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

3.1. Legitimación en la causa de la parte activa 8

28. El artículo 86 superior establece que la acción de tutela es un mecanismo al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.

29. En este caso, la tutela fue presentada por MBNB, en representación de su hijo KJCN, quien sostuvo que se le violaron los derechos fundamentales al niño porque en el Hospital le indicaron que debía pagar el costo del procedimiento del retiro de los pines y por la negativa del IDS para autorizar la realización del procedimiento con cargo a los recursos del Departamento de Norte de Santander.

30. Es importante aclarar que la señora MBNB señaló en la acción de tutela que solicitaba el amparo en calidad de “agente oficiosa”19 de su hijo.

Sin embargo, se debe reiterar que cuando la madre de un niño presenta la acción de tutela no actúa como su agente oficiosa, sino como su representante legal. Lo anterior, conforme al artículo 306 del Código Civil que otorga la representación de los hijos a cualquier de los padres. Así mismo, según el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que admite la legitimidad de los representantes de los menores de edad para interponer acciones de tutela con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de sus hijos20. De esta manera,

verificada la partida de nacimiento del niño KJCN21 anexada a la solicitud de tutela, se puede evidenciar que la señora MBNB es madre del niño y, por lo tanto, actúa en calidad de su representante legal. Con la anterior, se encuentra probado el requisito de legitimación por activa. 3.2. Legitimación en la causa en la parte pasiva

31. El mismo artículo 86 superior y los artículos 1º y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada.

32. En este caso, la tutela se presentó contra el IDS por no haber autorizado la realización del procedimiento médico con cargo a los recursos del Departamento de Norte de Santander, y contra el Hospital que informó que el costo del procedimiento debía ser cubierto con recursos propios del interesado. Como se señaló líneas atrás, el Hospital aparece como entidad 19 Expediente de tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2. 20 Corte Constitucional, sentencias T-440 de 2002, T-531 de 2002, T-839 de 2007, T-915 de 2012, T-113 de 2015, T-673 de 2017 y T-089 de 2018. 21 Expediente de tutela, “02AnexoDemandaTutela”. Partida de nacimiento, pp. 7-8. 9 accionada en la solicitud de amparo presentada ante el juez de instancia; sin

embargo, en el auto de admisión de la demanda se ordenó su vinculación, razón por la cual intervino en el proceso en calidad de vinculada. En consecuencia, el requisito de legitimación por activa también se encuentra satisfecho en tanto el IDS, como el Hospital, son las entidades públicas encargadas de la adecuada prestación del servicio público de salud en este caso, y cuentan con la aptitud legal para dar respuesta a las pretensiones de la acción de tutela. 3.3. Inmediatez

33. La acción de tutela es un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Así, uno de los requisitos para evaluar su procedencia es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales22.

34. En este caso, la solicitud de tutela cumple con esta exigencia ya que fue radicada el 25 de abril de 2022, contra la información suministrada por el Hospital el 8 de abril de 2022 durante la cita de control postquirúrgica, y contra la decisión que en la misma fecha adoptó el IDS de negar la autorización del procedimiento médico con cargo a los recursos del departamento.

3.4. Subsidiariedad

35. De acuerdo con los artículos 86 superior y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio

de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial o, aunque exista, (ii) no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

36. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción de tutela debe tomar en cuenta las dificultades específicas que los sujetos de especial protección constitucional podrían enfrentar para acceder a la justicia, como sería el caso de los niños, niñas y adolescentes, y las personas en estado de debilidad manifiesta debido al 22 Corte Constitucional, Sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-887 de 2009, T-328 de 2010, T-805 de 2012 y T-067 de 2020. 10 deterioro de su salud, casos en los cuales el medio ordinario podría no ser eficaz atendiendo a tales circunstancias.

37. En el presente caso, KJCN es un niño en situación migratoria irregular23

que tuvo que ser sometido a un procedimiento quirúrgico de urgencias. Estas circunstancias particulares exigen del juez constitucional una aproximación distinta en el análisis del requisito de subsidiariedad. Así lo ha señalado la Corte en casos similares analizados en las sentencias T-090 de 2021, T-106 de 2022, T-450 de 2021, T-415 de 2021 y SU-508 de 2020, donde se determinó que la acción de tutela es un mecanismo eficaz e idóneo para proteger los derechos fundamentales de migrantes venezolanos en situación irregular que requerían servicios de salud. De esta manera, si bien en este caso existen otros mecanismos de defensa judicial, estos no resultan idóneos ni eficaces, por las siguientes razones.

38. Por un lado, el trámite judicial ante la Superintendencia de Salud, conforme a las competencias jurisdiccionales que le otorga el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en especial su literal a), no es idóneo porque la función que puede ejercer esa entidad recae sobre los conflictos generados por la negativa de las EPS a practicar procedimientos médicos a personas que están vinculadas al SGSSS24. En el caso bajo estudio no se está decidiendo ese tipo de asuntos, ya que el solicitante del servicio no está afiliado al SGSSS y no se está estudiando la negativa de un servicio por parte de una EPS.

39. Así mismo, como se señaló en la sentencia SU-508 de 202025, el trámite ante la Superintendencia de Salud no tiene una delimitación temporal, razón por la cual puede tomar más tiempo que la acción de tutela para ser resuelto

dejando sin protección el derecho fundamental a la salud. Además, no tiene un mecanismo expedito que permita garantizar el cumplimiento de la decisión, característica que pone de presente el déficit de protección que tiene ese procedimiento en comparación con la efectividad de la acción de tutela.

40. Por otro lado, frente a la competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, con relación a las controversias relativas a la prestación de servicios de seguridad social que tengan los usuarios contra las instituciones prestadoras de salud, según el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social26, ese mecanismo 23 Expediente de tutela, “RESPUESTA MIGRACIÓN CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO EXPEDIENTE T8.811.947”. Respuesta a OFICIO No. OPTB-210/2022, pp. 3-4. 24 “Artículo 41. Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019.:> Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cu