CC - T435-2019

Sentencia T-435/19

MEDICO TRATANTE-Criterios para el acceso a los servicios de salud en relación con las órdenes médicas impartidas En relación con los servicios de salud, la Corte ha establecido que cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Así la Corporación ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, los cuales, a su vez, se fundamentan en la relación que existe entre la información científica con que cuenta el profesional, el conocimiento certero de la historia clínica del paciente, y en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. Por lo tanto, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios. ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico La Corte ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico, de acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos

solicitado, y que no ha sido ordenado por el galeno o especialista tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior, una entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo, exclusivamente, que no existe prescripción médica, o que el mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Decisión que debe ser, además, comunicada al usuario. ATENCION DOMICILIARIA-Concepto/SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo La atención domiciliaria es una “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia” y se encuentra contemplada en la última actualización del Plan de Beneficios en Salud (PBS como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC. Es así como éste servicio médico asistencial; hace referencia a la prestación directa de un servicio por una tercera persona. Bajo ese entendido, entonces, no se puede ordenar a una EPS autorizarlo directamente, pues por su naturaleza debe ser el médico tratante quien determine de qué forma y bajo qué condiciones de calidad deben ser suministrados, atendiendo a la disponibilidad de los profesionales encargados. SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Improcedencia de

tutela por cuanto no tiene orden de médico tratante y cuenta con red de apoyo familiar

Referencia: Expediente T-7.128.825

Acción de tutela instaurada por Diana Carolina Arboleda Gómez actuando como agente oficioso de José Javier Arboleda Orozco contra Suramericana EPS.

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Segundo Civil de Oralidad del Circuito,1 que confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad, Bello Antioquia,2 que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Diana Carolina Arboleda Gómez quien actúa como agente oficiosa de su padre José Javier Arboleda Orozco contra Suramericana EPS. 1Sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018). 2 Sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018). 2

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política3, el Decreto 2591 de 19914 y el Acuerdo 02 de 20155, la Sala de Selección Número Uno (1) de la

Corte Constitucional6 escogió, para efectos de su revisión7, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Hechos El 8 de agosto de 2018, Diana Carolina Arboleda Gómez, actuando como agente oficioso y guardadora legítima del señor José Javier Arboleda Orozco, interpuso acción de tutela contra Suramericana EPS, por considerar que la negativa de la Entidad a autorizar el servicio de una enfermera diurna o cuidador domiciliario diario, necesario para el tratamiento de su padre, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. A continuación, se exponen los antecedentes que dan lugar al proceso de la referencia.8 1.1. El señor José Javier Arboleda Orozco es una persona de 69 años de edad declarado interdicto por discapacidad mental absoluta,9 está afiliado a Sura EPS como cotizante y tiene como beneficiaria a su esposa. El 29 de julio de 2016 sufrió un paro cardiaco e hipoxia cerebral “lesión cerebral anóxica”, con “estancia prolongada en UCI y requerimiento de ventilación mecánica, lo cual ocasionó desacondicionamiento físico, anemia, desnutrición, incontinencia urinaria, traqueostomía y gastrostomía, con dependencia absoluta”. Según la historia clínica, se encuentra “desorientado en tiempo… juicio y raciocino debilitados, sin embargo puede comunicarse con el examinador por señas… no puede elevar hombros motor, en silla de ruedas, hipotrofia generalizada,

hipotrofia marcada en manos interdigitales, atrofia de eminencia tenar por polineuropatia, mano de simio bilateral, no flexión de muñeca, extremidades inferiores, pie caído bilateral, hipotrofia severa cuádriceps”.10 3Artículos 86 y 241-9. 4Artículo 33. 5Artículo 55. 6 Conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Mediante Auto proferido el veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), notificado el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019). 8 Las pruebas que obran en el expediente, serán incluidas expresamente en cada uno de los hechos relevantes a que se hará alusión. 9 Providencia que decreta la interdicción judicial por discapacidad mental absoluta del señor José Javier Arboleda y designa como guardadora legitima a su hija Diana Carolina Arboleda Gómez. (Folio 14. Cd. Principal). 10 Historia clínica “Diagnósticos: Tumor de comportamiento incierto o desconocido de la piel, orificios artificiales del tubo gastrointestinal, episodio depresivo moderado, hipertensión, insuficiencia cardiaca congestiva, diabetes Mellitus con complicaciones, hipotiroidismo”. (Folio 22 ib.). 3 1.2. Sostuvo la accionante que el cuidado de su padre ha estado a cargo de su madre, Luz Stella Gómez Henao (de 62 años de edad), pero actualmente, la señora padece de hipertensión arterial, trastorno del tracto digestivo, dislipidemia, miopía degenerativa, poliartralgias, mialgias, y cefalea. Además,

presenta un dolor agudo en la espalda, cuello y constantes dolores intensos de cabeza, debido a las diferentes movilizaciones que debe realizar al paciente.11 1.3. Adujo la accionante que su padre es pensionado de Pensiones de Antioquia con un monto de $815.493. La madre es ama de casa, cuida de su esposo y depende económicamente de él. Tienen 4 hijas, mayores de edad, de las cuales dos (2) conviven con ellos, pero una está desempleada desde el 3 de julio de 2018, y tiene a cargo a sus dos hijas; y la ahora agente oficiosa se vio en la obligación de abandonar sus estudios de educación superior, para dedicarse al cuidado exclusivo de su padre. También, señaló que no cuenta con el apoyo de sus otras dos hermanas pues una labora en la empresa Lubritodo SAS, y devenga un salario de $1.500.000; y la otra es estudiante de Ingeniería Financiera y de Negocios en el Instituto Tecnológico Metropolitano. 1.4. El 23 de julio de 2018, Sura EPS negó la solicitud del servicio de auxiliar de enfermería en el horario diurno para asistir a su padre, aduciendo que, para acceder al servicio requerido se necesita una remisión médica emitida por un profesional de la red de prestadores,12 además que los cuidados del paciente corresponden a la familia, y el servicio se ha prestado adecuadamente. En razón a lo anterior, la accionante reitera su petición de ordenar a Sura EPS, autorizar el servicio de una enfermera diurna o de cuidador domiciliario diario.

2. Respuesta de la Entidad accionada13

La Representante Legal de la EPS Suramericana S.A., señaló que el caso del señor Arboleda Orozco no cuenta con prescripción médica que constate la pertinencia y necesidad de un cuidador primario. Además, los cuidados de los pacientes “en primer lugar corresponden a su familia ya que en cabeza de estos se encuentra el principio de solidaridad”.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Bello, Antioquia,14 decidió “negar por improcedente” la tutela. Señaló que de los documentos aportados se infiere que la EPS ha actuado diligentemente con la prestación del 11 Historia clínica de la señora Luz Stella Gómez Henao. (Folios 28 a 35 ib.) 12 Folio 63 ib. 13 17 de agosto de 2018. Folios 74 y 75. 14 21 de agosto de 2018. Folios 107 a 112. 4 servicio, además, no obra en el expediente orden médica que permita observar la necesidad del servicio de enfermera en casa.15 3.2. La accionante impugnó el fallo de primera instancia manifestando que la solicitud está encaminada a salvaguardar las necesidades de su padre y proteger la salud de su progenitora. Por tanto, solicita que revisen las historias clínicas de ambos y se analice la falta de capacidad económica del núcleo familiar.16 3.3. El Juzgado Segundo Civil de Oralidad del Circuito de Bello, Antioquia,17 consideró que “la decisión recurrida, se ajusta al precedente constitucional, muy a pesar que en ella se incurre en una contradicción. Se dijo en primer

lugar, que no se habían vulnerado los derechos constitucionales fundamentales invocados en la acción de tutela. Y luego se dijo que se negaba por improcedente”. En consecuencia, el Despacho resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, pero en razón a que “la acción constitucional es procedente y por tanto, no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante”.

II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

1. Mediante Auto del 27 de marzo del 2019, la Magistrada Sustanciadora decretó la práctica de pruebas a fin de esclarecer aspectos fácticos de la tutela objeto de estudio.18

2. Se recibió por parte de la Entidad requerida la historia clínica del paciente, IBC actual como cotizante y acta de staff realizado por diferentes profesionales de la salud.19 Documentos donde se observa, que el señor Arboleda Orozco 15 Por último, el Despacho recomendó a la entidad mantener la “intención de realizarle al paciente la valoración médica tendiente a determinar si por las condiciones familiares y de salud requiere o no de la prestación del servicio médico en casa y que en caso de así conceptuarse proceda a ello en las circunstancias que mejor se le garantice al paciente esa atención. Y a la accionante y resto de descendientes y/o parientes del enfermo que no escatimen esfuerzos de tipo logístico, económico o de tiempo para brindarle a su progenitor la atención que él requiera para gozar de acompañamiento y atención familiar en su cuidado primario, en el evento en que conforme al resultado de la valoración médica que se le haga por parte de Sura EPS, esta deba negar totalmente dicho servicio”.

16 27 de agosto de 2018. Folios 119 a 123. 17 4 de octubre de 2018. Folios 127 a 134. 18 Solicitó “Oficiar a Sura EPS - Sucursales Bello y Medellín, Antioquia y a la señora Diana Carolina Arboleda Gómez, para que (i) enviaran copia de la historia clínica actualizada del señor José Javier Arboleda Orozco; (ii) certificara el ingreso base de cotización (IBC) del señor José Javier Arboleda Orozco; (iii) informar sobre la conformación del núcleo familiar y sobre el número de personas que dependen económicamente de sus ingresos; (iv) evaluar en Junta Médica al señor Arboleda Orozco y remitir concepto médico sobre la necesidad atención médica domiciliaria y de servicio de enfermería, estado actual del paciente y las razones por la cuales dadas las especiales condiciones de salud podría requerir o no tales especialidades”. 19 Valoración del caso por staff. Realiza exposición del caso clínico previamente y resalta que “el paciente José Javier Arboleda Orozco de 69 años, vive con su esposa Luz Estela y 2 de sus 4 hijas. Carolina Arboleda una de las hijas que vive con ellos está involucrada directamente con los cuidados del paciente, esta postergo sus estudios y trabajo; la otra hija trabaja; sus otras dos hijas 5 requiere cuidador permanente dado el manejo de los dispositivos, además se considera conveniente continuar con el programa de salud en casa con visitas médicas mensuales.20 Finalmente, define que el paciente no requiere asistencia por personal de enfermería y debe continuar con manejo por el cuidador

principal que es su familia, la cual está entrenada para “la aspiración de secreciones, el cambio de posición, el aseo y la alimentación del paciente”.21

3. El 30 de marzo de 2019, Diana Carolina Arboleda Gómez anexó “historia clínica y conformación del grupo familiar”.22

4. El 5 de abril de 2019, la representante de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul allegó un escrito informando que “el paciente registra un episodio hospitalario en la institución, con fecha de ingreso julio de 2016 y egreso médico en diciembre del mismo año”. Sin embargo, señaló que desconocen el estado actual del señor Arboleda Orozco. Por lo tanto, no es posible emitir un concepto y solicitó se le remita la historia clínica actualizada.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia y procedencia de la acción de tutela 1.1. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del no intervienen en los cuidados, una de ellas tiene dos hijos y está desempleada en el momento, la otra se fue de la casa para dedicarse a los estudios. Teniendo en cuenta lo anterior son 3 las personas encargadas de los cuidados del paciente (esposa, 2 hijas). El paciente cuenta con red de apoyo por parte de la familia para los cuidados que requiere. El paciente ingresa a la consulta con porte adecuado, condición de traqueotomía y gastrostomía óptima. Durante la entrevista se evidencia

conocimiento por parte de los cuidadores en el manejo de dispositivos; cambios de posición y cuidados generales requeridos por el paciente. En la esfera cognitiva se evidencia: Confunde a los familiares, no recuerda el nombre de alguno de ellos, solo presenta memoria a corto plazo, tiene fallas mnésicas especialmente en la memoria de trabajo, desorientado en el tiempo, orientado en el espacio, juicio y raciocinio debilitado sin embargo puede comunicarse por medio de señas, lee, no escribe por la polineuropatía”. Folio 69 v. Cd. Corte. 20 Folio 68 v. ib. 21 Señaló también que aparentemente el paciente no muestra alteración en las emociones, sin embargo, afirmó que se requiere hacer intervención individual tanto del paciente como de la familia a nivel psicológico para evaluar dichas condiciones. La familia recibirá acompañamiento por psicóloga paliativista, en total 15 citas de 30 minutos en IPS. El Centro de Inmunología y Genética CIGE, enfocadas en afrontamiento y duelo, además se tratará de integrar a la red de apoyo -Ciudades compasivasdonde hay cuidadores voluntarios que actúan como red de apoyo para estas familias. Se reitera que la labor del personal de enfermería es necesaria cuando se requiere aplicación de medicamentos por vía paraenteral, y/o cuando se requieran actividades que impliquen asistencia profesional, las cuales en este momento no son necesarias por la condición del paciente, ya que sus necesidades pueden suplirse por el cuidador. Folio 70 ib. 22 Folio 176 a 195 ib. 6 artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,

34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 199123. 1.2. Para la Sala la acción de tutela revisada es procedente a la luz de la Constitución Política (artículo 86) y la normatividad que la regula (Decreto 2591 de 1991, artículo 10). En efecto: (i) Fue interpuesta por Diana Carolina Arboleda Gómez actuando como agente oficioso y guardadora legítima del señor José Javier Arboleda Orozco. (ii) Se presentó contra una entidad que presta el servicio público de salud (Suramericana EPS) por no autorizar el servicio de enfermería diurna o cuidador domiciliario necesario para el tratamiento de su padre. (iii) La tutela se interpuso en un término prudencial entre la actuación que supuestamente vulneró los derechos del agenciado y la presentación de la acción. Lo anterior teniendo en cuenta que la entidad demandada negó la autorización del servicio el 23 de julio de 2018 y la tutela fue interpuesta el 8 de agosto de 2018, por lo que entre una y otra acción pasaron sólo 15 días. Finalmente, (iv) la tutela es el mecanismo idóneo para resolver la controversia puesta a conocimiento por la hija del señor José Javier Arboleda Orozco, dado que la acción se dirige a proteger los derechos de un sujeto de especial protección constitucional, tanto por tratarse de una persona de la tercera edad (69 años) con múltiples padecimientos de salud, como por la situación de discapacidad mental absoluta en la que se encuentra.

2. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 2.1. De acuerdo con los hechos y pruebas descritas, le corresponde a esta Sala

de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Una EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona de la tercera edad declarada interdicta por discapacidad mental absoluta con múltiples padecimientos de salud, al no prestar los servicios de enfermería, con fundamento en la ausencia de una orden médica? 2.2. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala (i) reiterará el precedente constitucional en relación con el derecho a la salud; (ii) abordará el principio de integralidad del derecho a la salud y el derecho al diagnóstico efectivo; y se referirá a los servicios e insumos incluidos y excluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y, en específico, a la autorización del servicio de atención o cuidado domiciliario. Finalmente, resolverá el problema jurídico que se presenta en este caso.

3. El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional24 23 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 24 El artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009 se refiere al derecho a la salud y contempla que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Además, diferentes instrumentos internacionales 7 3.1. El derecho a la salud es un elemento estructural de la dignidad humana25 que reviste la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable, cuyo contenido ha sido definido y determinado por el legislador estatutario26 y

por la jurisprudencia constitucional.27 En ese sentido, el servicio público de que hacen parte del bloque de constitucionalidad tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Art. 12) contemplan el derecho a la salud y exigen a los Estados Partes su garantía; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, desarrolla el derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad (Art. 25). A su turno, la Ley 1306 de 2009 contempla la protección del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 es el que mejor determina y estructura jurídicamente el contenido del derecho fundamental a la salud. En él se condensan las características que debe cumplir –tomadas de la Observación General No. 14 del CDESC–, así como los principios que estructuran su prestación como servicio público. Este artículo puntualiza los principios de universalidad, equidad, solidaridad, sostenibilidad, eficiencia y progresividad del derecho, entre otros, como definitorios del sistema de salud y agrega que éstos deben ser interpretados de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. 25 En Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Sala Séptima se refirió a la naturaleza jurídica de la dignidad humana que como entidad normativa y a partir de su objeto concreto de protección puede ser entendida de tres maneras: “(i) La dignidad humana entendida como

autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”. 26 Ley Estatutaria 1751 de 2015 cuyo objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección. Se trata de una ley de iniciativa gubernamental, que pone fin a los debates sobre la importancia y fundamentalidad del derecho a la salud en el orden constitucional vigente. En la Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. S.V.P. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A.V. María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva, se llevó a cabo la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015). La Corte recalcó que un “primer elemento que resulta imprescindible al momento de determinar el carácter de fundamental de un derecho es el de su vinculación con el principio de la dignidad humana”. Además, en la providencia se indicó que la Corte Constitucional desde sus inicios propugnó por la caracterización del derecho a la salud como un derecho fundamental y que para ello superó la interpretación literal del texto constitucional. La Sala aseguró que entre los elementos a tener en

cuenta al momento de calificar un derecho como fundamental, se encuentra su vinculación con el principio de la dignidad humana y la transmutación del derecho en una garantía subjetiva. Para la Corporación, “la estimación del derecho fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”. 27 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa que señaló que la salud es “un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general”. Además, la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras sentencias: T-547 de

2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-936 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-418 de

2011. M.P. María Victoria Calle Correa; T-233 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-539 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-499 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-745 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; T-094 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-014

de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

8 salud, consagrado en la Constitución Política como derecho económico, social y cultural, ha sido desarrollado jurisprudencialmente, delimitando y depurando tanto el contenido del derecho, como su ámbito de protección ante la justicia constitucional. Por ejemplo, esta Corporación mediante Sentencia T-760 de 2008 estudió varias acciones de tutela sobre la protección del derecho a la salud28 e indicó que “la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible”. Eso sí, dejó claro que el carácter fundamental de un derecho no hace que todos los aspectos de este sean tutelables y que debido a la complejidad del derecho a la salud su goce puede estar supeditado a la disponibilidad de recursos materiales.29 3.2. Los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza y alcance de este derecho,30 fueron el principal sustento jurídico de la Ley Estatutaria de Salud31 y sirvieron para establecer normativamente la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud; derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.32 28 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que la Sala de Revisión señaló que la salud como derecho fundamental fue protegido (i) mediante el uso de la figura de la conexidad, (ii) en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección y (iii) afirmando en general la

fundamentalidad del derecho. 29 La Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa señaló que “reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.” Adicionalmente, la providencia se refirió al carácter complejo del derecho a la salud en los siguientes términos: “la complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles”. 30 En Sentencia T-344 de 2002. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa se vislumbró la falta de una adecuada regulación, así como un efectivo control y vigilancia del sector de la salud, como prerrequisito de una correcta prestación del servicio y garantía del goce efectivo de los derechos de afiliados y beneficiarios, en estos términos “La regulación adolece de un vacío legislativo por cuanto no prevé un procedimiento para solucionar las controversias suscitadas entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico. En la medida en que el Comité tiene que aprobar la decisión del profesional que esté atendiendo a la paciente que requiere el medicamento o el tratamiento excluido,

es probable, como en efecto ocurre en este caso, que mientras el médico insiste en que el medicamento es necesario el Comité insista en lo contrario. El carecer de un procedimiento, o de un criterio claro, que permita dirimir esta controversia de forma célere, es una de las razones por la accionante debió soportar una demora injustificada en el suministro de la droga que le fue recetada.” 31 La exposición de motivos señala expresamente: “2. Fundamentos jurídicos. Esta ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: “la célebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y la sentencia T-853 de 2003”. Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013, pp. 5 y 6. 32 Sentencia T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. 9 3.3. En relación con los servicios de salud, la Corte ha establecido que cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Así la Corporación ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, los cuales, a su vez, se fundamentan en la relación que existe entre la información científica con que cuenta el profesional, el conocimiento certero de la historia clínica d