CC - T439-2010

Sentencia T-439/10

DERECHO A LA SALUD-Concepto de médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de tutela HECHO SUPERADO-Concepto/HECHO SUPERADO-Alcance y contenido ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto la EPS autorizó y entregó el medicamento requerido por la accionante y le proporcionó el tratamiento integral para obtener su plena recuperación

Referencia: expediente T-2.437.871

Acción de Tutela instaurada por Martha Isabel Torres Castro, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela adoptado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., fechado el 9 de septiembre de 2009, mediante el cual modifica el numeral Segundo del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 21 de agosto de 2009.

1. ANTECEDENTES

Expediente T-2.437.871 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ 1.1 SOLICITUD La señora Martha Isabel Torres Castro, presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al suministro de drogas específicas, pues considera que ellos se encuentran amenazados, frente a la negativa de la entidad demandada de brindarle el medicamento denominado MICARDIS 80 mg., del laboratorio Boehringer Ingelheim, el cual fue prescrito por su médico cardiólogo tratante. Adicional, solicita el reintegro del valor de $188.000.oo por concepto de gastos en compra del medicamento MICARDIS 80 mg., del laboratorio Boehringer Ingelheim. Fundamenta su solicitud de amparo en los siguientes hechos: 1.2 HECHOS DE LA DEMANDA. 1.2.1 La señora Martha Isabel Torres Castro es pensionada de la Policía Nacional por haber prestado sus servicios en el grado de Agente, cancelando los correspondientes aportes a la salud a la entidad accionada. 1.2.2 Manifiesta la accionante, que sus problemas de salud de presión arterial alta, se originaron como resultado de haber padecido ECLANCIA SEVERA el 29 de agosto de 2007, fecha del nacimiento de su última hija de siete meses de gestación. 1.2.3 Razón por la cual, su médico cardiólogo le realizó un tratamiento por un año con TELMISARTAN 80 mg. x 2, luego le fue rotado por

MONOPRIL 20 x 2, luego VALSARTAN 80 x 2, y por último, LOSARTAN 80 x 2, sin obtener mejoría a sus problemas de tensión alta. 1.2.4 Como consecuencia de lo anterior, su médico tratante la diagnosticó

como “PACIENTE CON TRATAMIENTO DE DIFICIL MANEJO,

HACE 1 AÑO POR TENER THA (TENSIÓN ALTA) NO CONTROLADA.” 1.2.5 Sostiene que dadas sus dolencias, el médico cardiólogo le formuló TELMISARTAN – MICARDIS 80 mg. del laboratorio BOEHRINGER INGELHEIM, la cual le fue entregada en forma normal hasta el mes de diciembre de 2008, requiriéndole para su entrega, la aprobación del Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Expediente T-2.437.871 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ 1.2.6 Dice que una vez realizado el trámite exigido ante el Comité, le fue aprobado la entrega del medicamento el día 10 de diciembre de 2008, por seis meses. 1.2.7 Agrega que las entregas se hicieron en fechas del 31 de diciembre de 2008, 29 de enero de 2009, 03 de marzo de 2009, 31 de marzo de 2009, 28 de abril de 2009 y 28 de mayo de 2009, como consta en las pruebas aportadas en el proceso. 1.2.8 Dice, que a pesar de que el tratamiento es indefinido, el día 29 de mayo de 2009 se le exigió tramitar nuevamente el formato de solicitud de

aprobación ante el Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para la entrega del medicamento. 1.2.9 Manifiesta que en igual forma le fue aprobado por el Comité, pero que en esa ocasión la farmacia le negó la entrega del medicamento MICARDIS 80 mg., del laboratorio Boehringer Ingelheim, y pretendió entregar un medicamento genérico de otro laboratorio. 1.2.10 Afirma que desde el día 21 de julio de 2009, no se le suministra el medicamento MICARDIS 80 mg., del laboratorio Boehringer Ingelheim, a pesar de que el médico cardiólogo tratante ordenó su entrega y que fuera además, aprobado por el Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 1.2.11 Agrega, que a lo anterior, se le exigió tramitar un formato del Comité de Farmacovigilancia, el cual radicó el 21 de julio de 2009, el cual conceptuó que debía probar otro medicamento por que el MICARDIS 80 mg., del laboratorio Boehringer Ingelheim, está en el contrato de suministro de medicamentos para pacientes especiales. 1.2.12 Sin embargo, pudo comprobar que la misma farmacia le hacía entrega del medicamento MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer Ingelheim a un alto oficial, y que al reclamar, se le dijo que había sido ordenado por la oficina de medicamentos. Ante esta situación, manifestó sentir vulnerado su derecho fundamental a la igualdad. 1.2.13 Además dice, que se ha visto afectada por la tramitología en el

suministro del medicamento, por cuanto le han exigido hacer trámites que ella como usuaria no debe realizar, y que deben ser asumidos por la entidad accionada. 1.2.14 Y por último, manifiesta que además de sufrir de tensión alta, padece de enfermedad coronaria como consecuencia de la primera; agrega, dice que es madre de tres hijos de 14, 10 y un año, los cuales requieren de su cuidado. Expediente T-2.437.871 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________

1.3 PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá D.C., admitió la solicitud de tutela el día 10 de agosto de 2009, y requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que se pronunciara sobre los hechos motivos de la demanda de tutela. 1.4 CONTESTACION DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Director de Sanidad de la Policía Nacional, pidió denegar la acción de tutela, bajo el siguiente sustento: 1) Manifestó que el medicamento MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer Ingelheim, no se encuentra dentro del plan de salud de la Policía Nacional. El TELMISARTAN 80 mg., que es el genérico, es el autorizado a la accionante mediante Comité No. 22 del 3 de junio de 2009 y No. 28 del 8 de julio de 2009 por tres meses y entregado el 18 de junio de 2009.

1.5 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá D.C., en fallo del 21 de agosto de 2009, amparó los derechos fundamentales a la vida e

integridad personal, y a la seguridad social de Martha Isabel Torres Castro, y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que proceda a suministrar a la accionante el medicamento MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer Ingelheim, hasta tanto lo ordene su médico tratante. 1.5.1 Consideraciones del juzgado El Juez de Tutela, dentro del análisis que hace de los hechos precisó que de las pruebas allegadas al proceso se concluyó, que sin fundamento legal se le cambió a la accionante la droga que se le venía suministrado por más de un año, a pesar de que era la única que toleraba su organismo; así mismo, no existe concepto médico en que conste que se le podía cambiar el medicamento por otro genérico, cuando el formulado por el médico cardiólogo era el MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer Ingelheim. 1.5.2 Impugnación En el escrito de impugnación la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional reiteró lo dicho anteriormente, y agregó que el medicamento no se encuentra Expediente T-2.437.871 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, y para su entrega debe ser aprobado por el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad, y solicita que de cumplir la orden de tutela, se autorice su recobro al FOSYGA. Y concluye que, en el caso presente no se observa que exista vulneración al derecho fundamental de la accionante, por cuanto la administración actuó conforme a las normas y procedimientos que para tal efecto se han

establecido.

1.6 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 9 de septiembre de 2009 resuelve modificar la orden dada por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de cambiar la orden del suministro del MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer Ingelheim por el de TELMISARTÁN 80 mg. En tal sentido, el Juez de tutela de segunda instancia consideró equivocada la decisión de primera instancia, toda vez que en las pruebas que reposan en el expediente no se observa claramente fórmulas médicas ni orden expresa del Comité Técnico Científico que el medicamento a entregar sea el MICARDIS 80 mg. 1.7 PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: 1.7.1. Fotocopia de las cédulas de ciudadanía de Martha Isabel Torres Castro. 1.7.2. Formulas médicas ambulatorias. 1.7.3. Formatos de aprobación de medicamentos debidamente aprobados. 1.7.4. Actas del Comité Técnico Científico. 1.7.5. Actas del Comité de Farmacovigilancia. 1.8 SOLICITUD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional con el fin de clarificar los hechos y la situación particular, ordenó mediante Auto del 15 de abril de 2010, la suspensión de términos del proceso y solicitó las siguientes pruebas: 1.8.1 A la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que remitiera

copia de la Historia Clínica de la señora Martha Isabel Torres Castro y de sus anexos, relacionados con la enfermedad que padece a raíz de su última embarazo. Expediente T-2.437.871 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ 1.8.2 Al Comité Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que remitiera copia de las autorizaciones de suministro de medicamento expedidas por ese comité a la señora Martha Isabel Torres Castro, desde el mes de diciembre de 2008 a fecha presente, indicando el nombre del medicamento autorizado y efectivamente entregado. 1.8.3 Al doctor Rubén Darío Villanueva Muñoz, como médico cardiólogo tratante de la señora Martha Isabel Torres Castro, para que indicara el medicamento específico formulado por él a la paciente, y las razones por las cuales consideró que el mismo es el único indicado para sus particulares condiciones de salud. 1.8.4 Mediante oficio remitido vía fax del 22 de abril de 2010, el doctor Rubén Darío Villanueva Muñoz informa que: “Tengo por bien informarle que la paciente en mención es una paciente hipertensa (…) difícil manejo, Ap. de eclampsia, que se halla bien controlada con Micardis x 80 mg 1 una cada 12 horas. Se usó otras alternativas sin lograr estabilizar sus cifras tensionales. Es una paciente de muy alto riesgo.” 1.8.5 Mediante escrito del 28 de abril de 2010, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional remitió la historia clínica de la señora Martha Torres,

y copias de los documentos donde consta la entrega de la medicina Micardis x 80 mg autorizada por el Comité, fechadas: 31-12-08, 28-0509, 09-06-09, 18-06-09, 21-08-09, 20-10-09, 20-11-09, 17-12-09, 1801-2010, 22-02-2010, 24-04-2010, y además, aportó copia de las actas del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Igualmente informó, que a la señora Martha Torres no se le ha negado desde diciembre de 2008 las solicitudes de medicamento Telmisartan x 80 mg. y aclara, que los medicamentos se formulan en denominación común internacional (genérico). Y por último, agrega que inicialmente se contrató con el laboratorio Boehringer Ingelheim GMBH & Co. como primera opción y luego con la UT Medipol XI como segunda opción. 2

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

2.1 2.2 Competencia. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo Expediente T-2.437.871 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2.3 Problemas jurídicos. Corresponde a esta Sala establecer si la entidad demandada tiene el deber de aprobar el medicamento del MICARDIS 80 mg. del laboratorio Boehringer

Ingelheim formulado por el cardiólogo a la señora Blanca Martha Torres, que requiere como única alternativa para mejorar sus problemas de salud y calidad de vida, y si en estas circunstancias, procede la tutela como mecanismo para exigir la aprobación y entrega de medicamentos específicos, a pesar de estar por fuera del plan de salud de la Policía Nacional. Para resolver lo anterior, la Corte estudiará si en efecto se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se examinará la doctrina constitucional existente relacionada con: primero, el derecho fundamental a la salud; segundo, la procedencia de la acción de tutela para exigir la aprobación y entrega de medicamentos excluidos del POS; tercero, carencia actual del objeto por hecho superado; y cuarto, el caso concreto. 2.3.1 El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. La Carta Política de 1991, trae en su artículo 49 una doble connotación relacionada con la atención en salud: por un lado se constituye en un derecho constitucional y por otro, en un servicio público de carácter esencial. Por esta razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación observando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son propios. La Corte ha dicho en consideración a ello, lo siguiente: “El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y

de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar Expediente T-2.437.871 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”1 Ahora bien, inicialmente la jurisprudencia de esta Corporación, entendió el derecho a la salud, no como un derecho fundamental autónomo, sino, en la medida en que “se concretara en una garantía subjetiva”2 es decir, cuando se negaba a una persona el derecho a recibir la atención en salud, definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o, cuando en aplicación de la tesis de la “conexidad” se evidenciaba que la negativa a su protección a través del mecanismo de tutela conllevaba al desconocimiento de un derecho fundamental, como es la vida o

la integridad personal.3 Ello se entendió así, porque tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentalespor una parte, y por otra, los derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional –derechos de segunda generaciónpara cuya realización es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr su cumplimiento. Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a los segundos, era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese derecho conllevaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental.4 Así las cosas, para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte, también, señaló que el derecho a la salud era tutelable “en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales”5 en virtud del “principio de igualdad en una sociedad”6 Ahora bien, en su afán de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todas las personas, la jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas

1 Sentencias T-016 del 22 de enero de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-760 del 31 de julio de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Sentencia T-859 del 25 de septiembre de 2003 MP. Eduardo Motealegre Lynett. 3 Sentencias T-406 del 5 de junio de 1992 MP. Ciro Angarita Barón y T-571 del 26 de octubre de 1992 MP. Jaime Sanín Greiffenstein. 4 Sentencia T-016 del 22 de enero de 20072007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-2.437.871 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ mencionadas, y precisó el alcance del derecho a la salud. En esa forma, haciendo una relación entre derecho fundamental y la dignidad humana, llegó a la siguiente conclusión; “será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”7 pues, “uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales” el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona”8 Con base en ello, esta Corporación en sentencia T-016 de 2007, consideró “artificioso” tener que acudir a la tesis de la “conexidad” para poder darle protección directa al derecho a la salud, y estimó que “la fundamentalidad de

los derechos” no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la práctica. En ese sentido, sostiene que todos estos derechos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores, y que el Constituyente quiso elevar a la categoría de derechos protegidos por la Constitución.9 A su vez, también precisó que en el derecho fundamental a la salud, “su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamentalsupuestamente no prestacional-.”10 Y por último, recientemente en sentencia T-760 del 31 de julio de 200811, esta Corporación ha ampliado su posición, reconociendo el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Ha dicho la Corte: "Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. (…) En

este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer 7 Sentencia T-227 de del 17 de marzo de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 MP. Manuel Cepeda Espinosa. Expediente T-2.437.871 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”12 En este orden de ideas, tenemos que las disposiciones legales y reglamentarias que dan alcance a las obligaciones que en materia de salud, el Estado y, el Sistema de seguridad social han adquirido, están definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, y cuya responsabilidad se encuentran en cabeza de las entidades que conforman el Sistema. Ahora bien, en aquellas hipótesis en las cuales el tipo de dolencia o el procedimiento o medicamento no se encuentra incluido en los mencionados listados de los planes obligatorios, el compromiso del Estado con la prestación del servicio que demandan las personas que requieren atención en salud a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuenten con los recursos para tal fin, no está sujeto a las

restricciones que éstos imponen. En resumen, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la estructuración de la salud como un derecho constitucionalmente autónomo, el cual, en la medida en que se encuentra orientado a la realización del principio de la dignidad humana y se configura como un derecho subjetivo, allana el camino hacia la posibilidad de demandar su cumplimiento por vía de tutela. Igualmente, la Corte ha reiterado que para ordenar la prestación del servicio de salud excluido del POS, se deben atender ciertos criterios relacionados con el derecho a la salud, el cual rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud. 2.3.2 La procedencia de la acción de tutela para exigir la aprobación y entrega de medicamentos excluidos del POS. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en concordancia con los principios de solidaridad y de la igualdad13 frente al derecho a la salud, teniendo en cuenta las obligaciones internacionales del Estado colombiano con respecto al derecho a la salud14, ha establecido cuatro requisitos 12 Sentencia C-811 del 3 de octubre de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Sentencia T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 14 Sobre lo anterior se ha dicho, entre otras cosas, que los Estados deben adoptar medidas para que sus habitantes puedan disfrutar del derecho a la salud, por lo cual los Estados tienen la “obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se presenta] en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su

voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición”. En: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 37. Expediente T-2.437.871 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ indispensables para que a la procedencia de la acción de tutela en la autorización y entrega de medicamentos, así como los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS. Estos requisitos son los siguientes: 1) Que la exclusión del POS del medicamento, tratamiento o diagnóstico solicitado amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida15 o a la integridad personal. 2) Que el medicamento, tratamiento o diagnóstico excluido no pueda ser sustituido por uno existente en el POS o que, pudiendo serlo, el medicamento o tratamiento sustituto carezca de la misma efectividad para el mejoramiento de la salud16 o para la protección del mínimo vital17. 3) Que el afectado o su familia cercana18 no tengan capacidad económica para adquirir el medicamento, tratamiento o diagnóstico excluido19 ni pueda acceder a él por medio de otro sistema o plan de salud20. Este requisito debe atender el principio de asequibilidad, según el cual frente al acceso a los servicios de la salud “[l]a equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”21. 4) Que el medicamento, tratamiento o diagnóstico haya sido prescrito por un

médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentre afiliada la persona presuntamente afectada en sus derechos fundamentales22. En efecto, el juez de tutela hará una valoración de la dimensión de la vulneración de la salud y determinará, si concurren las cuatro exigencias que se señalan, para lo cual no solo atenderá la afectación, sino que, adicionalmente, debe atender otros criterios, como la situación económica del paciente, la posibilidad de ofrecer un sucedáneo del medicamento o procedimiento, entre otros, con el objetivo de determinar si es necesario emitir una orden de amparo a el fin de proteger los derechos fundamentales de la persona en cuyo favor se instaura la acción constitucional. 15 Entendida como vida digna y no solo como posibilidad de existencia biológica. Sentencia T-988 del 27 de septiembre de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil. 16 Sentencia T-988 del 27 de septiembre de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil. 17 Sentencias T-697 del 22 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprmny Yepes, y T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 18 Sentencia T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes... 19 Sentencias T-099 del 16 de febrero de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-365 del 8 de abril de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes y T-988 del 27 de septiembre de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

20 Sentencias T-988 del 27 de septiembre de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil y T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes.. 21 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo 12. 22 Sentencias T-365 del 8 de abril de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-099 del 16 de febrero de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra; T-666 del 9 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes; T-697 del 22 de julio de 2004 MP. Rodrigo Uprmny, y T 988 del 27 de septiembre de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Expediente T-2.437.871 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________ Lo anterior, se entiende sin perjuicio del derecho que en ciertos casos tiene la EPS de solicitar al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, el reembolso por los gastos en que haya tenido que incurrir siempre y cuando se encuentren por fuera del POS23. 2.3.3 El fenómeno de la carencia actual de objeto por un hecho superado. Reiteración de Jurisprudencia. Como es sabido, el constituyente de 1991 introdujo al sistema jurídico colombiano la acción de tutela con la finalidad de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ante su violación o amenaza por parte de cualquier servidor público o de un particular (en los casos establecidos en la ley).

Así, en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 se dispuso que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. Con ello, se les abrió la posibilidad a todos los ciudadanos de obtener, por medio de una justicia rápida, eficiente y eficaz, la garantía y el amparo de sus derechos fundamentales. Sin embargo, hay ocasiones en las que el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa, ya sea (i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo o (ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta Corporación24. En éste último evento, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela se torna improcedente25 por no existir un objeto jurídico sobre el cual proveer, sin que por ello, pueda proferir un fallo inhibitorio (por expresa prohibición del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991). En efecto, esta Corporación ha dispuesto que en la hipótesis en las que se presente el fenómeno de carencia actual de objeto, el juez de tutela debe proferir un fallo de fondo, analizando si exist