CC - T441-2002

Sentencia T-441/02

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA PROCESO CONCURSAL-Acuerdo concordatario de la Superintendencia de Sociedades tiene naturaleza de providencia judicial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional VIA DE HECHO-Aplicación restrictiva en materia de interpretación judicial PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Desarrollo en el proceso concursal En el desarrollo doctrinal de los procesos concursales se ha entendido como uno de los principios medulares del estos el respeto del principio par conditio creditorum. Con este se persigue que los créditos existentes sean pagados en igual proporción, plazo y forma exceptuando los órdenes o categorías de pago fijados por ley. En consecuencia, tratándose de créditos de la misma categoría, se debe respetar la igualdad de tratamiento derivada de tal principio y dar igual trato a acreedores en iguales condiciones. PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Necesario en el acuerdo concordatario En el momento de la aprobación de un acuerdo concordatario es preciso tener en cuenta el principio anteriormente enunciado. Se debe propender, entonces, porque todos los créditos sean resueltos en igual forma, proporción y plazo. De esta manera se evitará la discriminación entre acreedores de la misma clase que podría conllevar un perjuicio desmedido para un acreedor a diferencia de otro. CARACTER GENERAL DE LAS ESTIPULACIONES Y PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM El carácter general de las estipulaciones se ha llegado a asimilar al principio

par conditio creditorum. En efecto, por carácter general de las estipulaciones no se ha entendido únicamente la inclusión de todos los acreedores reconocidos, sino el pie de igualdad con el que deben ser tratados por el acuerdo. PRINCIPIO PAR CONDITIO CREDITORUM-Excepción Sólo de manera extraordinaria se ha permitido la excepción a la igualdad entre acreedores. Tal es el caso de las personas con quienes la empresas en liquidación tenían acreencias pensionales y se les habían dejado de pagar en virtud de tal proceso concursal. La Corte estimó que en este tipo de situaciones debería primar la garantía de los derechos fundamentales y no aplicarse inflexiblemente el principio par conditio creditorum. Salvo este tipo de excepciones, la Corte Constitucional ha propendido en su jurisprudencia por el respeto al reconocimiento igualitario de los créditos. PROCESO CONCURSAL-Normas que fijan la tasa representativa del mercado RECURSO DE REPOSICION FRENTE AL AUTO DE APROBACION DEL ACUERDO CONCORDATARIO-Procedencia PROCESO CONCURSAL-Acuerdo requiere aval de la Superintendencia de Sociedades/ACUERDO CONCORDATARIOAprobación judicial de carácter obligatorio erga omnes Si bien existen teorías de naturaleza contractual que sostienen que en los procesos concursales el acuerdo de la mayoría obliga a la minoría ausente o disidente, en nuestro ordenamiento jurídico tal acuerdo necesita del aval de la Superintendencia de Sociedades para tener carácter obligatorio. Tal aprobación de la Superintendencia sólo obliga una vez se encuentra en firme. Una vez aprobado el acuerdo, éste adquiere obligatoriedad erga omnes; lo

que en principio constituía la voluntad de la mayoría, se transforma en la voluntad de los acreedores anteriores a la declaración del concordato, en términos generales. Esto se debe a los intereses públicos y privados que comprende el acuerdo concordatario.

Referencia: expedientes T-544970, T558778 y T559271

Peticionarios: Hilda Mercedes Palma

Solano, Hidolfo Gamboa Ruiz y Jesús Antonio Méndez Acuña

Accionado: Superintendencia de

Sociedades

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal de Santa Marta el 24 de septiembre de 2001 y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta el 19 de octubre de 2001 (T544970); el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril, Cesar, el 6 de noviembre de 2001 (T-558778); y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta el 8 de octubre de 2001 (T-559271)

I. HECHOS Por tratarse de los mismos hechos frente a los cuales los tres accionantes consideran vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, esta Sala de Revisión procederá a relacionarlos de manera unificada.

a. Manifiestan los accionantes que son acreedores de la empresa Carboandes la cual, mediante Auto 410-3252 de marzo 12 de 1999, fue admitida en concordato por la Superintendencia de Sociedades, en los términos de la ley 222 de 1995. b. Aducen que agotadas la etapas previas a las deliberaciones, por Auto 410-630-23134 de diciembre 12 de 2000, se convocó a la Sociedad y a sus acreedores para que el 19 de enero de 2001 concurrieran a la celebración de la Audiencia Final de Deliberaciones Concordatarias, la cual no se pudo realizar por falta de quórum. c. Que, en consecuencia, se convocó a una segunda sesión para el 26 de enero de 2001, fecha en la cual se suspendió el proceso en los términos del numeral 3 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, hasta el 9 de febrero siguiente. d. Agregan que, una vez vencido el término, se reanudó la audiencia el 12 de febrero de 2001. Esta audiencia contó con el número de asistentes requeridos por la ley y, con posterioridad a la discusión de los acreedores, el acuerdo concordatario propuesto por la Sociedad deudora contó con el voto positivo del 62.50% de los acreedores reconocidos en la providencia de calificación y graduación de créditos. e. Posteriormente, mediante Auto 410-3070 de febrero 27 de 2001, la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo concordatario al encontrarlo ajustado a las disposiciones de fondo y forma de la Ley 222 de 1995. Aducen que, según la

Superintendencia de Sociedades, el acuerdo tenía carácter general, no violaba la prelación de pagos y había contado con el voto favorable de los acreedores requeridos en la ley. f. Señalan los peticionarios que estando dentro del término de ley, Noble Americas Corporation, acreedora de Carboandes, interpuso recurso de reposición contra el Auto antes mencionado por encontrar que el hecho de que no se le hubiera reconocido su crédito en iguales condiciones de pago que a los demás acreedores quirografarios vulneraba el derecho a la igualdad y, por ende, el auto de aprobación del acuerdo concordatario debería ser anulado. En el acuerdo concordatario se había aprobado una forma de pago diferente para los acreedores quirografarios en pesos y para los acreedores quirografarios en dólares. g. El 14 de mayo de 2001, la Superintendencia de Sociedades entró a estudiar de fondo el recurso, mediante Auto 410-7871 de mayo 14 de 2001, considerando que a pesar de que Noble Americas Corporation no había participado en la audiencia que acogió el acuerdo concordatario aprobado por la Superintendencia, tenía derecho a cuestionar su legalidad mediante el recurso de reposición. En el mismo Auto, la Superintendencia estimó que el acuerdo concordatario vulneraba el principio de generalidad, el cual se relaciona íntimamente con la igualdad, al habérsele dado un trato diferente a las acreencias quirografarias en moneda nacional y otro a las fijadas en moneda extranjera al pagársele a los acreedores quirografarios en dólares en la tasa representativa

del mercado del momento de la aprobación de créditos y no del tiempo de pago. Si bien se permitía un trato diferente si las partes en uso de la disposición de su derecho lo permitían, Noble nunca había aceptado tal tratamiento de su derecho. En consecuencia, revocó el auto 410-3070 de febrero 27 de 2001 que aprobó el acuerdo concordatario y convocó a los acreedores a nueva audiencia a ser realizada el 4 de junio de 2001. h. Añaden los peticionarios que en Auto 410-12147 de 19 de julio de 2001, la Superintendencia entró a estudiar de fondo el asunto, después de estimar que frente al recurso de reposición contra el Auto que revocaba la aprobación del acuerdo concordatario presentado por 11 de los acreedores de Carboandes y por Carboandes misma, a pesar de su improcedencia, debía existir un pronunciamiento. De acuerdo con lo expuesto por los accionantes, la Superintendencia consideró que el Auto que revocaba la aprobación debía permanecer en firme en virtud de que no procedía la reposición contra un auto que resolvía un recurso de reposición a menos que existieran puntos nuevos –los cuales no se daban en el caso-. En el estudio de fondo, la Superintendencia estimó que no se había respetado el principio de igualdad de trato a los acreedores. Finalmente, la Superintendencia fijó el 27 de agosto de 2001 como fecha para la realización de una nueva audiencia en procura de llegar a un acuerdo concordatario.

1. Frente a tal situación, los accionantes estiman vulnerado su derecho al debido proceso en virtud de que oponiéndose a la

voluntad de la mayoría exigida por la Ley, manifestada en el acuerdo concordatario al cual se pudo llegar después de varias discusiones de la asamblea, la Superintendencia había actuado contrariando las normas que rigen su actuación. Que en virtud de la no participación de Noble en el acuerdo, aceptar que el trato que se le estipula en el acuerdo como acreedor quirografario en moneda extranjera conlleva a la invalidez del acuerdo es dar un poder de veto al acreedor ausente que en ningún momento establece la ley. j. Según los accionantes, el alcance dado por la Superintendencia al principio de generalidad del concordato es equivocado, ya que éste se refiere a la no exclusión del acuerdo de ningún crédito reconocido o admitido, no a un trato igualitario de los acreedores. Si los acreedores de quinta categoría asistentes a la audiencia admitieron el tipo de trato dado a sus créditos, este tipo de quitas deben ser respetadas por el acreedor ausente que por su renuencia no quiso hacer uso de sus derechos. k. Añaden que además de haber contrariado la decisión tomada por la mayoría, la actuación de la Superintendencia ha obstaculizado el inicio de pagos por parte de Carboandes a los acreedores y, en caso de que no se llegue a un acuerdo en la nueva audiencia entre los acreedores y la empresa deudora, la ahora concordada entrará a ser liquidada obligatoriamente por la Superintendencia cabiendo la posibilidad de una insolvencia que perjudique a todos los acreedores. l. Por otro lado, agregan los accionantes que la Superintendencia,

como juez del concordato, se ha apartado injustificadamente de su precedente jurisprudencial ya que en casos anteriores sí había permitido un trato diferencial a acreedores quirografarios. m. Por tal motivo, solicitan se ordene la revocatoria del Auto que revocó la aprobación del acuerdo concordatario. Respuesta de la entidad accionada

1. La Superintendencia de sociedades manifestó que en las providencias cuestionadas no se presenta una vía de hecho porque:

a. No existió un defecto sustantivo, en virtud de que la Superintendencia aplicó las disposiciones legales pertinentes referentes al principio de igualdad desarrolladas en los artículos 135 de la Ley 222 de 1995, y 2496, 2509 y 2510 del Código Civil. b. No existió defecto fáctico, ya que está claramente probado que en el acuerdo los acreedores quirografarios en moneda extranjera fueron tratados discriminatorios con respecto a los de la misma clase con acreencias en pesos. c. No existió defecto orgánico porque según la Ley 222 de 1995 la Superintendencia de Sociedades actúa como juez del concurso y como tal ha venido conociendo del proceso concordatario de Carboandes y, en el desarrollo de esto estudió de la reposición al auto que aprobaba el acuerdo concordatario. d. No existió defecto procedimental pues se ha aplicado estrictamente el procedimiento contemplado en la Ley 222 de 1995.

II. DECISIONES JUDICIALES

T544970

A. Primera Instancia El Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta, en sentencia de septiembre 24 de 2001, no concedió la tutela por considerar que los actos

administrativos de la Superintendencia de Sociedades podían ser atacados por la vía contencioso administrativa lo cual hacía que la tutela no procediera en este caso, porque los accionantes cuentan con ese mecanismo judicial para buscar la protección de sus derechos.

B. Segunda instancia.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, en sentencia de octubre 19 de 2001, revocó el fallo del a quo por considerar que la Ley 222 de 1995 le otorga función jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades en materia de procesos concursales y sus autos son providencia judiciales. La jurisdicción contencioso administrativa no entraría a conocer de estas actuaciones por no tener naturaleza administrativa. Por tal motivo, la tutela sí procede en virtud de la inexistencia de otro mecanismo de protección judicial del derecho al debido proceso. Estimó el Juzgado que la Superintendencia incurrió en vía de hecho al ignorar la decisión de la mayoría y otorgar la posibilidad de recurrir el auto de aprobación del acuerdo concordatario a un acreedor ausente de la asamblea en la cual éste se aprobó. Además, estimó que con tal decisión se estaba viendo afectado el crédito de primera clase de la accionante, el cual se derivaba de su relación laboral con Carboandes privilegiando, así a un acreedor de quinta clase o quirografario. T-558778 El Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril, Cesar, en fallo de noviembre 6 de 2001, denegó la tutela interpuesta por Hidolfo Gamboa Ruiz por considerar que el accionante no hizo uso del recurso de reposición contra el auto 41012147 de la Superintendencia de Sociedades que negaba la revocatoria del auto que revocaba la aprobación del acuerdo concordatario. Por tal motivo, el accionante no podía acudir a la tutela en virtud de su naturaleza subsidiaria y la falta de utilización de los mecanismos procesales a su disposición para la protección de los derechos fundamentales. T-559271 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, en fallo de octubre 8 de 2001, denegó la tutela interpuesta por el señor Jesús Antonio Méndez Acuña, por considerar que la Superintendencia había actuado correctamente dentro del ámbito de su autonomía judicial, no incurriendo en defecto fáctico, orgánico, ni sustantivo.

III. PRUEBAS

1. Trascripción del Auto 410-13925 del 25 de agosto de 2000 en el cual se calificó y graduó los créditos presentados al concordato de Carboandes S.A. en el cual se dijo respecto del crédito de Noble: “(...) con los documentos aportados por el peticionario para sustentar el crédito que pretende hacer valer dentro del proceso concordatario no se prueba que la suma que solicita sea cierta, ya que no remite las liquidaciones correspondientes, y los documentos que aporta como cobro (que entre otras cosas no suman lo reclamado) no vienen debidamente recibidos o aceptados por la concordada.

Otra falencia que presenta la reclamación es que no se adjuntó el contrato que genera la reclamación el cual brindaría al juez los elementos de juicio suficiente para determinar la certeza del mismo. Con respecto a lo alegado por el apoderado de la concursada, es

necesario decir que los argumentos que esgrime desde ningún punto de vista desvirtúan lo alegado por el peticionario, ya que remite documentos en inglés sin la debida traducción oficial, lo que arroja que no puedan tenerse como prueba sumaria. No obstante que no prospera la objeción y que el crédito presentado por el peticionario no brinda los elementos de juicio necesarios para tener como cierta la suma solicitad, el Despacho acoge la confesión de deuda manifestada por el acreedor en la objeción, o sea, la suma de US$ 4.248.184.04 que convertidos a pesos colombianos para efectos exclusivamente del quórum arroja una suma de $6.594.371.121.61 (...)”( el resaltado es nuestro)

2. Copia del Acuerdo Concordatario celebrado el 12 de febrero de 2001. En

cuanto a la forma de pago se estableció:

“IV.2. CREDITOS DE SEGUNDA CLASE; CREDITOS CON GARANTÍA

REAL; Y CREDITOS QUIROGRAFARIOS.

Se cancelará el 100% del valor del crédito relacionado en la cláusula III.2., III 3 y III. 4 en cuotas trimestrales, en un plazo máximo de 10 años o antes si los flujos de caja del Anexo No 01 y los precios internacionales del carbón lo permiten (...) la deudora se obligará a realizar el primer pago a los sesenta (60) días siguientes de la cancelación de la totalidad de créditos posconcordatarios, no después del 23 de enero del año 2007. (...) IV.2.2. Intereses: A partir de la fecha de ejecutoria del auto de la

Superintendencia de Sociedades mediante el cual se imparte aprobación del presente acuerdo concordatario, los créditos de segunda, tercera y quinta clase en los montos relacionados en la cláusula III.2, III.3 y III.4 generarán intereses anuales equivalentes al IPC del año inmediatamente anterior. (...) Todas las obligaciones que por este acuerdo son canceladas, incluyendo las pactadas en moneda extranjera, se nominan y se pagan en pesos corrientes en los mismos montos previstos por la Superintendencia de Sociedades en el auto de graduación y calificación de créditos expedido en desarrollo del proceso concordatario, montos ya relacionados en la cláusula III.1, III.2, III.3 y III.4.”

1. Copia del Auto 410-3070 de febrero 27 de 2001 de la Superintendencia de Sociedades en el cual se aprueba el acuerdo concordatario al cual se llegó el 12 de febrero de 2001 por parte de Carboandes y sus acreedores. Del texto del Auto se considera necesario transcribir lo siguiente: “(...)Revisado el texto del acuerdo concordatario sometido a consideración por el deudor en la audiencia final del 12 de febrero del año en curso, y aprobado por el 62.50% de los acreedores reconocidos en la providencia de calificación y graduación de los créditos, el Despacho observa que el mismo reúne los requisitos de fondo y forma previstos en el artículo 135 de le Ley 22 de 1995, esto es que tiene carácter general, en la medida que incluye a todos los acreedores reconocidos en el auto de calificación y graduación de créditos y a los

extemporáneos reconocidos en la audiencia final, entre otros; no viola la prelación en los pagos, pues se respeta el orden de los mismos al prever cancelar primero a los laborales, luego fiscales y parafiscales y por último a los garantizados con garantía real junto con los quirografarios concomitante, pues los bienes objeto de garantía no constituyen fuente de pago en el acuerdo y; por último, contó con el voto favorable de los acreedores requerido por la ley, esto es 62.50% mayoría suficiente, si se tiene en cuenta que se estaba deliberando bajo el supuesto del párrafo primero del artículo 127 de la Ley 222; razón por la cual procede impartirle aprobación al concordato celebrado (...)”

2. Copia del Auto 410-7871 de mayo 14 de 2001 de la Superintendencia de Sociedades en el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Noble Americas Corporation contra el Auto 410-3070 de febrero 27 de 2001 que aprobaba el acuerdo concordatario. Después de considerar que Noble, a pesar de no haber asistido a la audiencia en al cual se aprobó el acuerdo de pago, como acreedor de Carboandes y parte del proceso tenía legitimación para recurrir el auto que lo afectaba, la Superintendencia dijo: “Carácter General del Acuerdo: En virtud de esta regla, el acuerdo debe cobijar a todos y cada uno de los acreedores reconocidos en el proceso.

En otras palabras, no es posible que la atención de las obligaciones a cargo del deudor fallido comprenda a determinados acreedores y excluya a otros, pues como acto colectivo y en atención al principio de universalidad propio de todo concurso, todos los acreedores del deudor

fallido estarán sujetos a las reglas que allí se establezcan. Precisamente en atención al carácter general del acuerdo, a su formación se invita a todos los acreedores y por ello, el mismo es obligatorio y oponible a todos los acreedores, incluyendo los ausentes y disidentes. La igualdad de trato que impone la generalidad será objeto de un examen independiente en este caso, al referirse la providencia al pago de las obligaciones en moneda nacional y extranjera.” Refiriéndose al respeto a la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley, la Superintendencia dijo: “De otra parte, y en atención al principio de igualdad propio de los concursos, que se manifiesta en la satisfacción simultánea de todos los acreedores de una misma clase (prorrata), se tiene que todos los acreedores gozan de un mismo tratamiento en cuanto a plazo y oportunidad de pago.” Con respecto al régimen cambiario aplicable y su naturaleza de norma de orden público alegada por Noble1 al interponer el recurso de reposición, consideró la Superintendencia: “examinadas las disposiciones acerca de las obligaciones en moneda extranjera, no se encuentra alguna que impida que el acreedor, tal y como lo expresa el censor, acepte una tasa de cambio distinta a al del día del pago. Las partes son dueñas de los efectos patrimoniales derivados de la aplicación de las normas imperativas y como tal pueden disponer de ellos. No obstante lo anterior, en esta providencia más adelante se examinará la generalidad de lo estipulado en el acuerdo de Carboandes en relación con el tratamiento dado a las obligaciones en moneda extranjera y en pesos.”

Posteriormente, entra la Superintendencia a analizar lo relativo al pago de obligaciones en moneda extranjera y su tratamiento en el acuerdo concordatario consideró: “Cuando entre los acreedores quirografarios de un deudor en concordato se encuentran titulares de acreencias en moneda nacional y en moneda extranjera, como ocurre en este caso, el principio de generalidad al cual debe sujetarse la mayoría al acordar el convenio correspondiente, además de examinar el tratamiento dado a todas las acreencias quirografarias en moneda extranjera, exige establecer si el trato dado a las acreencias de esa clase en moneda nacional y en moneda extranjera es el mismo(...) 1 La entidad aducía que según el artículo 79 de la resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República: “las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. Par 1º Para efectos legales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.” Al ser Noble un acreedor de quinta clase, la Superintendencia estimó que tanto los acreedores quirografarios en moneda extranjera como los que tienen acreencias en moneda nacional debían ser tratados de igual

manera, salvo que expresamente consintieran en un trato diferente. Además de la semejanza de su pertenencia a los créditos de quinta categoría, la Superintendencia encuentra que las obligaciones en pesos y en dólares tienen en común el ser dinerarias lo que implica un trato igual. Pasando a lo atinente a la generalidad de las quitas expuso la Superintendencia: “Cuando en un concordato la mayoría impone quitas o esperas a un deudor, las condiciones de tales quitas o esperas están sujetas a una regla, la generalidad, que es la expresión concreta de la igualdad propia de los acuerdos concordatarios. El poder de la mayoría frente a los derechos de la mayoría frente a los derechos de cada acreedor individualmente considerado, estriba en que puede imponer quitas o esperas; pero con los límites que impone dicha exigencia legal de generalidad, que en relación con el trato dado a acreedores de la misma clase titulares de créditos nominados en monedas diferentes, se traduce en un trato igual. Y dicha igualdad o equivalencia está dada por la sujeción de los créditos nominados en moneda distintas a una misma e idéntica proporción en lo que se refiere a cualquier quita al capital o a cualquier modificación de los términos de pago inicialmente pactados, proporcionalidad que es independiente y distinta de la conversión de una divisa a otra, o de una divisa a pesos para que todas las obligaciones sean atendidas a través de un mismo medio de pago, como lo es el peso colombiano.”(el subrayado es nuestro) Entrando a la determinación de la eventual vulneración del derecho a la igualdad de trato de los acreedores quirografarios con acreencias en

dólares frente a aquellos que las tienen en pesos, la Superintendencia estimo que: “ (...) la obligación de CARBOANDES con NOBLE AMERICAS CORPORATION es una deuda de una suma de dinero, y como tal está regida por el principio nominalista, es decir, que CARBOANDES debe restituir a NOBLE AMERICAS CORPORATION el mismo número de unidades monetarias que recibió, en este caso dólares de Estados Unidos de América. Y es ese el alcance de sus obligaciones dinerarias, tanto en pesos como en dólares. Al examinar la fórmula contenida en el acuerdo concordatario aprobado por los acreedores de CARBOANDES, se encuentra que respecto a los acreedores en moneda legal colombiana a todos se les pagará el mismo número de unidades monetarias que entregaron, en su caso, peso colombianos. (...) No obstante, al analizar el caso de los acreedores en moneda extranjera de CARBOANDES, se encuentra que estos recibieron un tratamiento distinto, y desfavorable respecto de los acreedores en pesos ya que el valor del capital representado en dicha deuda se monetizó a pesos colombianos, con lo cual se introdujo un cambio sustancial a la obligación, a pesar de que el apoderado de la deudora sostenga lo contrario(...) En el caso de NOBLE AMERICAS CORPORATION, el valor de la deuda que se había reconocido en US$4248.184, se fijó en Col $6 594.371.121.6, de manera que bajo dicha regla, el número de unidades monetarias, en su caso dólares, que recibiría NOBLE AMERICAS CORPORATION como pago de su acreencia, sería inferior al

inicialmente entregado por él a su deudor, diferencia que aumentará en la medida en que se dilate el pago de la obligación. Para explicar la disminución nominal del crédito de Noble, la superintendencia hace un cálculo según el cual si la deuda determinada en pesos por el auto de graduación se divide entre la tasa representativa del mercado existente al momento de elaboración del auto de graduación para ver los dólares equivalentes y luego se compara con el resultado de dividir la misma suma en pesos con la tasa representativa del mercado a la fecha de resolución del recurso de reposición, el valor nominal de la deuda se vería disminuido en un 34.2%. Frente a tal disminución del valor nominal de la deuda, y teniendo en cuenta que a los acreedores en pesos sí se les va a pagar el valor nominal de su deuda, la Superintendencia concluye: “En consecuencia, y para preservar el tratamiento igualitario a todos los acreedores de quinta clase de CARBOANDES, habrá dos posibilidades: la primera, consistente en que si a los acreedores de acreencias denominadas en pesos se les reconoce el 100% del importe nominal de su deuda, a los acreedores en moneda extranjera habría que pagarles también el 100% de unidades monetarias, en su caso dólares, que entregaron; y en el evento de efectuarse el pago en pesos colombianos, deberá entregarse una cantidad que resulte equivalente, según la tasa representativa del mercado que certifique la Superintendencia Bancaria a la fecha de pago, a la suma en dólares de la deuda a cargo del deudor a la fecha en que se inició el acuerdo concordatario. Y en segundo lugar, si de lo que se trata es de pactar una

quita o rebaja respecto del capital de los créditos, dicha quita tendría que pactarse en la misma proporción, tanto respecto del capital de las obligaciones en dólares como respecto del capital de las obligaciones en pesos. Como ninguna de las opciones planteadas surge del acuerdo concordatario tal y como ha sido pactado, hay que concluir que los acreedores quirografarios de obligaciones en moneda nacional y en moneda extranjera no han recibido el mismo trato, con lo cual se viola la exigencia legal de generalidad del acuerdo concordatario, y de ahí que en este sentido ha de revocarse la providencia impugnada.”

3. Copia del Auto 410-12147 de julio 19 de 2001 de la Superintendencia de Sociedades por medio del cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por 11 de los acreedores y la concursada que participaron en el acuerdo concordatario contra el auto 410-7871 de mayo 14 de 2001.

En primer término, la Superintendencia establece que el recurso de reposición contra auto que resuelve recurso de reposición no es procedente según lo dispuesto por el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil por no tratarse puntos nuevos en el auto 410-7871. Sin embargo, “habida consideración de los reparos e inquietudes que ha generado la providencia que se recurre, y de la importancia del asunto” la Superintendencia decidió pronunciarse de fondo sobre los argumentos esgrimidos en el recurso. En lo referente al punto planteado en los recursos según el cual la Superintendencia no estaba respetando su jurisprudencia en materia de aprobación de acuerdos que incluyeran a acreedores en moneda extranjera en los cuales estos recibieran un trato diferente a los de moneda nacional,

la Superintendencia consideró que en los caso por ella estudiados no existieron recursos de reposición en los cuales se considerara ese tema y en muchos de ellos los acreedores de obligaciones en moneda extranjera votaron a favor de las quitas hechas a sus c