CC - T442-2007

Sentencia T-442/07

ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual por existencia de otro medio de defensa judicial ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial ACCION DE REVISION-Naturaleza ACCION DE REVISION EN PROCESO PENAL-Procedencia ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario frente a la acción de revisión penal

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL IDONEO Y EFICAZImprocedencia de tutela JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Garantiza la legalidad de la ejecución de la pena ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable CASOS DE HOMONIMIA O SUPLANTACION DE PERSONAS-Se dispone de otros medios judiciales diferentes a la tutela

Referencia: expediente T-1508289

Acción de tutela instaurada por Dámaso Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Casación Penal y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Dámaso Benítez Mosquera en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

I. ANTECEDENTES.

El señor Dámaso Benítez Mosquera, a través de apoderado judicial, doctor Rafael Eduardo Veloza Rodríguez, interpone acción de tutela en contra de la Fiscalía 136 Seccional, el Juzgado 34 Penal del Circuito y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por considerar que en el trámite del proceso penal que culminó con sentencia condenatoria se incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, el acceso a la justicia y

la igualdad. Para fundamentar su petición expone los siguientes

1. Hechos.

Señala el accionante que el día 17 de junio de 2000, la empresa ACERTAR LTDA., dedicada al renglón de las confecciones fue asaltada por varios sujetos que según el proceso penal adelantado por hurto calificado agravado se realizó aprovechando los flirteos amorosos de una mujer que sedujo al vigilante a quien puso en estado de indefensión a través de sustancias soporíferas, facilitando así el acceso al inmueble de los facinerosos quienes después de golpear al vigilante procedieron a sustraer las mercancías, muebles, enseres y gran cantidad de bienes. Iniciadas las pesquisas por los organismos de inteligencia del Estado resultó capturado José Hermes Manjarrés Betancourt, quién según informe de la División de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, ofreció colaborar con la justicia suministrando los nombres de las personas que intervinieron en el hecho punible para hacerse acreedor de los beneficios que por confesión y colaboración establecen las normas procedimentales penales. Dicho informe señala que uno de los participes del ilícito fue el señor Dámaso Benítez Mosquera, a quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 4.832.555 y residente en la carrera 23ª No. 64-27 Sur de Bogotá, y que según la afirmación del citado colaborador se conoce con el nombre de “José Pinzón”, alias “rancho”. Indica que en la indagatoria celebrada el Sr. Manjarrés Betancourt manifestó “no haber suministrado direcciones sino haberle señalado a los

investigadores las direcciones igualmente indicó no haber tenido negocio con las personas que mencionó como partícipes del hurto sino que …los veo seguido en el barrio porque viven en el mismo sector, pero yo nunca he tenido negocios con ellos”. Con fundamento en dicho informe del DAS y la versión ofrecida por el procesado Manjarres Betancourt, la Fiscalía 136 Seccional, “supuestamente envía telegrama a DAMASO BENITEZ MOSQUERA a la carrera 23 No. 64-27”, es decir, lo envía al norte de la ciudad cuando el informe señala el sur, citándolo para escucharlo en diligencia de inquirir a la cual no concurre por los motivos que habrán de exponerse. Posteriormente, el procesado Manjarrés Betancourt es llevado a diligencia de reconocimiento donde supuestamente reconoce a uno de los autores materiales del ilícito como es el Sr. Benítez Mosquera. Al no comparecer a la indagatoria, con base en el reconocimiento realizado por el Sr. Manjarrés Betancourt, la Fiscalía 136 emite el 4 de septiembre de 2000, órdenes de captura indicando como domicilio la carrera 23ª No. 64-27 de Bogotá. Mediante resolución del 6 de septiembre de 2000, se ordena el emplazamiento del Sr. Benítez Mosquera por el término de 5 días hábiles por edicto fijado en la secretaría del despacho. El 18 de octubre de 2000, la Fiscalía deja constancia en relación con la cancelación de las órdenes de captura, entre las cuales está la emitida contra el

Sr. Benítez Mosquera, bajo los siguientes términos: “…esta Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se había incurrido a tal conducta era única y exclusivamente a dicha empleada, señalándose a tales funcionarios que la suscrita Fiscal en pretérita oportunidad había puesto en conocimiento del Jefe de esta Unidad, las fallas presentadas por dicha empleada en ejercicio a las funciones inherentes a su cargo, toda vez que la suscrita había sido requerida por tales funcionarios por el trámite anómalo que se había dado a las mismas. Se deja constancia que los correspondientes formatos de cancelación de orden de captura fueron devueltos para ser agregados al proceso, siendo informada la suscrita Fiscal por parte del señor Jefe de Unidad que se debía requerir a dicha empleada por haber entregado tales órdenes un mes después de haberse proferido las mismas…”. Mediante resolución del 20 de octubre de 2000, la Fiscalía 136 sostuvo que: “Teniendo en cuenta que las órdenes de captura libradas dentro del presente proceso no fueron enviadas en forma oportuna al SIAN por parte de la señora …Dispone poner en conocimiento de esta situación al señor Jefe de la Unidad, …, para los fines legales pertinentes”. Nuevamente la Fiscalía fija el 9 de octubre de 2000, edicto emplazatorio al Sr. Benítez Mosquera que tiene constancia de desfijación el 13 de octubre de 2000. Por resolución del 23 de enero de 2001, la Fiscalía declara persona ausente, entre otros sujeto, al Sr. Benítez Mosquera, designándole como defensor de

oficio al Dr. Henry Torres León. Emplazado, declarado persona ausente y designado el defensor de oficio, la Fiscalía por resolución del 29 de junio de 2001, resuelve la situación jurídica, atribuyéndole la presunta coautoría en el delito de hurto agravado y calificado. Por resolución del 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía 136 declara clausurada la investigación y ordena correr traslado del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, para que los sujetos procesales presenten los alegatos de conclusión. El defensor de oficio del Sr. Benítez Mosquera guardó absoluto silencio. Iniciada la etapa del juicio el defensor de oficio dentro del término del artículo 446 del C. de P.P., no solicitó prueba alguna ni presentó nulidad. Después de algunos aplazamientos por la no comparecencia del defensor se celebra el juzgamiento donde “en los más pobres argumentos que demuestran la ignorancia o desconocimiento de lo paginado, solicita por fuerza de la inercia la absolución del defendido”. El 31 de octubre de 2003, el Juzgado 34 Penal del Circuito pone fin al proceso condenando al Sr. Benítez Mosquera a la pena principal de 70 meses de prisión como autor del delito de hurto agravado y calificado, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo espacio de tiempo y negando cualquier subrogado penal. Proceso que pasó al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para la administración de la pena en las irregulares condiciones que se adelantó.

A continuación, el apoderado judicial del actor procede a concretar las acciones y omisiones que constituyen graves errores de procedimiento en el curso del proceso penal:

1. El artículo 369 del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991-, señala: “Reconocimiento a través de fotografías…la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible SE AUMENTARAN en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En la diligencia…deberá estar presente el defensor…si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación”.

La diligencia de reconocimiento donde es convocado el procesado Sr. Manjarrés Betancourt desde el comienzo resulta irregular al realizarse el mismo día del cumplimiento de la resolución 8 de septiembre de 2000, que hacía imposible su notificación a los sujetos procesales -publicidad-, sin que además exista constancia de haberse comunicado la práctica de la misma, lo cual vino a impedir el ejercicio derecho de contradicción. De igual forma: i) se realizó no sobre fotografías sino sobre fotocopias “situación totalmente anómala en razón de la distorsión que una fotografía sufre cuando es fotocopiada y si a eso se le aúna el hecho de que la persona por reconocer es de raza negra resulta absolutamente desastroso cualquier reconocimiento en esas condiciones”. ii) sin la presencia de los defensores de las personas a quienes se va a reconocer, pues, no obstante desde el principio de la investigación sus identidades y direcciones son conocidos por el Fiscal “difiere la citación a indagatoria y los trámites procedimentales para vincularlos legalmente al

proceso y designarles defensores de oficio o posesionar a los designados por éstos tal como lo prescribe el artículo 29 de la Constitución…”. iii) el reconocimiento se hace sobre la base de la coacción moral al sindicado ya que para el reconocimiento de cada uno de los imputados el Fiscal “le sugestiona interrogándolo de la siguiente manera: …sírvase indicar a la Fiscalía bajo la gravedad del juramento, o bajo la gravedad del juramento que ha prestado…, si las fotografías que se le ponen de presente reconoce al sujeto denominado JOSÉ PINZÓN ”. Si se tiene en cuenta que el sindicado está en procura de obtener una disminución punitiva por colaboración intentará por todos los medios demostrar al funcionario judicial que no está mintiendo y que su colaboración es eficaz “así a las personas que reconozcá, como en el caso de mi procurado, no la haya visto jamás. Lo importante para el procesado es darle resultados al fiscal para que éste pueda ácusar y hacer condenar a unas personas; así las estadísticas que muestran que la administración de justicia es eficaz subirá en porcentaje y los resultados a mostrar a sus superiores estarán a la vista”. iv) no hubo un reconocimiento que ofrezca certeza. El capturado Manjarrés Betancourt es dubitativo en los reconocimientos, pues, siempre dice: “se asimila”, como en el caso del Sr. Benítez Mosquera, a quien nunca cita por su nombre sino por el de “José Pinzón”, cuando indicó: “…al muchacho que le decían rancho no lo veo aquí…se asimila a éste número cinco”. Sin embargo,

a pesar de dicha duda que ofrece el reconocimiento para el Fiscal es digno de credibilidad. v) el número de fotografías empleadas no se compadece con lo previsto en el artículo 369 del C. de P. P., que dispone que no puede ser inferior a seis (6) cuando se trate de un solo imputado y en lo posible se aumentarán en la misma proporción según el número de personas a reconocer. La diligencia de reconocimiento se hizo sobre siete (7) personas. Según constancia del despacho se emplearon además de las decadactilares de los imputados, seis (6) tarjetas decadactilares más para un total de trece (13), cuando mínimo debió emplearse 42 fotografías, de no difícil manejo dado que en esta capital funciona la Registraduría Nacional del Estado Civil, que bien pudo haber proporcionado un número mayor de tarjetas si la Fiscalía hubiere hecho el menor esfuerzo para ello. Tampoco se solicitó las decadactilares de todos aquellos ciudadanos conocidos con el nombre de “José Pinzón” al indicarse por quien hace el reconocimiento que “Doctora, JOSE PINZON se hace llamar es un muchacho que le decimos RANCHO se hace llamar JOSE PINZON cargaba una cédula de JOSE PINZON”. Y, vi) falta de incorporación de las fotografías empleadas para el reconocimiento. Se omite agregar a la actuación las fotografías empleadas como lo dispone el inciso final del artículo 369 del C. de P.P.

2. Citación para indagatoria y el juicio (audiencia preparatoria y audiencia pública). Artículo 376 del Código de Procedimiento Penal: “Citación para indagatoria…Si en cualquiera de los casos anteriores el imputado no

compareciere a rendir indagatoria, será capturado para el cumplimiento de dicha diligencia”. Se presentaron irregularidades que impidieron al actor enterarse oportunamente de la existencia del proceso en cualquiera de las dos etapassumario y juicio-: i) no obstante que en el “Informe Completo Misión 004” del 27 de junio de 2000, es decir, 5 días después de cometido el ilícito se le indica al Fiscal 123 Seccional de la Unidad 4ª Especializada en Automotores, que la dirección del Sr. Dámaso Benítez Mosquera, alias “José Pinzón”, es la carrera 23ª No. 64-27 sur, la Fiscalía 136 instructora lo cita mediante telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27, la cual se ubica al norte de la ciudad que de contera es inexistente, por lo que se solicitó a la División de Nomenclatura de Catastro información al respecto sin que se hubiera respondido a la fecha. ii) bajo esa dirección errada se emite y tramita la orden de captura en contra del accionante por lo que era imposible su captura por la Policía Judicial, “razón por la cual la captura del mismo se lleva a cabo tal como da cuenta el procesado en escrito de tutela presentado por el condenado y visto a folio 252 del cuaderno de ejecución de la pena (mismo del juicio)”. Ello hacía imposible que el citado compareciera. No existe prueba alguna que el telegrama se hubiere enviado y mucho menos existe informe de Telecom de su devolución dado que dicha dirección resulta inexistente como lo acredita la certificación expedida por Catastro Distrital. Así mismo, “el citado BENITEZ

MOSQUERA no comparece, como tampoco lo había podido hacer si el telegrama es enviado a la misma dirección del sur de Bogotá, pues allí tampoco reside ni residía para la época de los hechos investigados”. iii) en la etapa del juicio el Juzgado 34 Penal del Circuito no sólo ignora la dirección que reposa en el citado Informe 004, “sino que registra a folio 2 del cuaderno del juicio como dirección del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA la Calle 63 No. 42-34 dirección que según el informe fue tomada del Fl. 203 Cdno 3 Ó. Si el despacho se remite a tal folio puede establecer que dicha afirmación no corresponde a la verdad ya que a dicho folio obra copia del registro de cédula de ciudadanía del señor JAIR BLANCO CORTES. Adicionalmente, tal como lo acredito con declaración jurada de la señora MARIA LARA, compañera permanente del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA, no ha residido en esta última dirección”. Bajo esta falsa información el Juzgado envía citaciones y comunicaciones al Sr. Benítez Mosquera, según reposa en folios 7, 21, 42 y 142 del cuaderno del juicio, que es la misma dirección a donde envían citaciones al sindicado Jair Blanco Cortés.

3. Irregularidades sustanciales en el emplazamiento que afectan el debido proceso. El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, señala: “Emplazamiento para indagatoria…Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de recaptura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las

autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo”. Señala el apoderado judicial del actor que esta constituye la más protuberante irregularidad dado que siendo citado por telegrama enviado a la carrera 23ª No. 64-27 de esta ciudad, para diligencia de indagatoria el 30 de agosto a las 3:00 p.m., dada las razones mencionadas no recibe la comunicación por lo que la Fiscalía mediante resolución del 4 de septiembre de 2000, ordena la captura del Sr. Benítez Mosquera expidiendo la respectiva orden de captura. Por resolución del 28 de septiembre de 2000, la Fiscalía ordena el emplazamiento, edicto que es fijado el 29 de enero de 2001, el cual no registra fecha de desfijación. Además, a folio 36 del C.O. No. 5, reposa la siguiente constancia: “…Santafé de Bogotá, D.C., octubre 18 de 2000. En la fecha la suscrita Fiscal se permite acotar lo siguiente: Que se hizo presente en el día de hoy el Doctor ISNARDO BARRERO BARRERO, Jefe de la Unidad, con el señor JORGE encargado de los diferentes registros de órdenes y cancelaciones de captura enviadas al CISAD como se ha establecido por parte de la Dirección Seccional de Fiscalías. Que dicho señor manifestó que a su oficina le llegaron en el día de hoy copias de las órdenes de captura proferidas contra…DAMASO BENITEZ MOSQUERA y… junto con las copias correspondientes a las cancelaciones de dichas órdenes de captura de los mismos, sin diligenciar los respectivos

formatos, situación poco usual, pues tales formatos deben ser anexos al proceso, mientras no se profieran tales determinaciones, de acuerdo a las instrucciones para ello, procedimiento que es contrario a las normas señaladas por la Dirección Seccional de Fiscalía, por cuanto el informe de tales determinaciones debe ser rendido dentro de los 5 días siguientes de haberse proferido tales decisiones. Ante lo anterior la suscrita Fiscal, le manifestó tanto a dicho funcionario como al jefe de esta unidad que tales copias de órdenes de captura había sido entregadas para el correspondiente informe al CISAD a la señora EDNA MARCELA CASTRO, asistente judicial asignada a este despacho, desde el día 7 de septiembre del año en curso y que esta Fiscalía jamás había ordenado cancelar las mismas y si se había incurrido a tal conducta era única y exclusivamente a dicha empleada…”. Por resolución de la Fiscalía del 20 de octubre de 2000, ordena poner en conocimiento del Jefe de la Unidad que las órdenes de captura no fueron enviadas en forma oportuna. Aduce que “No obstante las irregulares atinentes a la NO TRAMITACION DE LAS ORDENES DE CAPTURA, en foliatura posterior a la incorporada el 18 de octubre 2000, obra a folio 42 del C.O. # 5 nuevo edicto emplazatorio convocando a DAMASO BENITEZ MOSQUERA para que se presente a diligencia de indagatoria, el cual es fijado el día 9 de octubre y desfijado el día 13 del mismo mes y año (2000)”. Considera que si el 18 de octubre de

2000, se deja constancia sobre la no tramitación oportuna y legal de la orden de captura, mal podría la Fiscalía haber procedido el 9 de octubre de 2000 a fijar el edicto. Si ya se había fijado cuando se establece la irregularidad procesal debió el funcionario judicial decretar la nulidad del acto irregular y proceder a la nueva fijación del edicto emplazatorio, por lo que al no realizarse conforme lo dispone el Código de Procedimiento Penal resulta nulo todo lo actuado. Sobre la base de este acto irregular que no repuso como era su deber, mediante resolución del 23 de enero de 2001, declara persona ausente al Benítez Mosquera y se le designa defensor de oficio. De otro lado, bajo lo que denomina “Fundamentos constitucionales y jurisprudenciales de la acción-argumentación jurídica de los cargos”, señala. - Si se escudriña un poco más el “Informe Complementario 004”, se establece que la Policía Judicial afirma haber obtenido la información por dichos del procesado sin que se allegue copia de la “declaración” tomada al capturado, lo cual debió haberse efectuado por el Fiscal que participó en el allanamiento y si en realidad se tomó declaración al capturado debió estar asistido de un abogado en los términos del artículo 314 del Decreto 2700 de 1991.

• No obstante se decretó diligencia de allanamiento en la carrera 23ª No. 64-27

Sur, y siendo dicho lugar el indicado en el informe como domicilio del accionante, “desecho el instructor la posibilidad de establecer si realmente en ese lugar residía la persona imputada como coautor del delito investigado, si

en el inmueble se encontraban o no los elementos que constituyeran evidencia de participación en el reato y por consiguiente el posible compromiso que su morador pudiera tener pero también se omitió la posibilidad real de poner en conocimiento al sospechoso del proceso que en su contra se estaba levantando”. - La diligencia de reconocimiento de fotografías no arrojó como resultado duda sobre la identidad del reconocido para lo cual se transcribe lo siguiente: “…Sirvase hacer una descripción física del individuo denominado JOSE PINZON. CONTESTO. Doctora JOSE PINZON se hace llamar es un muchacho que le decimos RANCHO se hace llamar JOSE PINZON que conocía yo como rancho es negro de piel es negra…de uno setenta más o menos…(ilegible)…nariz grande, ojos negros está un poco calvo tiene 34 o 35 años de edad…PREGUNTADO: sírvase indicar a la Fiscalía bajo la gravedad del juramento que ha prestado, si las fotografías que se le ponen de presente reconoce al sujeto JOSE PINZON. CONTESTO. Al muchacho que le decían RANCHO NO LO VEO AQUÍ SE ASIMILA este el número cinco. Acto seguido se procede nuevamente a cambiar de lugar las fotografías sin que el sindicado pueda observarlas…”. Negligente fue el Fiscal al no haber establecido marcadas diferencias por no confrontar la descripción física realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt y la exigua descripción que del accionante hace la tarjeta decadactilar para establecer “que el señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA nació el 24 de septiembre de 1949, por lo que con una sencilla operación aritmética el

instructor había podido establecer que para la fecha del reconocimiento (sept. 8 de 2000), el hoy condenado tenía aproximadamente 51 años de edad, es decir, había una diferencia de edades de pos lo menos diecisiete (17) años, con la del sujeto JOSE PINZON referenciado y descrito por MANJARRES situación absolutamente notoria. En estas condiciones de duda, de falta de certeza, el funcionario fiscal continúa la investigación, ordena el aplazamiento…violando una vez más el debido proceso …ya que el inciso segundo del artículo 356 le dice al funcionario judicial que: Én ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificadá”. De igual modo, fue irregular la diligencia de ampliación de injurada celebrada el 20 de marzo de 2001, rendida por Jesús Antonio Mayorga Rodríguez, que al ser interrogado por el Fiscal acerca de si conocía al Sr. Benítez Mosquera expuso que no lo conoce. Una vez se le insta para que manifieste si conoce al sujeto conocido como “rancho”, en cuanto a su descripción física señala que “…El es alto moreno, moreno es trigueño, NO ES NEGRO de pelo ondulado, de cara como con barros, como con acné, de unos 35 años de edad, ojos negros cuerpo delgado. Manos grandes. También le faltan los dientes en la parte de arriba”. Descripción que difiere de la realizada por el Sr. Manjarrés Betancourt por lo que ha debido generarse duda sobre la verdadera identidad de la persona ausente en el proceso. -Anota que la negligencia del defensor de oficio Dr. Henry Torres, no puede confundirse de manera alguna con el ejercicio de una defensa pasiva ya que

“No decir nada…es una actitud nada consecuente con los principios de la ética profesional pues sobre la base de horrores procedimentales …se afectó en forma grave la libertad del señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA quien hoy se encuentra injustamente recluido en un centro carcelario…brilla por su ausencia en el proceso la defensa técnica…pues ni tan siquiera un memorial solicitando copias de la actuación o de las piezas procesales más importantes fue solicitada por el abogado HENRY TORRES, lo que aunado a la no comparecencia a la audiencia preparatoria, diligencia en la que el despacho deja constancia acerca de la comparecencia del citado defensor cuando en realidad de verdad éste estuvo ausente y prueba de ello es que ni su nombre antefirma ni su firma aparecen registrador en el acta de la citada diligencia judicial incurriendo el funcionario juez en un desacierto…o simplemente una ligereza de la Secretaría…; la no comparecencia en dos (2) oportunidades (folios 36 y 96 del cuaderno del juicio), y su exigua, pobre, menesterosa, lastimera intervención que solo denota desconocimiento total del expediente tan cierto como que ni siquiera menciona el nombre d su defendido DAMASO BENITEZ MOSQUERA son indicativos de que no se trata de ninguna estrategia pasiva de defensa sino que denotan una clara ineptitud, ignorancia del asunto encomendado lo que puso en grave riesgo la libertad personal de su defendido”. Conforme a lo anterior, el actor considera que toda la actuación judicial desplegada en el proceso penal por el Fiscal 136 y el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, constituye una vía de hecho por defecto procedimental sin

que exista un mecanismo lo suficientemente rápido y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, pues, los recursos ordinarios no pudieron ser ejercidos por obvias razones. Pretende así la nulidad de todo el proceso penal a partir de la resolución de apertura de la instrucción por lo que debe declararse la libertad inmediata del actor quien se encuentra recluido en la cárcel de Pitalito. Finalmente, señala que no ha presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos y que “la presentada por el señor DAMASO BENITEZ MOSQUERA se hizo en razón de lo que el accionante en su momento consideró una detención sin justa causá”.

2. Documentación anexa a la presente acción.

A continuación se relaciona el material probatorio que se acompaña con la acción de tutela:  Poder conferido por el accionante Sr. Dámaso Benítez Mosquera al Dr. Rafael Eduardo Veloza Rodríguez.  Declaración juramentada rendida el 15 de agosto de 2006, ante la Notaría 14 de Bogotá, por la señora María Beatriz Hurtado Perea quien señala que convive en unión libre con el actor de forma permanente e ininterrumpida desde el mes de mayo de 1997 y que su domicilio a partir de esa fecha “fue en la carrera 26 No. 66B-15, barrio Candelaria hasta el mes de agosto de 2000, habiendo sido arrendador el señor Sebastián Téllez Torres residente en la carrera 26 No. 66B-15 Sur, barrio Candelaria y de esa fecha en adelante nuestro domicilio ha sido la calle 68 B No. 49C-03 Sur, barrio Candelaria la

nueva IV etapa”.  Copia del derecho de petición presentado a la División de Nomenclatura de Catastro Distrital, el 16 de agosto de 2006, por el apoderado judicial del actor solicitando certificar para los años 2000-2003, i) la existencia de la carrera 23ª con calle 64-27 y quién es el propietario, y ii) la existencia del inmueble distinguido con el No. 42-34 de la calle 63 y quién es el propietario. Reposa comprobante de radicación.

3. Trámite procesal.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 29 de agosto de 2006, dispuso remitir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el presente asunto bajo el argumento de ser el superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior que conoció de la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito y, por consiguiente, el competente para estudiar y resolver este asunto (art. 1, ord. 2, inc. 1, del Decreto 1382 de 2000). Decisión que le fue informada oportunamente al apoderado judicial del actor. De otro lado, la parte actora allega respuesta al derecho de petición presentado a Catastro Distrital que informa la no existencia de los inmuebles identificados con las nomenclaturas “carrera 23ª No. 64-27” y “calle 63 No. 42-34”. De igual modo, acompaña certificación expedida por Goddar Catering Group Bogotá Ltda., indicativa que el actor trabajó como cocinero en dicha compañía desde el 7 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2001.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia calendada 5 de septiembre de 2006, avoca el conocimiento del asunto y dispone i) solicitar a las autoridades accionadas copia de las sentencias de primera y segunda instancia dejando constancia de la presentación o no del recurso de casación contra la sentencia de segundo grado y ii) notificar al actor, a los accionados y demás intervinientes del proceso penal de cuyo trámite se deriva la presunta violación de los derechos fundamentales. 3.1. Contestación de la Fiscalía Seccional 11 de Bogotá, que en su momento fungió como Fiscal 136 Seccional. La Fiscal Seccional 11 de Bogotá, señala que al tener conocimiento por parte de la Fiscalía 136 de esta ciudad, que cursa una acción de tutela, procede a suministrar la información requerida, atendiendo que para el año 2000 fue Fiscal 136 de la Unidad 5ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, instrucción No. 490035, por hurto calificado y agravado. Al oponerse a las pretensiones de la acción de tutela, empieza por recordar que adelantó instrucción en sumario No. 490035, en contra, entre otros de los sindicados José Cupertino Moreno Peñuela, Carlos Alb