CC - T444-2010

Sentencia T-444/10

RETEN SOCIAL-Protección especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta/RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia sobre su aplicación y alcance ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia como mecanismo para prevenir un perjuicio irremediable

PROGRAMA DE REESTRUCTURACION DE LA

ADMINISTRACION PUBLICA Y APLICACION DEL RETEN

SOCIAL

PROTECCION LABORAL REFORZADA EN CASO DE LIQUIDACION DE ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION Y PRINCIPIO DE IGUALDAD-No podían excluirse los prepensionados La Sala considera que el no aplicar la protección especial a los trabajadores próximos a pensionarse –como sí se hizo con los padres y madres cabeza de familia y los trabajadores discapacitadosresulta en una vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Aclara la Sala que no encuentra reprochable la protección especial que, en desarrollo del proceso de liquidación de EMSIRVA ESP en Liquidación, ha sido reconocida a los grupos antes mencionados. Por el contrario, la Sala resalta que esta conducta por parte del liquidador resulta aplicación concreta de los principios constitucionales tantas veces mencionados. Lo que ahora se reprocha es que de esta protección hayan sido excluidos, sin justificación legítima de acuerdo con los parámetros constitucionales, las personas que deben entenderse como próximas a pensionarse. En efecto, como lo estableció la sentencia C-795 de 2009, la protección reforzada en el caso de la liquidación de entidades de la administración debe desarrollarse en acuerdo con el principio de igualdad

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN APLICACION DE LA LEYNo admite diferenciación entre personas que se encuentran en idéntica situación jurídica En concreción del principio de igualdad –esta vez en su faceta de igualdad en la aplicación de la ley-, que no admitiría una diferenciación entre personas que se encuentran en idéntica situación jurídica, el Expediente T-2.529.885 reconocimiento de esta protección debe ser evaluada no sólo respecto de la accionante, sino de todos los trabajadores y extrabajadores de EMSIRVA ESP en liquidación. Es decir, tal y como se expresará en la parte resolutiva, la ratio decidendi de esta providencia hace preceptivo reconocer efectos respecto de aquellas personas que, no obstante no haber sido parte en este proceso, reúnan las condiciones para integrar el grupo de especial protección. Se aclara que la orden ahora proferida no obliga a que sujeto alguno reciba protección como prepensionado. La obligación que surge para EMSIRVA ESP en Liquidación es la de reconocer la especial protección que el sistema constitucional garantiza a las personas próximas a pensionarse y, en consecuencia, evaluar quiénes de entre sus trabajadores o extrabajadores hacen parte de este grupo y, una vez establecido esto, proceda a hacer efectiva la protección especial de la cual son titulares a cada una de las personas beneficiarias de la misma; todo esto siguiendo los específicos y precisos parámetros determinados, por todas, en la sentencia C-795 de 2009

Referencia: expediente T-2529885

Acción de tutela instaurada por Ana María Ambuila contra EMSIRVA ESP (en liquidación) y otros.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, así como el conjuez designado para el efecto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que revocó el fallo 2 Expediente T-2.529.885 emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, en la acción de tutela instaurada por Ana María Ambuila contra la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios y Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA ESP en liquidación.

I. ANTECEDENTES El pasado ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009), la ciudadana Ana María Ambuila interpuso acción de tutela ante la oficina de reparto judicial de Cali, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, al trabajo y a la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la

Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios y Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA ESP en liquidación.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.-Indicó la parte actora que, mediante resolución No. SSPD20091300007455 del 25 de marzo de 2009, se decretó la liquidación de la empresa de Servicios Públicos de Aseo EMSIRVA E.S.P., por el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.- Señala la accionante, que por lo anterior se designó liquidador de la empresa, se tomaron medidas a nivel de los procesos judiciales y deudores de la empresa y señaló un término de 2 años, a partir de la publicación de la Resolución para la liquidación de la empresa. 3.- Manifestó la parte actora, que por el motivo precedente, la señora Ana María Ambuila fue desvinculada de su cargo, sin tener en cuenta que contaba con 62 años de edad y 18 de servicio, motivo por el cual debió incluirse en el Reten Social en calidad de prepensionable de conformidad con la Ley 790 de 2002. 4.- Indicó el apoderado de la Señora Ambuila, que ésta laboró en EMSIRVA desde el 25 de abril de 1994 hasta el 25 de marzo de 2009 y en Entidades Privadas que cotizaron al ISS mas de tres años, por lo tanto se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 3 Expediente T-2.529.885 5.- Adicional a lo anterior, expresó el apoderado, que la señora Ana María Ambuila se encuentra inmersa en el Régimen de Transición que

estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, dado que para el 1 de abril de 1994 contaba con 48 años de edad, razones por las cuales debió ser incluida en el grupo de trabajadores prepensionables, ya que sólo le faltaban dos años para completar los 20 años de servicio laborados en entidades públicas y privadas para así cumplir el status pensional y adquirir el derecho establecido en la Ley 71 de 1988. 6.- Finalmente, señaló que, la Señora Ambuila reclamó mediante derecho de petición de agosto de 2009, la inclusión en el Reten Social, el cual negado bajo el argumento que su situación no encaja en los requisitos estipulados para hacer parte de esta figura. Solicitud de Tutela 7.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ana María Ambuila reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital móvil, al trabajo y a la seguridad social. Solicita, además, se ordene a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se reintegre en un cargo igual o superior al que venía ocupando en dicha entidad y proceda a pagarles los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir mientras permaneció cesante, previo cruce de cuentas o compensación si se ha indemnizado a la misma. Respuesta de las entidades demandadas 8.- Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, en escrito presentado por su representante legal, solicitó ser desvinculada del presente proceso por la siguiente razón: -Existe falta de legitimación por pasiva de la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios por no ser esta la entidad que ha desplegado la conducta presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales de la accionante, pues no es la falta de control o vigilancia de los servicios públicos domiciliarios lo que amenaza o vulnera los derechos de la señora Ana María Ambuila. 4 Expediente T-2.529.885 Lo anterior de conformidad con las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien realiza labores de intervención en la economía tendientes a preservar el interés público y el goce efectivo de los derechos por parte de los ciudadanos como parte esencial de un Estado Social de Derecho. En materia de liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, los artículos 294 y 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señalan que los liquidadores son autónomos en el cumplimiento de sus funciones y correspondiéndole a Superintendencia realizar una labor de seguimiento y monitoreo que en ningún momento puede tomarse como coadministración, pues de conformidad con la Ley 142 de 1994 es el liquidador quien dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad. De lo anterior concluyó la representante de la entidad demandada, que ésta no tiene ningún tipo de vinculación respecto de los hechos que dan origen a la presente tutela, pues es EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN quien debe dar una respuesta de fondo a la pretensión de la accionante, ya que los actos del liquidador no pueden ser atribuidos a la Superintendencia, de conformidad con el artículo 294 del Estatuto Financiero. Finalmente, indicó la parte demandada que, la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, por lo que se debe declarar la

improcedencia de la acción de tutela. 9.- EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN La entidad accionada, a través de representante legal solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela por las siguientes razones: En primer lugar, indicó que la señora Ana María Ambuila no ostenta la calidad de prepensionable, pues a ella no se le aplica el Reten Social. Considera la entidad accionada que en este caso no se aplica el reten social por lo siguiente: - La empresa EMSIRVA no se encuentra en un proceso de reestructuración, sino de liquidación, casos en los cuales conforme a la sentencia T-768 de 2005, no aplica el reten social. - La empresa EMSIRVA no hace parte de las entidades del orden Nacional. 5 Expediente T-2.529.885 - Si bien la entidad extendió la protección especial a discapacitados, padres y madres cabeza de familia, esto nada tiene nada que ver con la Ley de reten social, pues ello se dio en aplicación directa de la Constitución y la sentencia señalada, por clasificar dentro de los parámetros señalados en dicha jurisprudencia. En relación con la situación de la accionante señaló la entidad demanda que, ésta recibió la liquidación definitiva de haberes dentro de las cuales estaba la indemnización legal por despido, correspondiente al “plazo presuntivo”, el cual se encuentra consagrado en la Ley 6 de 1945 en concordancia con el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, artículo 51. Indicó que el plazo presuntivo, consiste en presumir que el contrato se entiende celebrado o renovado por períodos sucesivos de seis meses en seis meses, desde la fecha de inicio de cada trabajador, luego la

indemnización por pagar es el salario de los días que corrían entre las fechas del despido (marzo 26 de 2009) y la fecha de corte de los seis meses, (8 de junio de 2009 para el caso de la actora). El pago correspondiente a la hoy tutelante se realizó el 28 de mayo de 2009, mediante Resolución 00066 notificada personalmente. Otro de los motivos que esbozó la representante de EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN para solicitar que no prospere la acción de tutela, es el hecho que la accionante presentara su solicitud de amparo de manera extemporánea, pues se acudió a la acción de tutela cinco meses y medio después de haberse producido su retiro, lo que implica que no se cumplió con el requisito de inmediatez. Finalmente, en relación con el derecho al debido proceso, indicó que este nunca fue vulnerado a la accionante. Decisiones judiciales objeto de revisión 10.- Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, amparó los derechos alegados por la parte actora, y en consecuencia se le ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y EMSIRVA E.S.P EN LIQUIDACIÓN, que si aun no lo hubieren hecho, procediera dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia a reintegrar a la señora Ana María Ambuila a un cargo igual o superior al que venía ocupando en dicha entidad, le cancele los salarios y prestaciones sociales 6 Expediente T-2.529.885 dejados de percibir desde que fue desvinculada hasta su reincorporación, previo cruce de cuentas o compensación, de tal manera que no se afectara

el mínimo vital. Así mismo, señaló que dicho reintegro duraría hasta cuando la demandante se le reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, en todo caso lo que ocurriere primero. Para arribar a la anterior conclusión el a quo realizó un estudio de la Ley 790 de 2002, modificada por el Decreto 812 de 2003, señalando que la accionante cuenta con 62 años de edad y le faltan menos de dos años para pensionarse, por lo que cumple con los requisitos para ser beneficiaria del llamado reten social como persona prepensionable, condiciones estas que pasó por alto la entidad demandada.

Al respecto señaló: “ésta judicatura no desconoce que la entidad accionada está obrando conforme al proceso de liquidación forzosa administrativa descrito por la Ley 142 de 1994 que fuera ordenada a través de la Resolución expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, pero también es claro que la desvinculación de los trabajadores sujetos de protección laboral reforzada, como es el caso de la Señora Ana María Ambuila, que se encuentra inmersa en el Reten Social estatuido en la Ley 790 de 2002, modificada por la Ley 812 de 2003 que no fijó limite de estabilidad laboral reforzada para prepensionados, y que le falta menos de dos años para pensionarse, después de haber trabajado por más de 18 años al servicio de la entidad resulta una medida que afectaría prima facie el derecho al respeto de las expectativas próximas a consolidarse, y de contera de los derechos derivados de recibir una pensión, además de vulnerar flagrantemente otros

derechos fundamentales como a la seguridad material y estabilidad laboral reforzada de personas que se encuentran en situación de manifiesta debilidad, pues nótese que la actora en la actualidad cuenta con 62 años de edad, circunstancia ésta, que no le permite acceder al mercado laboral para cumplir con el tiempo de servicio que le hace falta para adquirir su status pensional.” Finalmente, en cuanto al principio de inmediatez, señaló el fallador de instancia, que en el presente caso no debía decirse que hay inexistencia de dicho principio pues persiste la violación a los derechos fundamentales. Impugnación 7 Expediente T-2.529.885 11.-La apoderada especial de EMSIRVA EN LIQUIDACIÓN, impugnó la sentencia reseñada y solicitó se revocara tal decisión, pues considera que no puede aplicarse la ley de Reten Social en el presente asunto, pues EMSIRVA no es una entidad del orden nacional y no se encuentra en un proyecto de renovación. La apoderada de la entidad demandada, reseñó jurisprudencia que considera pertinente para sustentar sus alegaciones y concluyó que no es posible aplicar la Ley 790 de 2002 a favor de la accionante. Finalmente, agregó que la Señora Ana María Ambuila cuenta con otras vías ordinarias para reclamar sus derechos, diferentes a la acción de tutela. Por su parte, el representante de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló cuales son las funciones de esa entidad en los procesos de liquidación forzosa administrativa y resaltó que la Superintendencia no es responsable directa, ni solidaria en las decisiones y actuaciones de la empresa en liquidación, ni le es permitido, de acuerdo

a las funciones encomendadas en la Ley 142 de 1994, cuestionar o revisar los actos de las vigiladas referentes a temas diferentes a la prestación del servicio público domiciliario. Por otro lado, señaló la falta de legitimación en la causa por pasiva, por parte de la Superintendencia, pues es a EMSIRVA a quien le corresponde dar respuesta de fondo a las pretensiones de la accionante y cumplir lo ordenado por el Juzgado Sexto Penal Municipal del Circuito de Cali, toda vez que cuenta con autonomía dentro del marco legal que rige la materia para pronunciarse y decidir sobre la misma, así como para cumplir con la orden judicial, sobre la cual la Superintendencia no tiene ninguna injerencia. Finalmente, adujo que la sentencia de primera instancia no tiene concordancia entre los hechos, las pretensiones y las excepciones que aparezcan probadas, por lo que solicita se revoque la decisión adoptada y se desvincule a la Superintendencia. Decisión de segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 30 de Noviembre de 2009, revocó la decisión proferida por el a quo, y en su lugar declaró la improcedencia de la acción tutela, por considerar que la 8 Expediente T-2.529.885 accionante cuenta con otros medios de defensa judicial y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto señaló: “en primer lugar debe decirse que dentro del plenario no existe prueba que de cuenta de la imposibilidad de mantener su subsistencia inmediata, pues no se conoce que se encuentre a cargo de alguna persona, que tenga que pagar arriendo y que su único medio de subsistencia era su salario, además se cuenta con el hecho

de que fue indemnizada a raíz de su despido, lo cual hace pensar que tiene a posibilidad de sostenimiento, así como tampoco se cuenta con el hecho probado de que necesite de otra persona para subsistir.” Adicional a lo anterior, señaló el ad quem, que la accionante no fue desvinculada en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-, por lo que no se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Ley 790 de 2002, por lo que mal podría protegerse los derechos constitucionales con base en ello. Finalmente, el juez de segunda instancia, no accedió a la solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto a ordenar su desvinculación del trámite de la tutela por cuanto observó que es dicha entidad la que ordenó la toma de posesión con fines liquidatarios de la empresa EMSIRVA. De ahí que las decisiones que se tomen dentro del trámite de tutela incumben necesariamente a la Superintendencia. Pruebas relevantes en el expediente. - Copia de la cedula de ciudadanía de la accionante. - Registro Civil de Nacimiento - Tiempo de Servicios. - Copia Derecho de petición. - Fotocopia de liquidación de prestaciones sociales. - Fotocopia simple de la Resolución 00066 mediante la cual se le ordenó reconocer y pagar la liquidación de prestaciones sociales junto a la correspondiente indemnización. - Informe de la Directora del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAPallegado al proceso, a solicitud del magistrado sustanciador.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

9 Expediente T-2.529.885

Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico De acuerdo con la posición jurídica expuesta por la accionante, a ella debe reconocérsele la protección especial prevista en el llamado retén social para las personas próximas a pensionarse. Es decir, la solicitud de la señora Ambuila parte de un presupuesto jurídico: la obligación de la empresa de garantizar la protección especial a las personas próximas a pensionarse; con base en ese presupuesto, la accionante considera que ella cumple con las exigencias para hacerse acreedora a dicha protección especial. La respuesta de EMSIRVA ESP en Liquidación no se ocupa de discutir si la accionante cumple o no con los requisitos para ser considerada prepensionada. En su contestación, la accionada discute el presupuesto que daría fundamento a la solicitud de la accionante, es decir, que EMSIRVA ESP en Liquidación esté obligada a prever y aplicar algún tipo de protección especial a las personas próximas a pensionarse, en los términos establecidos por el llamado retén social. En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si en desarrollo del proceso de liquidación de EMSIRVA ESP en Liquidación se debió garantizar, y de ser así de qué forma, protección especial a las personas próximas a pensionarse, grupo al cual dice pertenecer la accionante. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar la

aplicación de las normas del retén social; (ii) los programas de reestructuración de la administración pública y la aplicación del “retén social” en el caso de prepensionados y (iii) el caso concreto.

1. La Procedencia de la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social.

Como bien se desprende el artículo 86 superior, la acción de tutela reviste un carácter subsidiario, por lo que corresponde a esta Sala en un primer momento determinar si es procedente la tutela para aplicar las 10 Expediente T-2.529.885 normas del reten social, a pesar de contar los sujetos beneficiarios de éste con otros mecanismos de defensa judicial. La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones1 precisando que en éstos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos de restructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del reten social a las categorías señaladas en la Ley 790 de 2002. Al respecto esta Corporación señaló en sentencia T - 034 de 2010 señaló: “Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, según el caso2. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la

acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones: (i) Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU389 de 2005)”. (ii) Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.”3 Vemos pues, como en el caso de personas beneficiarias de las disposiciones contenidas en la Ley 790 de 2002 es procedente la acción 1 T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009, SU-388 de 2005, SU389 de 2005 entre otras. 2Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. 3Ver sentencia T-034 de 2010 11 Expediente T-2.529.885 de tutela a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, ya sea ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa. ii. Los programas de reestructuración de la administración pública y la aplicación del “retén social” en el caso de prepensionados.

Dentro de las facultades que le otorga la Constitución al Ejecutivo, se encuentra la posibilidad de reordenar la administración central, para lo cual cuenta con la facultad de crear, fusionar o suprimir organismos administrativos y modificar la estructura de la entidades que hacen parte de esta rama, a fin de que el Estado esté acorde a las dinámicas contemporáneas que mueven las relaciones económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales.4 Los anteriores procedimientos, desarrollados en virtud de la competencia constitucional señalada, acarrean la necesidad de tomar medidas tendientes a proteger los derechos, tanto de la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función administrativa o del servicio público, como de los trabajadores de las empresas que son objeto de restructuración, liquidación, supresión o demás procedimientos mencionados de manera precedente, a fin de cumplir con la función social del Estado colombiano. Esta obligación encuentra sustento constitucional en normas derivadas de disposiciones como el principio de igualdad -artículo 13 de la Constitución-, las cuales juegan un papel determinante al momento de establecer los lineamientos de política pública que desarrolle el Estado, pues en ellas reside la legitimidad de que el ordenamiento jurídico prevea un tratamiento diferenciado para determinados sectores de la población que se encuentran en situaciones que ameriten una especial atención. Así mismo, resultan fuente directa de la protección social prevista para las personas próximas a pensionarse el artículo 48 de la Constitución, que consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable; y el artículo 53 del texto constitucional que establece como parámetros de la

legislación laboral la igualdad de oportunidades de los trabajadores y la estabilidad en el empleo. Estos mandatos con estructura principial son referencia obligatoria al momento de afectar de forma general condiciones de seguridad social y, también, expectativas que gocen y tengan trabajadores vinculados a la administración, especialmente cuando éstos se encuentran próximos a pensionarse. 4Sentencia C-795 de 2009 12 Expediente T-2.529.885 En este sentido, en sentencia C-795 de 2009, manifestó la Sala Plena de esta corporación “En posteriores oportunidades5 la Corte ha reafirmado la posibilidad de alterar las plantas de personal, pero dejó en claro que esas atribuciones de la administración están enmarcadas en el respeto de algunos criterios, en concreto, la observancia de los derechos fundamentales, teniendo presente que “como regla general, los procesos de reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores”, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnización.” En este contexto se diseñó la política de renovación de la administración conocida como Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP-. Éste fue desarrollado por el ejecutivo en adelanto de las facultades que le otorga la Constitución, con el objetivo de obtener una mejor situación del fisco y un mayor gasto de inversión. En él se garantizó la implementación de medidas tendentes a prever soluciones conducentes a la protección de los derechos de los sujetos que se verían mayormente afectados en desarrollo del mismo, de allí que la directiva presidencial n. 10 de 2002 al plantear la necesidad de realizar una

restructuración del Estado que redujera sus costos de funcionamiento, previera la obligación de acompañar las decisiones que se tomaran en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAPde una protección reforzada a los sectores que tuvieran que soportar en mayor medida sus consecuencias. En ese sentido desarrolló la política denominada Reten Social, que es una medida afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a ciertas categorías de sujetos, son ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas próximas a pensionarse. Siendo este el fundamento constitucional de una política social, como el llamado retén social, al resolver los casos concretos es necesario preguntarse por las condiciones de determinación de la misma, es decir, los precisos términos en que se ha configurado la protección a las distintas categorías de trabajadores beneficiarios de la especial 5 Sentencia T512 de 2001 y T587 de 2008. 13 Expediente T-2.529.885 protección. Siendo preceptivo en la presente providencia estudiar el caso de las personas próximas a pensionarse. Para esto es necesario dar respuesta a dos preguntas principales: i) a quiénes beneficia el retén social; y ii) cuál es la protección que resulta adecuada a los términos constitucionales? La respuesta a la primera pregunta se encuentra en el artículo 12 de la

Ley 790 de 2002, precepto que definió los sujetos que serían objeto de la especial protección por ella prevista, dentro de los cuales se encontraban las personas próximas a pensionarse. En este sentido la mencionada norma estipuló: ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. – Subrayado ausente en texto originalDe acuerdo con esta disposición, prepensionados serían todas aquellas personas que, trabajando en una entidad liquida