CC - T446-2018

Sentencia T-446/18

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE Y DERECHO A LA SALUD DE

MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario"

PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE

SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO MECANISMO DE

PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Desarrollo jurisprudencial ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTALReiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela A través de la jurisprudencia constitucional y de la Ley Estatutaria se ha definido el rango fundamental del derecho a la salud y, en consecuencia, se ha reconocido que el mismo puede ser invocado vía acción de tutela cuando resultare amenazado o vulnerado, situación en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos conculcados. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDADProtección constitucional La acción de tutela resulta procedente cuando se trate de solicitudes de amparo relacionadas o que involucran los derechos de las niñas, niños o adolescentes, más aún si estos padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere una condición de discapacidad. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria debilidad en que se encuentran y, en consecuencia, la necesidad de invocar una protección inmediata, prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA

PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE-Orden a EPS-S cubrir gastos de

transporte de menor de edad y acompañante para trasladarse a citas médicas y sesiones de terapia Expediente T-6.814.756 Acción de tutela presentada por Luz Adriana Mosquera Patiño, en representación de su hijo Juan Esteban Hernández Mosquera contra SALUD

TOTAL EPS-S

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá DC, trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el 2 Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y relato contenidos en el expediente1

La señora Luz Adriana Mosquera Patiño, en representación de su hijo Juan Esteban Hernández Mosquera, presentó acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS-S, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, la seguridad social y a la vida, al no proporcionar la atención domiciliaria o el servicio de transporte para acceder a las diversas terapias ocupacionales prescritas y autorizadas para ser realizadas en una IPS de la ciudad de Pereira, siendo que el paciente reside en Santa Rosa de Cabal, Risaralda. La accionante sustentó su solicitud con base en los siguientes hechos:

• Juan Esteban Hernández Mosquera -actualmente, de 9 años de edadreside en Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y se encuentra afiliado a SALUD TOTAL EPS-S, entidad encargada de prestarle la atención médica requerida. • El niño Juan Esteban ha sido diagnosticado con trastorno de la recepción del lenguaje, otras malformaciones congénitas del encéfalo especificadas, discapacidad congénita e hipotonía congénita y, el 15 de enero de 2018, su médico tratante le ordenó un tratamiento de tres (3) meses con terapias ocupacionales con énfasis en neurodesarrollo (2 terapias por semana), adicionalmente terapia de fonoaudiología con énfasis en neurodesarollo (2 terapias por semana) y 10 terapias de fonoaudiología, las cuales fueron autorizadas en la ciudad de Pereira. • El 12 de febrero de 2018, la madre accionante presentó petición a SALUD TOTAL EPS-S solicitando que las terapias ocupacionales ordenadas a su hijo fueran realizadas de manera domiciliaria debido a que ella es la única que puede trasladarlo y no cuenta con los recursos económicos para transportarlo a la ciudad de Pereira. Además, manifestó que el no realizarle las terapias a su hijo afectan su progreso y mejoría. 1 El presente capítulo resume la narración hecha por las partes, así como otros elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los cuales se consideran relevantes para comprender el caso. 3 • A la fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, 9 de marzo de 2018, la accionada no ha dado respuesta a la petición referida.

Por lo expuesto, solicitó la protección de los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, que se ordene a la accionada realizar las mencionadas terapias de carácter domiciliario y, de no ser posible, se brinde el transporte para llevarlo hasta la ciudad de Pereira.

2. Contestación de acción de tutela El Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante auto del 12 de marzo de 2018 avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y corrió traslado a la parte demandada para que en el término de dos (2) días hábiles se pronunciara respecto de los hechos expuestos2.

SALUD TOTAL EPS-S, el 23 de marzo de 20183, se opuso a las pretensiones de la accionante, en los siguientes términos: 2.1. En cuanto a la prestación de servicios médicos y el diagnóstico del médico tratante expuso lo siguiente: “Paciente de 8 años de edad, quien recibió atención médica, por el doctor John Jairo Silvestre Avendaño, especialista en Neuropediatría, profesional adscrito a la red de prestación de servicios de SALUD TOTAL EPS, a través de la IPS JHON JAIRO SILVESTRE AVENDAÑO, quien posterior a la realización de examen físico y procedimientos diagnósticos, conceptuó que el paciente presenta como diagnóstico – trastorno de la recepción del lenguajepor lo cual le ordenó los servicios de terapia ocupacional, terapias fonoaudiología y terapia física integral, servicios incluidos en el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la UPC y autorizado oportunamente por SALUD TOTAL EPS-S. (…)” 2.2. En cuanto a la solicitud de cubrimiento de gastos de transporte:

“Respecto a la petición que se eleva al despacho y que pretende el suministro de recursos para el pago de gastos de transporte y poder así acceder a la atención de citas médicas y demás tratamientos, debemos informar que SALUD TOTAL EPS se acoge a lo dispuesto en el actual ordenamiento jurídico para el SGSSS, en el que no se contempla la cobertura de este tipo de situaciones, MÁXIME CUANDO SE TRATA DE TRATAMIENTOS AMBULATORIOS. (…) (…) Frente a esta pretensión, es preciso aclarar que además de tratarse de un servicio que no es de carácter médico, las normas que regulan la materia no contemplan la cobertura de este tipo de solicitudes. Respecto 2 Ver a folio 12 del cuaderno 1. 3 Obra a folios 15 al 26 del cuaderno 1. 4 a la cobertura de transporte en el Plan de Beneficios en Salud debemos recordar que si bien el Artículo 121 de la resolución N° 5269 de 2017 alude al cubrimiento de transporte, éste no le es aplicable al caso que hoy se debate, (…). (…)” Por lo tanto, concluyó que el reconocimiento de transporte no aplica para el caso bajo estudio, toda vez que su ciudad de residencia no se encuentra entre las denominadas zonas especiales por dispersión geográfica, establecidas por la Resolución 5268 de 2017 Artículo 2, por lo que, la prima adicional se reconoce únicamente para el departamento de Risaralda en los municipios de Mistrató y Pueblo Rico. 2.3. En cuanto a la capacidad económica del afiliado, indicó que esta Corte ha señalado que cuando el actor manifiesta que no cuenta con los recursos

necesarios para asumir los servicios solicitados, esta afirmación puede ser comprobada por cualquier medio, incluyendo los testimonios. Por lo tanto solicitó al despacho realizar la correspondiente citación de la accionante con el fin de que exprese su verdadera capacidad económica. Así mismo, indicó que “[c]on respecto a las herramientas con las cuales cuenta SALUD TOTAL EPS-S S.A y, atendiendo las disposiciones Jurisprudenciales sobre la materia para desvirtuar la afirmación relacionada con la INCAPACIDAD ECONÓMICA del accionante, debemos informar que por tratarse de un afiliado al régimen subsidiado nuestra Entidad no cuenta con herramienta alguna para verificar la verdadera capacidad de pago”. 2.4. De otra parte, resaltó su cumplimiento como EPS, dado que ha autorizado la atención médica requerida -que es objeto de la presente acción de tutelae, igualmente, ha garantizado los servicios médicos durante la vigencia de la afiliación del paciente Juan Esteban. 2.5. Reseñó la jurisprudencia constitucional respecto de la improcedencia de la acción de tutela frente a hechos futuros e inciertos, esto es, el suministro integral que requiera a futuro la parte actora. Al respecto, informó que “actualmente, no cuenta con orden médica vigente pendiente de autorización, además es una pretensión que está supeditada a FUTUROS REQUERIMIENTOS Y PERTINENCIA MÉDICA POR NUESTRA RED DE PRESTADORES”, por lo tanto, afirmó que esta solicitud no está llamada a prosperar. 2.6. Por último, solicitó que en el evento en que se desestimen las peticiones anteriores, se ordene al Ministerio de Protección Social, entidad

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), de forma expresa, pagar a SALUD TOTAL EPS-S S.A la totalidad de los costos en que incurra por el reconocimiento de los servicios que se encuentren por fuera del plan de beneficios en salud y que se vean obligados a garantizar. 5

3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente Obran en el cuaderno 1 del expediente los siguientes documentos, en copia simple: ● Tarjeta de identidad de Juan Esteban Hernández Mosquera4. ● Cédula de Ciudadanía de la señora Luz Adriana Mosquera Patiño5. ● Petición elevada por la señora Mosquera Patiño con “acuse de recibido” de SALUD TOTAL EPS-S con fecha 12 de febrero de 20186. ● Orden médica (recetario) de terapias e historia clínica (parcial) de Juan

Esteban Hernández Mosquera7.

4. Decisión judicial objeto de revisión El Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante sentencia de 22 de marzo de 2018, declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida a favor de Juan Esteban Hernández Mosquera considerando que pese a estar autorizadas las terapias, resulta imposible para la EPS-S trasladar todos los insumos y demás servicios especializados al domicilio del niño para la práctica de las mismas, siendo evidente que para la realización del tratamiento se requiere la asistencia de un prestador especializado que cuente con la infraestructura necesaria para su eficaz práctica.

Según el análisis de procedencia realizado por el juez constitucional, SALUD TOTAL EPS-S no ha negado la autorización y práctica de los servicios

médicos requeridos por la accionante, en los siguientes términos: “(…) se observa que la solicitud de amparo constitucional surge de la condición económica de la madre del menor, que dificulta el traslado para acudir a las terapias ordenadas por los médicos tratantes, sin que medie orden médica; en cuyo efecto cabe resaltar que en el municipio se presta un buen servicio de transporte intermunicipal que resulta de bajo costo, ante la cercanía de la capital, en donde debe realizarse el tratamiento. Así las cosas, no es posible endilgarle negación alguna de servicios a la EPS accionada, puesto que, se itera, obedece a una situación médica particular. (…) Al respecto, resulta claro y contundente el precedente jurisprudencial constitucional citado, decantándose que el servicio procede bajo el siguiente entendido: i) corresponde a un traslado distinto del lugar de 4 Ver folio 3 del cuaderno 1. 5 Ver folio 4 del cuaderno 1. 6 Ver folios 5 y 6 del cuaderno 1. 7 Ver folios 7 al 10 del cuaderno 1. 6 residencia; ii) cuando el precario estado de salud del paciente lo amerite bajo concepto del médico tratante; iii) siempre que se necesite un tratamiento y no esté disponible en el lugar de residencia. (…) Circunstancias que no corresponden al caso de estudio cuya motivación es la carencia de recursos, el cual excede la subsidiariedad del trámite de tutela, sin que se verifique violación alguna de derechos fundamentales por parte de la Entidad Prestadora de Salud, siendo la

situación económica planteada competencia del ejecutivo bajo trámite ante el ente territorial municipal bajo inscripción en los programas presidenciales de subsidio a la población vulnerable, en especial el programa Familias en Acción, mediante el cual se brindan este tipo de subsidios por parte del Gobierno Nacional; de lo contrario, se atentaría contra la viabilidad del sistema de salud bajo afectación general de los usuarios.”8 Conforme a lo expuesto, el juez estimó que no es posible endilgar a SALUD TOTAL EPS-S ninguna actividad vulneratoria de los derechos fundamentales del niño Juan Esteban Hernández Mosquera. Por lo que concluyó la improcedencia de la acción y así lo declaró.

5. Actuación surtida en sede de revisión 5.1. Mediante auto del 26 de julio de 2018, el Magistrado Sustanciador, en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, dispuso solicitar información a la accionante sobre su situación económica actual y sobre el estado actual de salud de su hijo Juan Esteban. A la EPS accionada le solicitó lo siguiente: SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a SALUD TOTAL SA -Sede Pereiraque -en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de este autoINFORME, con destino al expediente de la referencia, lo siguiente: 1. ¿Cuál es el estado actual de la afiliación del niño Juan Esteban Hernández Mosquera? 2. ¿Cuál es el estado actual de la atención en salud del niño Juan Esteban Hernández Mosquera? Deberá detallar las terapias, medicamentos, procedimientos y tratamiento en general que haya

sido ordenado y autorizado en lo corrido del año 2018.

3. Precisar sobre la respuesta brindada a la petición elevada el 12 de febrero de 2018, respecto a la solicitud de tratamiento domiciliario

(terapias a domicilio), con “número de contacto” #02121810745. Adicionalmente, deberá remitir a esta Corporación la documentación que soporte sus respuestas al presente requerimiento. 8 Ver a folio 34 del cuaderno1. 7 5.2. Respecto de las anteriores solicitudes, SALUD TOTAL EPS-S informó que Juan Esteban Hernández Mosquera se encuentra afiliado a esa entidad en calidad de beneficiario del régimen subsidiado y su estado es activo. Así mismo, remitió copia de todos los servicios que han sido autorizados -a la fechaa favor del niño Juan Esteban9 y reiteró los argumentos presentados en el escrito de respuesta a la acción de tutela. En atención al requerimiento sobre la respuesta brindada a la petición de tratamiento domiciliario, remitió transcripción de la comunicación del 26 de abril de 2018, aclarando que “el Programa de Atención Domiciliaria no tiene dentro de su zona de cobertura el Municipio de Santa Rosa de Cabal en el Departamento de Risaralda”. Puntalmente, expresó: “En respuesta a su comunicado radicado en días anteriores donde nos solicita le sea autorizadas las terapias domiciliarias, le informamos que su caso fue revisado con el grupo del Plan de atención Domiciliaria, PAD, quienes determinan que su lugar de residencia se encuentra fuera del área de cobertura pues el programa aplica para los protegidos del área urbana de Pereira, por lo cual la opción de atención es que tenga

un domicilio temporal en la ciudad de Pereira donde la podamos atender durante el tiempo que sea necesario. (…)”. 5.3. Por su parte, la accionante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Selección Número Cinco mediante el Auto del 27 de junio de 2018, notificado el 12 de julio de la misma anualidad.

2. Procedencia 2.1. Sobre la legitimación por activa De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 199110, cualquier persona es titular de este 9 Ver folios 19 y 20 del cuaderno de revisión.

10Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones 8 medio de defensa judicial constitucional cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular. Respecto de lo anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU-377 de

2014, se ocupó de establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales, que (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre, cuando se encuentra en imposibilidad de formular el amparo; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) ser el representante del titular de los derechos, b) actuar como agente oficioso, o c) ser Defensor del Pueblo o Personero Municipal11. En complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela, a saber: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso12”. Ahora bien, cuando la acción de tutela se interpone en nombre de una niña, niño o adolescente, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un

menor [de edad], siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”13. En consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso objeto de revisión, la señora Luz Adriana Mosquera Patiño actúa en defensa de los derechos fundamentales de su hijo, por tanto, está facultada para invocar la protección de los mismos, ante la presunta vulneración en la que incurrió SALUD TOTAL EPS-S. 2.2. Sobre la legitimación por pasiva En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de la acción de tutela que se revisa, la Sala verifica que se cumple este requisito por cuanto la entidad de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla fuera del texto original). 11 Corte Constitucional, Sentencias T-557 de 2016, T-083 de 2016, T-291 de 2016. 12 Ver sentencias T-308 de 2011, T482 de 2013, T-841 de 2011. 13 Sentencias T-408 de 1995, T-482 de 2003, T-312 de 2009, T -020 de 2016, entre otras. 9 accionada es la encargada de la prestación del servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 199114. 2.3. La inmediatez En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los

derechos fundamentales, vía este medio de defensa constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno, ello en procura del principio de seguridad jurídica y la preservación de su naturaleza propia. Sobre el particular, la Corte ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 Superior el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos invocados15. Al respecto, la Sala observa que Juan Esteban Hernández Mosquera se encuentra a la espera de que la entidad demandada autorice las terapias ordenadas de carácter domiciliario y que, de no ser posible, cubra los gastos de transporte, dado que esas terapias son necesarias e imprescindibles para el tratamiento de las patologías que padece el niño representado, tal como lo consideró y prescribió su médico tratante. Con todo esto, se advierte que la presunta vulneración a sus derechos fundamentales permanece en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa la intervención del juez de tutela de manera urgente e inmediata. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo

tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”16. En consecuencia, la Sala encuentra igualmente superado el requisito de inmediatez en tanto encontró que la accionante acudió de manera oportuna (9 de marzo de 2018) ante el juez constitucional para reclamar la protección de los derechos fundamentales de su representado, los cuales se han visto, aparentemente, conculcados por parte de la entidad tutelada que -por omisión de respuesta a la petición presentada el 12 de febrero de 2018ha negado la atención domiciliaria de las terapias ordenadas desde el 15 de enero de 2018, 14“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15 Sobre la materia, revisar la sentencia SU-391 de 2016. 16 Sentencia T-590 de 2014. 10 o, en su defecto, a cubrir los gastos de transporte a la ciudad de Pereira o donde sean autorizadas, tratamiento que se requiere para el manejo médico de las enfermedades que sufre el niño Juan Esteban. 2.4. Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud 2.4.1. Desarrollo legal. A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el Legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios. En un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que su

competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el “POS”; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social. En complemento de lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. Igualmente, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, instituyó un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”17. Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos de la demanda, en la que se debe indicar: ● el nombre y residencia del solicitante;

● la causal que motiva la solicitud; ● el derecho que se considere violado y ● las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición. También, dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para 17 Ver sentencia T-804 de 2013. 11 lo cual se gozará de franquicia” y, se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier otro medio expedito. Ahora bien, en Sentencia C-119 de 2008, este Tribunal Constitucional analizó un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad de la citada disposición, al considerar: (…) según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos

referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”. (Negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas, el juez constitucional -para cada caso concretodebe analizar si el mecanismo judicial establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la

efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio 12 irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección. 2.4.2. Desarrollo jurisprudencial. A través del control concreto de constitucionalidad, la Corte ha desarrollado una evolución jurisprudencial en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela frente al proce