CC - T447-2008

Sentencia T-447/08

DERECHO AL TRABAJO-Alcance ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Definición CONTRATO REALIDAD-Prevalencia de lo sustancial sobre lo formal PRESUNCION DE RELACION LABORAL-Inversión de la carga de la prueba INCAPACIDAD NO PROFESIONAL-Requisitos de los cuales depende el reconocimiento de las incapacidades no profesionales DERECHO AL TRABAJO-Reintegro ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Valoración para efectos de determinar el grado de discapacidad y el origen de la misma

Referencia: expediente T-1.613.082

Acción de tutela instaurada por Adalberto Castilla Pájaro contra FAMISANAR E. P. S. Magistrado Ponente

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena en la acción de tutela instaurada por Adalberto Castilla Pájaro contra FAMISANAR E. P. S.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-1.613.082

El Ciudadano Adalberto Castilla Pájaro interpuso acción de tutela con el objetivo de obtener amparo judicial de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, los cuales, según el escrito de demanda, han sido conculcados por la entidad demandada debido a la ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala: 1.- A partir del día 16 de diciembre de 2004 el accionante fue afiliado a la Empresa Promotora de Salud Famisanar por parte de la Cooperativa “Otamos Asociados”, a la cual el Ciudadano prestaba sus servicios. 2.- El día 31 de enero de 2005 el peticionario sufrió un “stroke hemorrágico (derrame cerebral)” por el cual fue hospitalizado en la Clínica Blasdelezo. En el escrito de tutela el accionante informó que “como consecuencia de esta enfermedad, la cual me afectó el funcionamiento del hemicuerpo izquierdo y alteraciones visuales en el ojo izquierdo, y por ello, la empresa donde me encontraba laborando dio por terminado mi contrato y así dejó de cotizar a la EPS FAMISANAR LTDA”. 3.- Como parte de la atención ofrecida por la entidad demandada, Famisanar EPS autorizó el pago de varias incapacidades ordenadas por el médico tratante. Sin embargo, sobre el particular el peticionario informó que al momento de promover el proceso de tutela, la institución le adeudaba “las incapacidades de 17 días desde el 30 de enero hasta el 15 de febrero de 2005 por un lado, y por otro lado, las incapacidades de 15 y 30 días de fechas 6 y 13 de abril de 2005”.

4.- El señor Castilla Pájaro solicitó a la entidad demandada la práctica de una calificación médica en la cual se estableciera el origen y grado de invalidez que padecía, dado que, según manifiesta el Ciudadano, perdió de manera definitiva la visión del ojo izquierdo y, adicionalmente, en la actualidad padece una limitación funcional del hemicuerpo izquierdo. Sobre el particular, señaló que no obtuvo respuesta a tal solicitud por parte de la entidad accionada. Para terminar, el Ciudadano solicitó al juez ordenar a Famisanar E. P. S. la autorización de la valoración de su incapacidad laboral y el pago de las incapacidades relacionadas, como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, como argumento empleado para indicar la urgencia de la petición elevada, el accionante informó que los estragos ocasionados a su salud por el derrame cerebral le han impedido desempeñar cualquier tipo de labor, lo cual ha sometido a su núcleo familiar a una difícil situación económica, circunstancia que, a su vez, amenaza los derechos fundamentales al mínimo vital de cada uno de sus miembros.

II. Intervención del demandado

2 Expediente T-1.613.082 Por medio de escrito presentado el día 7 de marzo de 2007, el representante de la entidad demandada radicó escrito de contestación de demanda en el cual se opuso a la pretensión de amparo elevada por el accionante. Luego de adelantar un examen de la normatividad de seguridad social que regula el pago de incapacidades y la orden de valoración por la Junta regional de calificación de

invalidez; manifestó que las incapacidades correspondientes al lapso comprendido entre el 6 de abril y el 20 de abril habían sido debidamente autorizadas y canceladas. Igualmente, informó que fue autorizado un segundo pago para el término que se extendió entre el 21 de marzo y el 5 de abril, el cual no había sido reclamado por el peticionario. En cuanto a la segunda pretensión, señaló que, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2463 de 2001, la solicitud de la valoración que ha de realizar la Junta regional de calificación de invalidez corresponde al Fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, razón por la cual no le resulta oponible tal obligación. Para concluir, con el objetivo de hacer hincapié en la improcedibilidad de la primera petición, en el escrito fueron consignados varios pronunciamientos de esta Corporación a propósito del carácter excepcional de las pretensiones de orden económico en el contexto de un proceso de tutela.

III. Sentencia objeto de revisión 3.1. El día 2 de marzo de 2007, la Señora Jueza Primera Penal Municipal de Cartagena recibió prueba testimonial rendida por el accionante en la cual precisó su pretensión de amparo e informó con mayor detalle las circunstancias fácticas sobre las cuales se apoya la petición. En tal sentido, el accionante hizo especial énfasis en la situación económica en la cual se encuentra en la actualidad; sobre el particular, manifestó lo siguiente: “necesito que me ayuden por (Sic) no quiero seguir siendo una carga para mi familia, es muy dura nuestra situación económica porque tenemos deudas de

alimentación y además mi hija –quien según el testimonio es menor de edadtuvo que suspender sus estudios”. 3.2. Por solicitud presentada por el accionante, los Ciudadanos Alberto Manuel Galarcio Miranda y Alejandro Enrique Rivero García rindieron testimonio con el objetivo de informar al Despacho judicial el grado de incapacidad laboral del peticionario y las condiciones fácticas que rodeaban su núcleo familiar. 3.3. El día 14 de marzo de 2007 el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena negó por improcedente la acción de tutela promovida por el Ciudadano Castilla Pájaro. Como fundamento de la decisión adoptada, el Despacho señaló que en el caso concreto se observaban al menos dos controversias que, por su naturaleza, desbordan la esfera de competencias confiada al juez de tutela y que, por tal razón, debían ser resueltas ante la jurisdicción laboral ordinaria. Se trataba, en primer lugar, de las incapacidades cuyo pago reclamaba el accionante, pues al examinar los pronunciamientos de 3 Expediente T-1.613.082 las partes se deduce que no hay acuerdo respecto de su existencia y reclamación. En segundo término, el a quo concluyó que tampoco es pacífico el punto acerca del destinatario de la obligación de promover la valoración ante la Junta regional de calificación de invalidez. Por las razones anotadas el Juzgado negó la solicitud de amparo.

IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN Mediante auto del 28 de agosto de 2007 la Sala de Revisión ordenó la vinculación de la Cooperativa Otamo Asociados al proceso de tutela de la

referencia en la medida en que, si bien dicha entidad no fue demandada por el Ciudadano en la acción inicialmente promovida, aquella podría resultar involucrada dentro de las decisiones adoptadas en el proceso de amparo. En tal sentido, solicitó a su representante legal que se pronunciara sobre las pretensiones y el problema jurídico planteado por la aludida acción. Adicionalmente, en la misma providencia se ordenó a Famisanar EPS informar de manera amplia y suficiente el conjunto de prestaciones médicas ofrecidas al Ciudadano para la recuperación de su salud. 4.1. Respuesta a la solicitud de pruebas 4.1.1.- La Ciudadana Stella Caicedo Villota, en su calidad de representante legal de Otamo asociados, se pronunció sobre el auto de pruebas anteriormente reseñado con el objetivo de solicitar a la Sala de Revisión la confirmación de la decisión de instancia mediante la cual fue negada la pretensión de amparo de los derechos fundamentales del accionante. En cuanto a la información requerida en la providencia, manifestó que el Ciudadano Castilla Pájaro se vinculó a la Cooperativa en calidad de trabajador asociado a partir del día 16 de diciembre de 2004, fecha a partir de la cual se desempeñó como “ayudante de construcción”. Adicionalmente, señaló que al demandante “se le cancelaron por parte de la Cooperativa las compensaciones ordinarias y las prestaciones económicas a que tenía derecho como Trabajador Asociado por concepto de su enfermedad de origen común. En el mismo sentido indicó que “El señor presentó a OTAMO ASOCIADOS únicamente la incapacidad certificada por la EPS del día 5 de febrero de 2005 al 24 de febrero de 2005 por 20 días. La incapacidad correspondiente

desde el día 21 de marzo de 2005, hasta el día 5 de abril de 2005 el señor ADALBERTO CASTILLO PAJARO de igual manera fue cancelada por OTAMO ASOCIADOS. La incapacidad correspondiente al 6 de abril de 2005 hasta el día 20 de abril de 2005 no se presentó a OTAMO, razón por la cual quedó pendiente de pago por la EPS, No obstante ser obligación establecida en el Régimen de Trabajo Asociado por parte del Sr. Castilla Pájaro presentar esta incapacidad para que la Cooperativa pueda tramitar el pago de la misma y continuar en el registro social como Trabajador Asociado y habérsele requerido por la misma”. Aunado a lo anterior, la representante informó que la obra por la cual fue 4 Expediente T-1.613.082 contratado el Ciudadano concluyó en el mes de abril de 2005, razón por la cual la Cooperativa llevó a cabo la liquidación de los convenios de asociación suscritos con los trabajadores. 4.1.2.- Mediante comunicación recibida por la Secretaría de esta Corporación el día 3 de septiembre de 2007, la representante legal de Famisanar EPS informó a la Sala que el Ciudadano Adalberto Enrique se afilió a dicha entidad el día 22 de enero de 2005 como cotizante y que en la actualidad la vinculación se encuentra cancelada “por pérdida de capacidad de pago”. En cuanto al pago de las incapacidades médicas prescritas, manifestó que la entidad realizó los siguientes pagos: “a. Incapacidad desde el día 6 de abril de 2005, hasta el 20 de abril de 2005, la cual se encuentra autorizada y

cancelada. Incapacidad desde el 21 de marzo de 2005, hasta el 5 de abril de 2005, la cual se encuentra autorizada por la EPS, le fue entregada al APODERADO del usuario la AUTORIZACIÓN para que tramitara el cobro de la incapacidad directamente con la empresa por valor de $216.678. Hasta la fecha ya le fueron autorizadas las incapacidades, que en su momento el usuario radicó y las cuales NO SUPERAN LOS 180 DIAS, en atención a lo dispuesto por el art. 227 del Código Laboral”. De otra parte, acerca de la pretensión elevada por el Ciudadana mediante la cual solicita la calificación de la pérdida de capacidad laboral, señala que en su calidad de EPS, según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, no le corresponde promover tal valoración pues esta responsabilidad es exigible, en el caso concreto, a la correspondiente Administradora del fondo de pensiones. Para terminar, con fundamento en las consideraciones desarrolladas por esta Corporación en sentencia T-015 de 2003, solicitó al juez de tutela desestimar las pretensiones del accionante toda vez que, según la exposición del representante, por esta vía el Ciudadano reclama prestaciones de contenido prestacional, las cuales, por su naturaleza, se encuentran fuera de los márgenes del proceso de amparo.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1.- Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.- Asunto a tratar Antes de resolver la solicitud de tutela que ha sido planteada a esta Sala de Revisión, es preciso dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿la 5 Expediente T-1.613.082 conservación del empleo, como expectativa del empleado, constituye una pretensión amparada por el derecho al trabajo, cuando quiera que el trabajador ha padecido un riesgo de origen común? Con el objetivo de resolver el asunto formulado, la Sala llevará a cabo un examen de las siguientes consideraciones con fundamento en las cuales procederá a solucionar la pretensión de amparo: (i) El derecho al trabajo como garantía iusfundamental. (ii) Protección constitucional al trabajador que ha padecido un riesgo de origen común y el principio de solidaridad. (iii) El postulado de primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral. El derecho al trabajo como garantía iusfundamental. Reiteración de jurisprudencia Sin lugar a dudas, una de las insignias más notables del Estado Social de Derecho (artículo 1° superior) se encuentra en el compromiso asumido por la organización estatal consistente en brindar protección a los derechos económicos, sociales y culturales. Como ha sido señalado de manera abundante en la jurisprudencia de esta Corporación, en estas garantías se materializa el propósito que animó el tránsito del Estado de Derecho, anclado en una concepción puramente formal de las libertades, a este nuevo modelo en el cual se reconoce el trasfondo económico y social que subyace la totalidad de las relaciones que se establecen en el ordenamiento, del cual depende, en último término, la posibilidad real de goce de tales libertades.

En tal sentido, el objetivo al cual se hace alusión consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales, pues gracias a la profunda escisión entre economía y derecho –la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la realización de las libertades de los Ciudadanosse hizo evidente la necesidad de enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de la liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte de la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que pretende ser amparada en las democracias constitucionales. En este contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable importancia como condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la realización de los derechos fundamentales, motivo por el cual la realización de los supuestos que lo hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto. El texto constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquiere el derecho al trabajo en este panorama, no sólo como medio de participación activa en la economía, sino adicionalmente como herramienta 6 Expediente T-1.613.082 para la realización del ser humano como Ciudadano, esto es, como integrante vivo de la asociación que aporta de manera efectiva elementos para la consecución de los fines de la sociedad. En tal sentido, el preámbulo de la

Carta reseña como propósito esencial del acta fundacional vertida en la Constitución Nacional el aseguramiento de “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”. De manera específica, el artículo 25 superior consagra este derecho en los siguientes términos: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”1. De acuerdo a la tradicional distinción que traza una frontera entre los diferentes derechos consignados en los textos superiores, se concluye que el trabajo es un derecho constitucional amparado por el ordenamiento jurídico. Empero, tal caracterización deja sin resolver el interrogante sobre la eventual naturaleza iusfundamental que esta garantía pueda revestir. Como ocurre con el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, en contra de dicho reconocimiento se suelen oponer razones de diferente índole que, en últimas, acusan el elemento prestacional que los distingue como el obstáculo más importante para su estructuración como derechos fundamentales amparables por vía de tutela. Para analizar la validez de tales argumentos, la Sala encuentra preciso realizar un breve examen de dicha posición. En primer lugar, con fundamento en la clasificación ampliamente difundida en la doctrina y la jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió la consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de éstos de acuerdo a las demandas exigibles; se ha sostenido que el derecho al trabajo no recoge una pretensión de contenido fundamental en la medida en que éste hace parte de los derechos de segunda generación, los cuales por su raigambre

puramente prestacional no son objeto de protección por vía de amparo. De acuerdo a tal consideración, sólo aquellos derechos que en estricto sentido amparan la libertad de los Ciudadanos, mediante el establecimiento de esferas de autodeterminación dentro de las cuales no es legítima la intervención del Estado ni de terceros, son considerados verdaderos derechos fundamentales. 1 A su vez, el artículo 53 superior establece: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”. 7 Expediente T-1.613.082 Esta Corporación ha encontrado dos objeciones en relación con esta

formulación, las cuales apuntan a una misma idea: (i) en primer término, ha señalado la imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida en que la distinción por generaciones de dichas garantías sólo explica de manera rigurosa tales derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera en que éstos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de prestación. En tal sentido, en sentencia T-557 de 2006 la Corte Constitucional señaló que “Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes2”. (ii) En segundo lugar, sumado al elemento histórico aludido, se observa que esta idea trae consigo una insostenible simplificación del contenido de los derechos fundamentales pues su adopción supone aceptar que la totalidad de las libertades clásicas se consiguen mediante mandatos de abstención; mientras que las garantías sociales imponen en todos los casos deberes de prestación. Al contrario, al examinar con detenimiento la estructura de los derechos fundamentales se concluye que éstas son garantías de doble vía, dado que reclaman obligaciones de ambos tipos. Así ocurre, por vía de ejemplo, en el caso de los derechos políticos, los cuales a pesar encontrarse inscritos dentro de la categoría de los derechos de primera generación –esto es, de abstención-, reclaman la más alta participación del Estado mediante el establecimiento de

la estructura organizacional y electoral que los hace posibles. A su vez, el derecho a la conservación de la identidad cultural indígena3 –derecho cultural de tercera generaciónimpone una fuerte proscripción a la intervención del Estado. Por las razones anotadas, tal diferenciación entre derechos de abstención –de primera generacióny derechos prestacionales –de segunda generacióncomo criterio de reconocimiento de los derechos fundamentales, no constituye un elemento válido para negar de manera terminante el carácter fundamental a los derechos sociales y de manera específica al derecho al trabajo. Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho internacional, esta garantía ha sido consagrada en el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4 (PIDESC), como se lee a continuación: 2 [Cita del aparte transcrito] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 3Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo 4En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos establece lo siguiente: “Artículo 6 Derecho al Trabajo 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena

efectividad al 8 Expediente T-1.613.082 “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. De acuerdo a lo establecido en el artículo 2° del Pacto, la lectura de esta disposición, y de las restantes que componen el Tratado, se encuentra sometida al principio de progresividad, máxima que establece el alcance de las obligaciones exigibles a los Estados que han suscrito dicho acuerdo. Sobre el particular, en la observación general número 3° el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -órgano encargado de la vigilancia del cumplimiento del Pactoseñaló que en desarrollo de este postulado, las organizaciones estatales asumen el compromiso de no deshacer el espectro de

protección ofrecido a los derechos reconocidos en el PIDESC, mandato que ha derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación

nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales” 9 Expediente T-1.613.082 sido conocido como la obligación de no retroceso en materia de derechos sociales. En tal sentido, en opinión del Comité, los Estados no pueden adoptar prima facie medidas que impliquen un repliegue en la senda de protección que haya avanzado el Estado con el objetivo de procurar amparo a estos derechos5. En el caso particular del derecho al trabajo, un primer análisis de la consideración anterior llevaría a concluir que la obligación asumida por el Estado colombiano consiste en no disminuir las garantías ofrecidas al empleo subordinado por la legislación laboral. No obstante, como lo señaló el Comité en el mismo pronunciamiento, tal interpretación resulta a todas luces contraria al designio seguido por los Estados al momento de suscribir el Pacto, en la

medida en que el objetivo principal consistía en la adopción de medidas específicas de protección en materia de derechos económicos, sociales y culturales, a lo cual se opone esta débil lectura de tales compromisos. De manera puntual indicó que la firma del instrumento supone la aceptación de una “una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”. En este punto emerge con claridad el reconocimiento del trabajo como derecho fundamental, en la medida en que recoge un compromiso irreductible en favor de los Ciudadanos que da lugar a prestaciones específicas que pueden ser amparadas por vía de tutela. Dichos niveles esenciales, toda vez que comprometen la dignidad del ser humano, no pueden ser concebidos como el resultado baldío de postulados programáticos carentes de significado jurídico, pues en realidad resumen una obligación impostergable que se enmarca en un ordenamiento constitucional que ofrece al trabajo un lugar preponderante dentro de los valores defendidos por la Carta. De lo anteriormente señalado se deduce la enorme importancia que ostenta la jurisdicción ordinaria laboral, pues, al tiempo que es la encargada de resolver las controversias suscitadas a propósito de las relaciones de trabajo y del sistema de seguridad social; recibe el encargo de asegurar protección a este derecho fundamental, empresa en la cual adquieren valor los postulados consignados en el artículo 53 superior a propósito de la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador, la primacía de la realidad, entre otros.

En suma, corresponde al juez laboral la importante tarea de garantizar protección judicial al derecho fundamental al trabajo, tal como lo recomienda el experticio que tiene esta autoridad judicial en la materia y por ser el escenario propio de las acciones laborales el más indicado para garantizar una adecuada reivindicación de las garantías eventualmente infringidas. 5 En consecuencia, las medidas que supon