CC - T448-2013

Sentencia T-448/13

(Bogotá, D.C., Julio 12) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Unificación de jurisprudencia en Sentencia SU1073/12 no habilita procedencia de la acción de tutela, se debe acudir a la jurisdicción ordinaria El derecho a la indexación, tal y como lo expresó la sentencia de unificación SU1073-12, cobija a todas las categorías de pensionados, lo que no implica que, con base en ese solo hecho, se habilite su reconocimiento automático y directo a través de la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto no es competencia del juez constitucional desplazar injustificadamente al juez natural del proceso, sin permitir que preferentemente resuelva el conflicto y aplique en materia de indexación el precedente constitucional que extendió por virtud del derecho a la igualdad, el derecho a la actualización de la base salarial a los pensionados que consolidaron su derecho previa entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Ahora bien, del análisis del precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación, entorno al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, encuentra la Sala que su importancia es tal, que es estimado como un requisito de procedibilidad de la acción, con la única excepción de no haber ejercido el recurso extraordinario de casación; pero exigiendo como mínimo, haber acudido a la jurisdicción ordinaria en reclamo de la pretensión. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia excepcional PRECEDENTE JUDICIAL-Debe ser obedecido en su integridad cuando contiene reglas claras y expresas en torno a su aplicación El valor del precedente judicial no solo opera en torno a su inminente aplicación y acatamiento por parte de todas las autoridades, sino además debe ser obedecido en su integridad cuando contiene reglas claras y expresas en torno a su aplicación. Una vez ha sido sentado por parte del respectivo máximo órgano, no es dado que se realice una interpretación distinta o alterada de la efectuada por la jurisprudencia de unificación, en tanto que si en un caso disímil se aceptara su aplicación, se avalaría una relativización de lo dispuesto en el precedente mediante estructura de regla. 2 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALImprocedencia por no haber agotado los mecanismos de defensa judicial

DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA

PENSIONAL EN SITUACIONES ANTERIORES A LA EXPEDICION DE LA CONSTITUCION DE 1991-Precedente fijado en sentencia SU.1073/12

SENTENCIA DE UNIFICACION EN MATERIA DE

INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALSentencia SU1073/12

Referencia: expedientes T-3.794.725, T-3.805.232, T-3.807.358,

T-3.821.067 y T-3.807.870. Fallos de tutela objeto revisión: T-3.794.725 sentencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 31 de octubre de 2012 que confirmó la

sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 02 de agosto de 2012 que negó el amparo de los derechos invocados por el demandante. T-3.805.232 sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación PenalSala Segunda de Decisión de Tutelas, del 24 de enero de 2013 que declaró improcedente la acción impetrada. T-3.807.358 seleccionada por cumplir con los requisitos del Auto 100 de 2008. T-3.821.067 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Civil, del 13 de febrero de 2013, que confirmó la sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito, del 28 de enero de 2013 que negó el amparo. T3.807.870 sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Sogamoso del 21 de enero de 2013 que concedió el amparo de los derechos de los tutelantes.

Accionantes: Gonzalo Amaya Porras; Cesar Benavides Melo; Armando Linio Politi Mendoza; Reinaldo Zapata Cobos; Gilberto Navarrate y otros.

Accionadas: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – y otros.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

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1. Elementos y pretensiones en los expedientes T-3.794.7251, T3.805.2322,

T-3.807.3583, T-3.821.0674, T-3.807.8705. 1.1. Derechos fundamentales invocados por los demandantes: debido proceso, vida, igualdad, dignidad humana y mínimo vital. 1.2. Conducta que causa la vulneración: negativa de las autoridades judiciales de indexar la primera mesada pensional para liquidar la pensión de jubilación. 1.3. Pretensión: se anulen los fallos judiciales que negaron el derecho a la indexación y, se ordene el pago del respectivo retroactivo.

2. Fundamentos de la pretensión. 2.1. Expediente T-3.794.725, (Caso A). 2.1.1. El demandante laboró para el Banco Popular del 22 de octubre de 1952 al 31 de marzo de 1959, posteriormente del 22 de mayo de 1959 al 12 de diciembre de 1972. Esa entidad le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 079 del 21 de noviembre de 1986, con base en el promedio devengado durante el último año de servicio, es decir $19.860. 2.1.2. El actor agotó las vías ordinarias y extraordinarias de la jurisdicción laboral, negándose la pretensión de indexación de su primera mesada pensional, mediante sentencia del 19 de octubre de 2011 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto su derecho pensional se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. 2.1.3. Agotados todos los recursos judiciales, el actor interpuso acción de tutela, con el fin de que fueran amparados sus derechos a la igualdad,

seguridad social, mínimo vital, dignidad, debido proceso y acceso a la justicia 1Acción de tutela presentada el 17 de julio de 2012, en nombre propio por el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.(Folios 1 a 17 del cuaderno No. 1). 2Acción de tutela presentada el 27 de noviembre de 2012, por apoderado judicial a nombre del titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (Folios 1 a 13 del cuaderno No. 1). 3Acción de tutela presentada el 19 de octubre de 2012 por apoderado judicial a nombre del titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. (Folios 1 a 20 del cuaderno No. 1). 4Acción de tutela presentada el 21 de enero de 2013, por apoderado judicial a nombre del titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. (Folios 37 a 44 del cuaderno No. 1). 5Acción de tutela presentada el 14 de diciembre de 2012, por apoderado judicial a nombre de los titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. (Folios 1 a 12 del cuaderno No. 1). 4 en tanto que, en muchos otros casos similares al suyo contra el Banco Popular, se ordenó a la accionada a actualizar el salario de base para el cálculo de la mesada pensional. 2.1.4. Respuesta de las entidades accionadas. La Sala de Casación Laboral, al descorrer el traslado de la demanda de tutela, indicó que el Consejo Seccional de la Judicatura no era competente para tramitar dicha demanda, en tanto que la Corte Suprema de Justicia es la única

institución que puede resolver los recursos de casación y, por lo tanto, ninguna otra autoridad puede actuar como tribunal de casación, ni desconocer las decisiones tomadas por el máximo órgano de cierre de esa jurisdicción. El Banco Popular6, mediante apoderada judicial, solicitó el rechazo de la acción con fundamento en que la tutela no fue concebida como una instancia adicional o paralela para debatir decisiones judiciales en firme que hicieron tránsito a cosa juzgada. 2.1.5. Decisiones de tutela objeto de revisión: Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, del 02 de agosto de 2012 (primera instancia)7. Negó el amparo. Consideró que los argumentos del tutelante más que buscar la protección de un derecho fundamental frente al acaecimiento de un perjuicio irremediable, se encuadra en los alegatos de instancia, tendientes a enervar decisiones judiciales legalmente ejecutoriadas, sin exponer razones jurídicas o fácticas que deslegitime la decisión adoptada con la providencia atacada. Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria –, del 31 de octubre de 2012 (segunda Instancia)8. Confirmó el fallo de primera instancia, indicando que no se configuró la aludida vía de hecho por parte del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, en tanto que la providencia censurada se sustentó en razones claras y contundentes que eliminan cualquier viso de arbitrariedad. No obstante, es de resaltar, que dos de los magistrados salvaron el voto, en el

sentido de indicar, que al tutelante le asiste el derecho a la actualización de su primera mesada pensional. 2.2. Expediente T3.805.232 (Caso B). 2.2.1. El señor Benavides Melo laboró para La Flota Mercante Gran 6 Folio 401 a 413 del cuaderno No.1) 7 (Folio 494 a 516 del cuaderno No.1) 8 Sentencia de segunda instancia (Folios 15 a 36 del cuaderno No.2) 5 Colombiana, desde el 03 de mayo de 1954 hasta 1 de julio de 1974. Mediante Resolución 092 de del 11 de octubre de 1988 le fue reconocida pensión de jubilación por cuantía de $25.637 a partir del 14 de julio de 1988. 2.2.2. El 8 de febrero de 2007, el pensionado solicitó a su antigua empleadora la indexación de la base salarial sobre la cual le fue liquidada su mesada, ante la negativa, acudió a la vía ordinaria y demandó a la Flota Mercante Gran Colombiana –hoy liquidada– a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. –liquidación obligatoria– y, solidariamente, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a las demandadas al pago de la suma de $175.351.883.24 por concepto de mesadas pensionales indexadas, devengadas y dejadas de cancelar. 2.2.3. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 3 de marzo de 2010, revocó el fallo de instancia, absolviendo a las demandadas de la

actualización del ingreso base de liquidación. 2.2.4. En sede de casación, la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, mediante sentencia del 10 de julio de 2012, no casó, reiterando la tesis de que, las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no tienen derecho a ser indexadas. 2.2.5. Respuesta de la entidad accionada. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto la decisión adoptada en esa sede no resulta arbitraria, ni desconocedora de derecho fundamental alguno, de suerte que no es dable confrontarla mediante la acción constitucional erigida para la protección de garantías y no para rebatir determinaciones, aún cuando se pueda discrepar de las mismas. La Flota Mercante Gran Colombiana S.A.-liquidadainformó que mediante auto del 18 de diciembre de 2012 culminó el proceso liquidatorio y, en consecuencia, fue declarada la extinción de esa persona jurídica, careciendo de capacidad legal para ser parte dentro de cualquier proceso judicial. Mediante auto del 15 de enero de 2013, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal vinculó a la demanda de tutela a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante –liquidación obligatoriay a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, simultáneamente corrió traslado de la demanda de tutela para ejercer derecho de contradicción. Vencido el término no se allegó contestación de estas entidades9. 2.2.6. Decisión de tutela objeto de revisión:

9 Notificadas mediante oficios 647 y 648 obrantes a folios 86 y 87 del Cuaderno No. 1. 6 El Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, previo a avocar conocimiento se declaró incompetente para conocer la demanda por lo que, mediante providencia del 28 de noviembre de 2012, remitió el expediente a la Sala de Casación Penal. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación PenalSala Segunda de Decisión de Tutelas, del 24 de enero de 2013 (única instancia).10 Declaró improcedente la acción, en tanto que pretende desconocer la naturaleza excepcional de la demanda de tutela, al pretender que en esta sede se retome el estudio del presunto quebrantamiento del principio de consonancia, cuando ello fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Laboral, en el cual, en todo caso no denota un error evidente. 2.3. Expediente T-3.807.358 (Caso C). 2.3.1. El demandante laboró para la accionada del 27 de noviembre de 1961 al 31 de diciembre de 1979, sin que fuera afiliado al Seguro Social. Cumplida la edad pensional demandó judicialmente a la empresa Ingetec S.A. y reclamó una pensión sanción de jubilación, correspondiendo el reparto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual condenó a la demandada al pago de la pensión por un monto de $1.569.813 a partir del 4 de noviembre de 1998 junto con la indexación de las sumas restantes. 2.3.2. La decisión anterior, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá

– Sala Laboral, el 08 de octubre de 2009. No obstante, en sede de casación la entidad accionada casó el fallo de segunda instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de la indexación reliquidando la pensión en cuantía de $203.826. 2.3.3. El tutelante mediante apoderado judicial presentó demanda de tutela, la cual fue declarada improcedente por la Sala de Casación Penal y, en el trámite de impugnación, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio y ordenó su archivo, sin remitirse el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 2.3.4. Respuesta de la entidad accionada. No existe pronunciamiento, en tanto que el proceso fue declarado nulo desde su admisión, y por ende no se surtió el respectivo proceso. 2.3.5. Decisión de tutela objeto de revisión. –Auto 100/0810 Folio 58 a del cuaderno No. 2. 7 Por tratarse de un proceso que cumple con las condiciones del Auto 100 de 2008, fue seleccionado por la Sala de Selección No. 3 del 12 de marzo de 2013, en tanto que no se efectúo un pronunciamiento de fondo y el expediente fue archivado sin remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 2.4. Expediente T3.821.067 (Caso D). 2.4.1. Mediante oficio del 22 de septiembre de 1988 Ecopetrol S.A. le reconoció pensión de jubilación al tutelante a partir del 16 de noviembre de

1988, por un monto de $219.318, toda vez que el actor cumplía con los requisitos para acogerse a el plan de retiro, sin indicarse los extremos de la relación laboral, los cuales además no fueron aportados al expediente.11 2.4.2. El 10 de septiembre de 2012, el señor Reinaldo Zapata Cobos le solicitó a Ecopetrol, mediante derecho de petición, la indexación de su primera mesada pensional, requerimiento que fue negado por dicha entidad. 2.4.3. Respuesta de la entidad accionada. Ecopetrol S.A., solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción, en tanto que el tutelante no ha cumplido con el requisito de subsidiariedad, en especial tratándose de indexación de la primera mesada, la jurisprudencia constitucional con relativa regularidad ha expresado que se requiere haber agotado los recursos en vía gubernativa junto con los recursos ordinarios, además de acreditar las condiciones materiales que justifiquen la protección. 2.4.4. Decisiones de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito, del 28 de enero de 2013 (primera instancia)12. Negó el amparo teniendo en cuenta que, la solicitud de tutela tiene como objetivo la indexación y posterior reliquidación de su pensión de jubilación, finalidad que no es propia de la acción de tutela. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Civil, del 13 de febrero de 2013 (segunda Instancia)13. El juez de alzada confirmó el fallo de su inferior jerárquico e indicó, con respecto a la aseveración del apoderado del tutelante sobre la afectación del

derecho al mínimo vital y a la salud en conexidad con la vida, que no se allegaron pruebas sobre la presunta afectación del mínimo vital y del estado de salud, sin que se advierta un riesgo inminente para la vida del tutelante. 11 Folio 5 y 6 del Cuaderno No. 1. 12 (Folio 84 a 90 del cuaderno No.1) 13 Sentencia de segunda instancia (Folios 3 a 9 del cuaderno No.2) 8 2.5. Expediente T3.807.870 (Caso E). 2.5.1. Los señores Gilberto Navarrete Álvarez, Honorato Estupiñán Ortega, José Placido Becerra Paredes, Ismael Enrique Gracia Guzmán, Leonidas Suárez Corredor, Rafael Antonio Díaz, Joaquín de Jesús Fuentes Castro, Manuel Antonio Rojas Pérez, José Rafael Bosa, Ramón de Jesús Pérez Torres, Martha Inés Fajardo de Coronado, José Arismendy Rincón González, Antonio Rincón Guevara, Rosa Cecilia Gutiérrez Alarcón, Luís Olegario Molano Niño, Samuel Medina Rincón, Luís Salamanca, Luís Alberto Salamanca Rincón, Julio Quintana Turmequé, José Francisco Parra Vega, Luís Eduardo Valbuena, Genoveva Murillo, Marco Tulio Alarcón Africano y Alonso Pérez Rosas, individualmente, solicitaron a la accionada Acerías Paz del Río S.A., mediante derecho de petición14, que diera cumplimiento a la sentencia C-862 de 2006 y la T-797 de 2007, con el fin de obtener la indexación de su primera

mesada pensional, peticiones que fueron absueltas dentro del término legal negativamente. 2.5.2. Los anteriores peticionarios otorgaron poder especial al mismo apoderado para que los representara en la demanda de tutela y solicitara el reconocimiento de la indexación de la primera mesada. 2.5.3. Respuesta de la entidad accionada. Acerías Paz del Río, a través de su apoderado general, manifestó que la sentencia T-797 de 2007, invocada por los demandantes, hace un llamado a prevención para que se conteste el derecho de petición deprecado por el accionante en dicha ocasión, y no para obtener la indexación de la primera mesada de pensiones extralegales. 2.5.4. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Sogamoso, del 21 de enero de 2013 (única instancia)15. El juez constitucional al verificar si los accionantes cumplían con los presupuestos en los que procede excepcionalmente la tutela como mecanismo principal, identificó que en ninguno de ellos probó la existencia de un perjuicio irremediable por el contrario, en su análisis encontró que no se agotaron las vías ordinarias para obtener la indexación de la primera mesada pensional, ni se indicó si existía un motivo para no haber ejercido la acción judicial. Con base en lo anterior, el Despacho encontró que no se reúnen los requisitos para conceder por vía de tutela la indexación de la primera mesada; no obstante, teniendo en cuenta que algunos de los derechos de petición fueron 14 Folios 53 a 85 del Cuaderno No. 1.

15 (Folio 225 a 271 del cuaderno No.1) 9 resueltos antes de que se sentara la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia, se ordena a la accionada a dar respuesta de los respectivos derechos de petición, con base en los nuevos lineamientos sentados por el Tribunal Constitucional.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-16.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. En los presentes procesos de tutela se discute la posible afectación del derecho fundamental al debido proceso, la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. 2.2. Legitimación por pasiva. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es una autoridad pública que presta el servicio público de administración de justicia, y por lo tanto susceptible de demanda de tutela.

(Artículos 48, 86 y 365.2 de la CP, artículo 5 del Decreto 2195 de 1994). En cuanto a Ecopetrol S.A. y Acerías Paz del Río S.A., pese a estar constituidas como personas jurídicas de naturaleza mixta y privada respectivamente, al actuar como administradoras de la pensión de jubilación de los accionantes, son entidades que prestan el servicio público de seguridad social, calificadas por la Corte como “particulares” encargados “de la

prestación de un servicio público”17, con las cuales los actores mantuvieron un vínculo de subordinación laboral. Por todo lo anterior, son demandables. (Art. 86 CP, Arts. 5 y 42 D-2591/91). 2.3. Legitimación por activa. La demanda de tutela en el expediente T3.794.725 fue presentada por el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y en los procesos T-3.805.232, T-3.807.358, T3.821.067 y T-3.807.870 a través de apoderado judicial. 2.3.1. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 8618 16 En Auto del doce (12) de marzo de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 3 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de los expedientes T-3.794.725, T-3.805.232, T-3.807.358 y T-3.807.870 y procedió a su reparto. Adicionalmente, mediante Auto del veintiuno (21) marzo de 2013, la Sala de Selección No. 3, acumuló al expediente T-3.794.725 el proceso T-3.821.067. 17C-1002 de 2004. 18 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales 10 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá

interponer acción de tutela en nombre propio o por medio de apoderado judicial. (Artículo 10 del Decreto 2195 de 1994). 2.4. Inmediatez. Para el análisis de procedibilidad en los casos en concreto, el término razonable y oportuno para la interposición de la demanda de tutela se cuenta a partir de la notificación de la sentencia de casación, en el caso A19 se interpuso a los nueve meses, caso B20 a los cuatro meses y diecisiete días y, en el C21 a los dos meses y cinco días, términos razonables para la interposición de la demanda de tutela. 2.4.1. Los casos D y E, fundan su pretensión de amparo en la negativa dada por las accionadas a los derechos de petición interpuestos individualmente por los accionantes, resuelto en el caso del señor Zapata Cobos (caso D) el 1 de octubre de 2012, cuya demanda de tutela fue interpuesta el 21 de enero de 2013; mientras que para el proceso de los accionantes Gilberto Navarrete y otros (caso E), se tiene que los veinticuatro derechos de petición absueltos oscilan entre diciembre del 2006 y febrero de 2012, por lo que el conteo de su interposición oportuna en principio debe ser contabilizado individualmente, no obstante, en los casos donde se presentan amplios períodos de inactividad, se justifica el ejercicio de la acción con posterioridad teniendo en cuenta que mediante la SU-1073 de 2012 se reinició un nuevo conteo al presentarse un nuevo hecho con la ampliación del precedente constitucional a todas las categorías de pensionados. 2.5. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales (reiteración). 2.5.1. Los requisitos generales de la acción de tutela contra sentencias judiciales, de conformidad con el precedente de la sentencia C-590 de 2005, se resumen en los siguientes: (i) “Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…)” fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” 19 Sentencia de casación del 19 de octubre de 2011, demanda de tutela 17 de julio de 2012. 20 Sentencia de casación del 10 de julio de 2012, demanda de tutela 27 de noviembre de 2012. 21 Sentencia de casación del 14 de agosto de 2012, demanda de tutela 19 de octubre de 2012. 11 (ii) “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (…)” (iii) “Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…)” (iv) “Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia

que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.(…)” (v) “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (…)” (vi) “Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la Sala respectiva, se tornan definitivas.” 2.5.2. En cuanto a la verificación de los requisitos mencionados, encuentra la Sala de Revisión que todos los procesos en estudio materialmente persiguen una misma pretensión consistente en la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión. No obstante, se distinguen dos grupos al identificar que: (i) la conducta de la vulneración en los expedientes T-3.794.725 (Caso A), T-3.805.232 (Caso B), T-3.807.358 (Caso C) deriva de una providencia judicial proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, (ii) en los procesos T-3.821.067 (Caso D) y T-3.807.870 (Caso E) se acusa directamente a las empresas administradoras de la pensión de vulnerar ese derecho, sin que previamente se agotara la vía judicial ordinaria y en su lugar se empleó el derecho de petición para solicitar la indexación de la mesada

pensional. 2.6. Cuestión previa. Procedencia de la acción de tutela para el reclamo directo de la indexación de la primera mesada. 2.6.1. La circunstancia descrita en el punto 2.5.2., conduce a cuestionarse ¿si en la actualidad bajo el criterio de unificación de la Corte Constitucional fijado en la SU-1073 de 2012 un pensionado, cuya pensión de jubilación no fue indexada puede reclamar ese derecho a través de la acción de tutela, sin que se haya empleado previamente la justicia ordinaria? 12 2.6.2. El derecho a la indexación, tal y como lo expresó la sentencia de unificación, cobija a todas las categorías de pensionados22, lo que no implica que, con base en ese solo hecho, se habilite su reconocimiento automático y directo a través de la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto no es competencia del juez constitucional desplazar injustificadamente al juez natural del proceso, sin permitir que preferentemente resuelva el conflicto y aplique en materia de indexación el precedente constitucional que extendió por virtud del derecho a la igualdad, el derecho a la actualización de la base salarial a los pensionados que consolidaron su derecho previa entrada en vigencia de la Constitución de 1991. 2.6.3. Ahora bien, del análisis del precedente fijado por la Sala Plena de esta Corporación, entorno al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, encuentra la Sala que su importancia es tal, que es estimado como un requisito de procedibilidad de la acción, con la única excepción de no haber ejercido el recurso extraordinario de casación; pero exigiendo como mínimo, haber acudido a la jurisdicción ordinaria en reclamo de la pretensión.

La Corte planteó la anterior excepción en la ya mencionada sentencia de unificación así: “Especial consideración tiene este caso en razón a que no fue agotado el recurso extraordinario de casación, y por lo tanto podría considerarse que el actor no agotó los recursos judiciales a su alcance antes de acudir a la tutela. Sin embargo, esta Sala reiterará la posición asumida por la Corte Constitucional en Sentencia T-046 de 2008, en la que se señaló que en los casos de indexación de la primera mesada pensional, resultaba excesivo el agotamiento de dicho recurso para los casos fallados con anterioridad al cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sólo desde el año 2009 esta Corporación reconoció el derecho a la indexación de forma amplia, para las pensiones legales, las pensiones convencionales y la pensión sanción. De ahí que se pueda considerar que el accionante cumplió con el requisito de subsidiariedad exigido para que la acción de tutela sea procedente, pues, aun cuando no presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 30 de noviembre de 2006, cciertamente,(sic) para el momento en que dicho recurso tendría que haber sido interpuesto, el estado de la jurisprudencia y de la legislación permitía entender que el 22 SU-1073 de 2012 “El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es predicable de todas las categorías de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que

adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores.” 13 mismo no iba a ser eficaz para lograr tal pretensión del demandante. Ahora bien, aprecia la Sala que solamente la evolución jurisprudencial antes anotada modificó el estado de cosas anteriormente descri