CC - T449-2013

Sentencia T-449/13

(Bogotá, D.C., julio 12) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional para la protección de derechos fundamentales La acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y la efectividad de los derechos constitucionales, de manera acorde con lo previsto en la Constitución (art. 86) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en tanto constituye un recurso efectivo para su protección. Esta acción, además, permite el ejercicio de una función imprescindible en un Estado Democrático y Social de Derecho, como es la de unificar la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales. Esta unificación permite precisar el alcance y sentido de los derechos y, al hacerlo, asegura la aplicación igual de las normas que los reconocen, con la seguridad jurídica y la justicia material que de ello se sigue. JURISDICCION CONSTITUCIONAL-Sentido orgánico y sentido funcional Este tribunal ha distinguido dos sentidos de la jurisdicción constitucional: el orgánico y el funcional. Según el primer sentido, la jurisdicción constitucional está conformada sólo por la Corte Constitucional. Según el segundo sentido, la jurisdicción constitucional está conformada por todos los jueces de la República, sean individuales o colegiados, en tanto tienen competencia para conocer de acciones de tutela y pueden ejercer el control de constitucionalidad difuso de las normas infra constitucionales, por medio de

la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.). La acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, la actuación de la jurisdicción constitucional se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos fundamentales, y no a problemas de carácter legal.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL/ACCION

DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la jurisprudencia La Corte ha precisado que el carácter vinculante del precedente constitucional puede desconocerse de cuatro maneras: (i) al aplicar normas 2 declaradas inexequibles en fallos de constitucionalidad; (ii) al aplicar disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) al contrariar la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad; y (iv) al desconocer el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. No obstante, este tribunal reconoce que el juez puede apartarse del precedente jurisprudencial, siempre y cuando advierta su existencia y justifique separarse de él con razones fundadas, que satisfagan la carga argumentativa de demostrar que el precedente, en todo o en parte, es contrario a la Constitución. DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración El defecto sustantivo se presenta cuando la providencia judicial incurre en un yerro trascendente, cuyo origen se encuentra en el proceso de interpretación y

de aplicación de las normas jurídicas. No se trata, pues, de un yerro cualquiera, sino que es menester que sea de tal entidad que pueda obstaculizar o lesionar la efectividad de los derechos fundamentales. En la práctica judicial, este tribunal ha encontrado cuatro hipótesis en las cuales se configura el defecto sustantivo, a saber: (i) cuando la norma aplicable es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el juez; (ii) cuando la decisión se apoya en una norma claramente inaplicable, sea por haber sido derogada, sea por haber sido declarada inexequible, sea porque resulta claramente inconstitucional y el juez no dejo de aplicarla en ejercicio del control de constitucionalidad difuso, por medio de la excepción de inconstitucionalidad, o sea por no adecuarse a los supuestos de hecho del caso; (iii) cuando la providencia judicial desconoce sentencias con efecto erga omnes; y (iv) cuando la aplicación de la norma jurídica, derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESEn casos de interpretación irrazonable La ley no puede interpretarse de manera aislada a la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse a partir y conforme a la Constitución, que es la norma suprema y, en tanto tal, la que da unidad y coherencia al ordenamiento jurídico. La hermenéutica jurídica es una disciplina compleja, que admite

respecto de ciertos textos lecturas razonables diversas. Sin embargo, existen ciertas hipótesis, en las cuales la interpretación resulta irrazonable, al punto de configurar un defecto sustantivo. Estas hipótesis son: (i) cuando, de manera protuberante, se otorga a la disposición jurídica un sentido y un alcance que no tiene, valga decir, se pretende desprender una norma jurídica de un contenido normativo que no la prevé, de manera contraria a la lógica y a las reglas de la experiencia; y (ii) cuando se le da a la disposición jurídica 3 un sentido y un alcance que sí puede tener, pero que en realidad resulta contraria a la Constitución o conduce a resultados desproporcionados. JURISDICCION INDIGENA EN LA LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA Ante la circunstancia de que la jurisdicción indígena sí hace parte de la Rama Judicial, pero no pertenece a su estructura orgánica, es menester precisar de qué manera la jurisdicción indígena hace parte de la Rama Judicial. La respuesta la brinda el inciso segundo del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que regula el ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial, al prever, de manera acorde con la propia Constitución, que la jurisdicción indígena es una jurisdicción especial, junto a las jurisdicciones penal militar y de paz. Este inciso fue declarado exequible en la Sentencia C-713 de 2008, bajo el entendido de que “la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte

constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance y límites La existencia de una jurisdicción especial indígena plantea un problema en las fuentes del derecho entre la jerarquía de la ley y la de las costumbres y usos indígenas. Este problema se resuelve por la Corte con la condición de que dichas costumbres y usos no pueden ser contrarios a la Constitución y a la ley. Para resolver en la práctica los problemas de aplicación normativa, este tribunal planteó los siguientes criterios: (i) a mayor conservación de los usos y de las costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y (iv) los usos y costumbres de las comunidades indígenas priman sobre las normas legales dispositivas. DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Prohibición que este delito sea juzgado por jurisdicciones especiales

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION

FORZADA DE PERSONAS-Sentencia C-580 de 2002 JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIASolamente la jurisdicción ordinaria puede juzgar a los presuntos responsables del delito de desaparición forzada, se excluye la jurisdicción

indígena y jurisdicción penal militar 4 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto no se configura defecto sustantivo, al interpretar razonablemente la competencia de la jurisdicción ordinaria para juzgar indígenas por el delito de desaparición forzada

Referencia: expediente T-3.821.137

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del 8 de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.

Accionantes: José María Dogenesema Dosabia y otros.

Accionada: Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela1. 1.1. Elementos. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: debido proceso, derecho de defensa, libertad e igualdad. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 8 de febrero y del 6 de junio de 2012, por medio de las cuales se define que corresponde a la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los accionantes por la posible comisión de los delitos de desplazamiento forzado y de homicidio. 1.1.3. Pretensión: que se tutelen los derechos al debido proceso, a la defensa,

a la libertad y a la igualdad y, en consecuencia, se disponga la remisión del proceso al Resguardo Indígena Embera Chamí, para que se tramite ante la justicia indígena. 1Folios 1 a 7, c. 1. 5 1.2. Fundamento de la pretensión. 1.2.1. El 31 de agosto de 2011, por hechos acaecidos el 4 de agosto de 2009, en cercanías del Río Mistrató, relacionados con la desaparición forzada y posterior homicidio de Héctor Fabio Moscoso Ramírez, fueron detenidos José María Dogenesema Dosabia, Rosendo Dosabia Nayasa, José Luis Dogenesema Wasirucama, Arnulfo Dogenesema Wasirucama y Ovidio Dogenesema Wasirucama2. 1.2.2. El 14 de agosto de 2011, se imputaron cargos a estas personas por los referidos hechos, quienes no aceptaron, al considerar que el asunto le correspondía a la jurisdicción indígena. 1.2.3. El 7 de diciembre de 2011, al tramitarse la audiencia de acusación, se advirtió la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para adelantar el proceso, dada la condición de indígenas de los procesados. 1.2.4. El 8 de febrero de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al resolver la “impugnación de competencia” propuesta por la defensa en el proceso penal, negó la posibilidad de que los accionantes fueran juzgados por la jurisdicción indígena, al no estar

demostrado que el hecho hubiese ocurrido en el resguardo, y al tratarse de delitos de desaparición forzada y homicidio3. En sus palabras: En efecto, si bien se adjuntó certificación del Secretario de Gobierno, Administrativo y de Educación del Municipio de Mistrató sobre la pertenencia de los imputados al resguardo unificado Emberá Chami de la citada municipalidad, el elemento objetivo no se encuentra acreditado, pues no se allegó medio probatorio alguno demostrativo que (sic.) los hechos objeto de juzgamiento se desarrollaron dentro del territorio indígena, por el contrario, del escrito de acusación, concretamente del aparte relacionado con el suceso, se infiere que este se presentó por fuera de la región de los nativos. (…) Aunado a lo anterior, no puede soslayarse que el caso en estudio refiere a delitos de desaparición forzada y homicidio, consumados en forma sorpresiva y vandálica, lo cual permite inferir que los procesados participan de la cultura mayoritaria y en ese sentido interactuaban con 2 A folios 1 y 20 del cuaderno 2, aparece repetida la comunicación del 28 de agosto de 2011 del Secretario de Gobierno, Administrativo y de Educación del Municipio de Mistrató, en la cual certifica que los accionantes pertenecen al Resguardo Unificado Embera Chamí del Municipio de Mistrató, el cual está en trámite de reconocimiento legal ante el Ministerio del Interior. 3 Folios 33 a 41, c. 1 6 pleno conocimiento de las consecuencias de sus comportamientos, por lo tanto, no estaría bien avalar el pedimento de la Gobernadora indígena.

En este orden de ideas, como no concurren los elementos propios que integren ese componente determinante del fuero indígena, tal como lo determinó la jurisprudencia antes relacionada, se concluye entonces, (sic.) que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que (sic.) más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria penal (…) por cuanto se impone el fuero general para conocer de delitos, siendo la jurisdicción especial una excepción que debe acreditarse conforme a las exigencias constitucionales y en este caso jurisprudenciales. 1.2.5. El 6 de junio de 2012, al conocer “por segunda vez de la impugnación de competencia”, ante la circunstancia de que la víctima de los delitos era un menor, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que su conocimiento correspondía a la jurisdicción ordinaria4. En esta providencia también se señala que delitos como la desaparición forzada descartan de plano a las jurisdicciones especiales. En sus palabras: Ahora, como el caso refiere a los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA y HOMICIDIO de UN MENOR DE EDAD, ha de preferir la Sala la protección, garantías y derechos del menor, por encima de los derechos que puedan asistirle a la comunidad indígena, en tanto es ella la que reclama la competencia haciendo valer la condición de juez natural respecto de los comunitarios involucrados en el delito. Al respecto, ha de precisarse que se reclama por parte de la jurisdicción

indígena el conocimiento del asunto, por la pertenencia de los imputados a esa comunidad, y aportó para la causa prueba documental que da cuenta de tal acreditación, al igual que la circunstancia de haberse cometido el plagio de la víctima en territorio indígena, aunque no su consumación final. No obstante, y pese a que están dados los elementos jurisprudencialmente concebidos para el reconocimiento de dicho fuero especial, no es regla inviolable que pueda determinar per se el rumbo del conocimiento hacia determinada jurisdicción, por estar sujeta esa jurisdicción a los derroteros de la Constitución misma y el arraigo o cosmovisión de los incriminados. (…) (…) no es menos cierto que delitos como la desaparición forzada, por su finalidad y connotación, descartan por sí mismo, (sic.) de plano, la aplicación de fueros especiales; no es práctica que deba reconocerse como parte cultural de ninguna comunidad, menos la indígena; es delito 4 Folios 2 a 18, c. 2. 7 atroz, de lesa humanidad que para su investigación debe seguirse la línea general de competencia, radicada precisamente en la jurisdicción penal ordinaria; este y otros delitos, como sucede con la justicia castrense, de antemano reniegan de excepciones en materia de jurisdicción, son comportamientos que la Constitución no reserva para ser castigado acorde a los usos y costumbres de estas comunidades, principios aplicables siempre y cuando no contraríen la constitución política. Así como el narcotráfico, la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes entre otros, no son generadores de unificación de

competencia en el Juez que de ordinario conoce delitos, mal haría la Sala en reconocerle excepción de jurisdicción a quienes cometan delito de desaparición forzada, al igual que los punibles denominados políticos. En conclusión, el caso de autos no es ajeno a la justicia ordinaria. 1.2.6. El 5 de septiembre de 2012, la Defensoría del Pueblo Regional Risaralda, con el apoyo de un técnico en criminalística, en respuesta a una petición de los accionantes5, hizo entrega de los videos6 y fotografías7 del lugar de los hechos, de documentos dados por el Hospital San Vicente de Paul de Mistrató8, por la Universidad Tecnológica de Pereira9, por la antropóloga 5 Folios 20 a 91, c. 2. 6 El dvd que contiene los videos y las fotografías aparece a folio 24, c. 2. 7 Además de su soporte digital, algunas de las fotografías aparecen organizadas e impresas en informes fotográficos que aparecen a folios 25 a 42 del cuaderno 2. 8 El hospital entrega una copia de un mapa a mano alzada, tomado del libro EMBERA WERA / Mujer Embera / del Silencio a la Palabra / Bibliografía (f. 49 a 52, c. 2), la asignación de las veredas del Municipio de Mistrató a los funcionarios de puestos de salud (f. 53 a 56, c. 2) y una certificación de que el accionante Ovidio Dogenesama Wasirucama trabhajó en esa institución, entre el 1 de enero de 2004 y el 13 de agosto de 2011, como auxiliar de salud (f. 57,

c. 2). 9 A folio 58 del cuaderno 2, la Universidad remite copia de la Resolución 2468 del 28 de octubre de 2011, por la cual designa a la docente CECILIA LUCA GILBERTE ESCOBAR, para rendir el dictamen pericial solicitado por el técnico en criminalística. La resolución obra a folio 59 del mismo cuaderno. 8 Cecilia Luca Escobar Vekerman10, por la Gobernación de Risaralda11 y por el IGAC12. 1.2.7. A la fecha de presentación de la tutela, esto es al 10 de septiembre de 2012, el proceso estaba en etapa de juicio ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Pereira. 1.3. Argumentos del actor. Con fundamento en estos hechos, la demanda de tutela cuestiona el argumento de que, por ser la víctima un menor el proceso debe tramitarse por la jurisdicción ordinaria y no por la jurisdicción indígena. Para sustentar su dicho, da dos argumentos: (i) que en la Sentencia T-617 de 2010, al resolver una caso semejante, en el cual la víctima es un menor, la Corte preserva la jurisdicción indígena; y (ii) que, en todo caso, la providencia objeto de la tutela se funda en una inadecuada interpretación de los artículos 246 y 256 de la Constitución, al que se considera de manera injustificada como incompatible con el artículo 44 ibídem.

2. Admisión de la demanda y trámite procesal.

2.1. Al presentarse la acción ante la propia entidad accionada, esta procedió a remitirla, por Auto del 19 de septiembre de 201213, a la Sala Jurisdiccional 10 A folios 60 y 61 del cuaderno 2, la docente manifiesta que no es la más idónea para pronunciarse sobre el asunto, plantea unas posibles acciones de trabajo para recopilar la información ante la oficina de planeación departamental y el IGAC, y recomienda consultar al historiador Víctor Zuluaga, que tiene obras e investigaciones sobre las comunidades Embera Chamí y a la Universidad de Caldas, que tiene un Departamento de Antropología y Sociología, y cuyos alumnos han estudiado a estas comunidades. 11 La Gobernación de Risaralda remite un mapa en el cual se delimita el área del resguardo en cuestión en el departamento (f. 62 y 63, c. 2). 12 El IGAC suministra copia de la Resolución 061, al parecer de 1986, porque la copia es ilegible en su fecha (f. 65 a 69, c. 2), en la cual se “confiere el carácter legal de Resguardo Indígena a las tierras Reservadas en beneficio de la Comunidad CHAMI, ubicada (sic.) en los Municipios de PUEBLO RICO Y MISTRATÓ, Departamento de Risaralda; y copia de la Resolución 036 del 10 de abril de 2003 (f. 70 a 91, c. 2), por la cual se “amplía, con 36 predios que hacen parte de los bienes del Fondo Nacional Agrario y un predio de

propiedad del Cabildo, el resguardo indígena UNIFICADO CHAMI DEL RÍO SAN JUAN, creado por la resolución No. 23 del 23 de mayo de 1995, emanada de la Junta Directiva del INCORA, localizado en jurisdicción de los municipios de Pueblo Rico y Mistrató, departamento de Risaralda”; 13 Folio 10, c. 1. 9 Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que avoca conocimiento del proceso por Auto del 26 de septiembre de 2012. La razón de este proceder, que parece contrariar lo dispuesto en el artículo 1.2 del Decreto 1382 de 2000, se encuentra en el Auto del 19 de septiembre de 2012 así: Establece el inciso 2 del numeral 2 del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, que las acciones de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, serán repartidas a la misma Corporación y se resolverán por Sala de Decisión, sección o subsección, lo cual impondría el conocimiento por parte de esta Colegiatura de la presente acción. Sin embargo, teniendo en cuenta que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por ser cabeza de jurisdicción disciplinaria, no tiene superior, y no está conformada por otras salas, secciones o subsecciones, como sí ocurre en la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, si eventualmente fallase la acción de tutela impetrada dejaría sin segunda instancia a los sujetos procesales, contrariando así el artículo 86 de la Constitución Política, que

señala “El fallo, será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente…”. En consecuencia, por factor territorial, se dispone enviar el escrito de tutela y sus anexos a la SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ, para que dicha Corporación proceda a tramitar la primera instancia. 2.2. En el Auto del 26 de septiembre de 2012 se dispone oficiar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Pereira, a la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Desaparición y Desplazamiento Forzado de Pereira, a la Procuraduría 149 Judicial II Penal de Pereira y al Resguardo Unificado Embera Chamí de Mistrató de las veredas del Nuevo Cabildo Indígena del Resguardo zona 1 y 214. 2.3. Dado que los accionantes solicitaron, como medida provisional, suspender la audiencia de juicio oral que se adelanta ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira, en otro Auto del mismo 26 de septiembre de 2012, se niega dicha solicitud, por considerar que en el estado en el cual se encuentra el proceso no hay elementos probatorios que permitan determinar la viabilidad y necesidad de la medida invocada.

3. Intervenciones y respuesta de la accionada. 3.1. El 2 de octubre de 2012, la Fiscalía 11 Especializada UNCDES interviene en el proceso para informar que dentro del radicado 660016000058200902227

14 Folios 21 a 24, c. 1. 10 se adelantó la indagación, se formuló la imputación y se solicitó e impuso la medida de aseguramiento intramural a los accionantes, cuyo juicio se tramita en la actualidad15. En cuanto a la ocurrencia de los hechos punibles, de cuyo juzgamiento se trata, precisó que16: “(…) a las dos de la tarde de un día del mes de junio de 2009, se encontraba en su casa tienda de la vereda Río Mistrató de ese municipio en el del (sic.) Departamento de Risaralda, la señora CECILIA DOGENESAMA WASIRUCAMA, esposa de FRANCISCO JAVIER SANCHEZ BERRIO, hasta donde llegó un muchacho moreno y al entrar a la casa le pedía que le entregara CUATRO MILLONES DE PESOS, ella decía que no tenía esa plata, por lo que éste (sic.) joven buscó por toda la casa hasta que encontró aproximadamente NOVECIENTOS MIL PESOS y CINCUENTA MIL PESOS que ella le entregó, los que se llevó después de amenazarla poniéndole un revólver dentro de la boca, dejándola sujetada de la cama y amarrada la cabeza con un trapo y las manos hacia atrás. Se denuncia luego que el día 03 de julio de 2009, a las diez de la mañana se encontraba CECILIA DOGENESAMA WASIRUCAMA en el mismo inmueble, enferma, sola, con la puerta de enfrente cerrada, entrando un muchacho por la puerta de abajo con un cuchillo grande sin cachas, sin

amolar, la cogió del pelo y de la nuca para chuzarla y ella no se dejó, luchó por unos diez minutos con aquel hasta que le quitó el cuchillo, propinándole el hombre puños y patadas, la tiró al suelo y la lesionó en la barriga, la espalda, trató de cortarle el cuello y le lesionó un dedo, logrando ella quitarle el trapo que llevaba en la cara y reconociéndolo, hechos que fueron presenciados por su hijo JAMES de cinco años y quien avisó a sus familiares y conocidos, cayendo mareada a la cama, procediendo el muchacho que se reconociera después como HECTOR a meterse a la tienda a buscar la plata, llevándose el dinero que se encontraba en las bolsas y que se trataba de monedas y dinero en billetes por valor aproximado de OCHOCIENTOS MIL PESOS. Informan los elementos materiales probatorios que la señora CECILIA DOGENESIANA WASIRUCAMA, al reconocer al autor del segundo hurto y las lesiones, con el nombre de HECTOR, le avisó a su esposo FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ, verificando éste que se trataba de HECTOR FABIO MOSCOSO RAMÍREZ, que trabajaba como ayudante de los choferes del recorrido para el Río Mistrató, que este muchacho había dicho que la iba a perseguir hasta matarla, por lo que le contó a su familia, manifestando luego sus hermanos OVIDIO y JOSÉ LUIS DOGENESAMA WASIRUCAMA, que ese muchacho la iba a salir matando y que ellos iban a hacer la Ley, porque la Ley no hace caso, que

15 Folios 67 a 71, c. 1. 16 Folios 67 a 69, c. 1. 11 ellos lo iban a coger, pero que ella les dijo a sus hermanos que tenían que entregarlo al cabildo y éste a la Ley. Se establece por la información legalmente obtenida que el día martes 04 de agosto de 2009, sale el joven HECTOR FABIO MOSCOSO RAMÍREZ como ayudante del Carpati conducido por el señor RUBEN DARÍO ARIAS OSORIO, en el recorrido entre Mistrató – Río Mistrató, salida a las tres de la tarde y llegada entre las cinco y treinta a seis de la tarde, alojándose esa noche en el inmueble o residencia de los señores NELSY MERY MARÍN CASTAÑEDA y WILSON OROZCO CASTAÑEDA, fuera de la jurisdicción indígena, donde a eso de las diez y media de la noche golpearon la puerta de entrada, al abrir WILSON ingresaron unas cuatro, cinco o seis personas uniformadas, armadas y con la cara tapada, custodiaron a WILSON y a RUBEN DARIO dos o tres de éstos, mientras que otros dos siguieron hasta una de las habitaciones del fondo donde descansaba el menor HECTOR FABIO MOSCOSO, sacándolo de allí sin camisa y tomado por los brazos por cada uno de los ofensores que en el traslado le decía “caítes gran hijueputa”, llevándoselo hacia el exterior y cerrando la puerta con uno de los pies del último que partió, desconociéndose a la fecha sobre el paradero del menor. Indica los (sic.) diferentes elementos materiales probatorios que a

HECTOR FABIO MOSCOSO RAMIREZ lo sometieron a privación ilícita de su libertad y se lo llevaron a las diez y media de la noche del día martes 4 de agosto de 2009, retenido y sacado por la fuerza del alojamiento de Río Mistrató, por parte de indígenas familiares de la víctima de los hurtos de los que fuera objeto la señora CECILIA DOGENASAMA WASIRUCAMA, que esa noche pasaron por la casa de CECILIA previamente y como a las nueve de la noche: JOSE LÚIS y OVIDIO DOGENESAMA WASIRUCAMA, hermanos de Cecilia; ARNULFO DOGENESAMA WASIRUCAMA, primo de Cecilia; ROSENDO DOSABIA NAYAZA, vecino de Cecilia y JOSE MARIA DOGENESAMA DOSABIA, “Alias POMPILIO” tío de Cecilia y desmovilizado del frente Aurelio Rodríguez de las FARC, manifestando los dos primeros y los dos últimos que iban a coger y matar a ese muchacho HECTOR FABIO, porque después él venía a robarle más plata y ese man si la mataba a ella porque era un ladrón, que de allí salieron y se fueron a Río Mistrató a sacar el muchacho y pasaron luego como a las diez de la noche y entró JOSE LUIS únicamente a comprar unos cigarrillos, miró por una ventana y vio a seis personas porque ya llevaban al muchacho, que al otro día estaba Cecilia donde la tía Carmelita y la llamó JOSE LUSI como a las dos de la tarde y le dijo “nosotros matamos al muchacho”, que igual manifestación le hizo como al mes su tío

“POMPILIO”, sin que le manifestaran el sitio donde lo habían enterrado y recibiendo amenazas de sus familiares si decía algo; pero que se decidió a hablar de lo que conoció frente a estos hechos por las amenazas de la familia del desaparecido HECTOR FABIO de querer torturarla, 12 matarla o acabar con sus hijos por la desaparición del joven MOSCOSO RAMIREZ.” La fiscalía precisa que el lugar de los hechos es el sitio denominado vereda Río Mistrató; que este sitio aparece dentro de dos Veredas: Barranca y Carrema; y que sólo la segunda hace parte de las 28 veredas que conforman el resguardo indígena17. Pone de presente que la víctima, “es un mestizo que nada tiene que ver con la población indígena”18. Y advierte que, al tenor de lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los estados se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas, la de estos hechos solo pueden ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes, con exclusión de toda jurisdicción especial. 3.2. El 5 de octubre de 2012, la Procuraduría 149 Judicial II Penal intervino en el proceso para decir que comparte la decisión objeto de la tutela19. Y la comparte, porque no se demostró que los hechos punibles hubiesen ocurrido en el resguardo, como lo puso de presente la fiscalía, y porque la conducta punible que se endilga a los procesados afecta de manera grave el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. 3.3. El 5 de octubre de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito

Especializado Adjunto de Pereira intervino en el proceso para dar cuenta de las diligencias realizadas y para advertir que está a la espera de la decisión que se adopte sobre la acción de tutela, para proseguir o no el juicio20. 17 Este aserto se funda en la información dada por la Gobernación de Risaralda, que aparece a folios 56 a 65 del cuaderno 1, según la cual el Resguardo Unificado Embera Chamí sobre el Río San Juan ocupa territorios de los Municipios de Pueblo Rico y de Mistrató. En el primer municipio comprende las siguientes veredas: Alto Humacas, Caja de Oro, Encanto, Inamurcito, Palmitas, El Diamanete, Puerto Leticia, Minitas, Kundumi, Waisur, Tambo Regadera, San Juan, Alto Barakirura, Bajo Barikirura, Bichubara, Marruecos, Gete Pital, Sinay, Angostura, Botuma, Arenales, Similito,