CC - T450-2010

Sentencia T-450/10

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal como servicio público y como derecho fundamental La seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho y otra como servicio. En este orden, la Corte ha destacado de la configuración que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior), la caracterización de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como un servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde al Estado.Aunado a lo anterior, la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones concretas. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio irremediable DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PENSIONESVulneración por desconocimiento del principio de legalidad en materia pensional al no contabilizar semanas cotizadas

Referencia: expediente T-2543645

Acción de tutela presentada por José Miguel Medina Medina contra el Instituto de Seguros Sociales.

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en Expedientes T-2543645. los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso el siete (07) de diciembre de dos mil nueve 2009.

I. ANTECEDENTES. 1.- Hechos y Pretensiones El señor José Miguel Medina Medina, de 62 años de edad, instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los siguientes

hechos:   1-. Mediante resolución No. 010207 del 09 de marzo de 20091 el Instituto del Seguro Social resolvió negar la pensión de vejez del accionante al estimar que registró un total de 1837 días válidamente cotizados para el sistema general de pensiones. Consideró el Instituto que no se tuvo en cuenta el tiempo cotizado de junio de 2003 a diciembre de 2006 por no obrar dentro de la carpeta pensional certificación detallada de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en salud por dicho período, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 reglamentario del artículo 5 de la Ley 797 de 2003.   2-. Contra la Resolución antes referida, el accionante interpuso recurso de reposición. Sostuvo que, contrario a lo resuelto en dicho acto

administrativo, sí cotizó en pensiones y en seguridad social en salud en cumplimiento a dispuesto en el artículo 3 del decreto 510 de 2003, ya que durante el período comprendido entre el mes de junio de 2003 hasta el mes de junio de 2009 desempeñó el cargo de vigilante en una empresa de seguridad denominada Cobasec Ltda.. Así pues considera que cumplió con más de 1150 semanas cotizadas a efectos de que se le reconociera la pensión de vejez.  1 Pagina 1 a 3 cuaderno principal. 2 Expedientes T-2543645.  3-. Por medio de Resolución No. 043049 del 22 de septiembre de 20092 el I.S.S., resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión de negar la pensión de vejez. Indicó que el señor Medina cotizó al sector público un total de 4056 días, pero que luego de revisar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, existen períodos no cancelados y cancelados. De tal suerte que el señor Medina cotizó de forma ininterrumpida 3.327 días y que sumado el tiempo laborado a entidades del sector público y cotizado al seguro social, acreditó un total de 7383 días que equivalen a 1054 semanas correspondientes a 20 años 6 meses y 3 días.   En este orden, el Instituto del Seguro Social concluyó que el señor Medina no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1º de la ley 33

de 1985, por cuanto aunque cumple con la edad de 55 años no acreditó los 20 años laborados en calidad de servidor público, y tampoco reúne los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que aunque cumple con las exigencias de edad exigida 60 años de edad para los hombres, no acreditó el requisito de 1150 semanas para el año 2009 ya que sólo reportó un total de 1054 semanas cotizadas.   4-. Sin embargo, contrario a lo resuelto por el I.S.S., el accionante manifiesta que cumple con el aporte de más de 1000 semanas cotizadas, que hace parte del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha ley, tenía 45 años, y así como fue dispuesto en la primera Resolución No. 010207 es beneficiario de ese régimen de transición. En efecto, alega que considera que con las cotizaciones realizadas al Seguro Social supera 1150 semanas para el 2009, y en este orden, aduce que se le está violando el derecho fundamental al debido proceso administrativo ya que el ISS incurrió en una vía de hecho al aplicar una normatividad diferente al que gobierna su caso concreto.   5-. Por las razones antes descritas, el accionante pide que se ordene al ISS expedir una Resolución teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones de conformidad con el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para que

le sea aplicado el artículo 7º de la ley 71 de 1988 que establece los requisitos especiales para acceder a la pensión de jubilación cuando se cotiza en le sector público y privado.  2Pagina 4 a 8 cuaderno principal. 3 Expedientes T-2543645.  2.- Intervención de la entidad demandada El Instituto de Seguros Sociales una vez notificado de la acción de tutela antes referida por la instancia pertinente, comunicó por medio de oficio CAP SB 10469 del 1º de diciembre de 2009, que la copia de la demanda de tutela fue enviada al Centro de Decisiones de Cundinamarca, oficina competente para conocer de asuntos constitucionales en dicha entidad.

4. Decisión judicial objeto de revisión.

Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso negó la tutela solicitada puesto que: “no existe ninguna petición del accionante que el Instituto demandado no haya resuelto, bien sea positiva o negativamente, y por el contrario, afirma que con las Resoluciones No. 041048 de 22 de septiembre de 2009 confirmó la resolución No. 010207 del 9 de marzo del año 2009 mediante el cual negó la pensión de vejez. (…) El demandante JOSE MIGUEL MEDINA MEDINA pretende que el Juez Constitucional valore los documentos de los folios 11 a 29 y deje sin efecto jurídico las resoluciones que le negaron la pensión de vejez y en consecuencia se ordene al seguro Social profiera un nuevo acto administrativo en donde se le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez aplicándole el

régimen de transición (…) Por lo anterior, se concluye que la presente tutela no procede, por falta de competencia para decidir el derecho sustantivo, porque el Juez de Tutela no le corresponde señalar el contenido de la decisión que ha de pronunciar la autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, pues ello sería intervenir en el contenido de la decisión y una usurpación de las funciones administrativas del seguro social. ”.

5. Pruebas que reposan en el expediente. -. Copia de la Resolución No. 010207 de 9 de marzo de 2009 emitida por la Gerente II del Centro de atención al pensionado de la Seccional de

Cundinamarca y D.C., en la que resuelve la solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima con Prestación Definida del señor José Miguel Medina Medina y en consecuencia niega la pensión de jubilación. (fls. 1-3 cuaderno principal) -.Copia de la Resolución No. 143049 del 22 de septiembre de 2009 emitida por la Gerente II del Centro de atención al pensionado del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C. en la que resuelve 4 Expedientes T-2543645. confirmar la Resolución No. 010207 del 9 de marzo de 2009. (fls. 4-8 cuaderno principal) -. Copia del recurso de reposición interpuesto por el señor Medina Medina contra la Resolución No. 010207 del 9 de marzo de 2009 y radicado al I.S.S. el 22 de abril de 2009 (fls. 9-10 cuaderno principal) -. Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por la

Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S. del señor Medina Medina desde enero de 1967 hasta noviembre de 2009 (fls. 11-17 cuaderno principal) -. Certificación emitida el 18 de marzo de 2009 por la E.P.S. Famisanar Ltda., donde hace constar que el señor Medina Medina se encuentra como cotizante activo de esa entidad promotora de salud (fls. 19 cuaderno principal). -. Certificación emitida por la E.P.S. Famisanar Ltda., de fecha 18 de marzo de 2010 donde registra que el señor Medina Medina tiene aportes por concepto de cotizaciones al SGSSS, desde el 1/02/2003 a 01/03/2009 efectuados por su empleador Cobasec Ltda. Con Nit. 891801317. (fls 20 a 22 cuaderno principal). -. Copia del oficio suscrito por el Coordinador Regional de Cobasec Ltda., de fecha 03 de abril de 2009 donde informa al señor Medina Medina que la empresa ha determinado la no prorroga del contrato individual de trabajo a término fijo. (fl. 23 del cuaderno principal) -. Copia de la respuesta al derecho de petición suscrita por la directora de recursos humanos de Cobasec Ltda., al señor Medina en donde anexa fotocopia de afiliación al sistema de seguridad social en salud y el listado del Fosyga de cada una de las cotizaciones de los meses en que el señor Medina estuvo vinculado con esa empresa. (fls. 24-27 cuaderno principal) 5.1. Pruebas allegadas en sede de tutela -. Oficio CAP SB 10469 del 1 de diciembre de 2009 suscrito por el

gerente seccional del seguro social de Boyacá donde informa que la competencia para responde la acción de tutela interpuesta por el señor Medina es del centro de decisiones de Cundinamarca y anexa soporte de esa delegación de competencia por Resolución No. 1591 del 22 de mayo de 2008. (fls. 50-56 cuaderno principal.) 5.2. Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional. 5 Expedientes T-2543645. Mediante auto de 14 de mayo de 2010 se resolvió vincular a Cobasec Ltda., y se ordenó a dicha empresa allegará la siguiente información: “ (…) -. Si en el período que el señor José Miguel Medina Medina identificado con c.c. 4.111.832 de Duitama estuvo vinculado a la empresa Cobasec Ltda., efectuó los respectivos aportes a seguridad social en salud, en caso afirmativo deberá aportar la documentación que soporte los mismos. (…)” En respuesta allegada a esta Corporación el 1 de junio de 2010 el representante legal de Cobasec Ltda., remitió copia de los soportes de pago a la seguridad social en salud respecto del señor Medina Medina, de los períodos comprendidos entre diciembre de 2006 a junio de 2009 realizados por dicha empresa de vigilancia. (fls. 13 a 18 cuaderno de revisión)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la

Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De conformidad con los hechos antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Instituto del Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales del señor José Miguel Medina Medina, al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que no cumplía con el requisito de haber cotizado 1.150 semanas al Sistema General de Pensiones para el año 2009, sin tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Salud como dependiente durante el período comprendido entre junio de 2003 a diciembre de 2006. A fin de resolver el asunto la Sala procederá a pronunciarse acerca de los siguientes tópicos: (i) tratamiento constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteración 6 Expedientes T-2543645. de jurisprudencia (iii) la violación del derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensión. Reiteración de jurisprudencia (iv) el caso concreto. 1.- Tratamiento constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. La seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho3 y otra como servicio4. En este orden, la Corte ha destacado de la configuración que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior), la caracterización de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como un servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde al Estado.5 Aunado a lo anterior, del inciso segundo de la disposición constitucional

en comento surge la faceta complementaria del diseño ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. De igual forma, el legislador le otorgó a este derecho el carácter de servicio público esencial en lo relativo al Sistema General de Salud y en materia pensional, solamente en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. Circunstancia que otorga mayor responsabilidad al Estado, con lo cual está llamado a garantizar su prestación en forma permanente y continua, a fin de lograr el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad (C.P. art. 56)6. La ley 100 de 1993 y la normatividad complementaria ha establecido con precisión los elementos que hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (i) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisión del sistema, (iv) los 3Ver inciso 2 del artículo 48 de la Constitución Política. 4Ver inciso 1 del artículo 48 de la Constitución Política.

5 Ver sentencia T-200 de 2010. 6 Sentencias C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007. 7 Expedientes T-2543645. diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) las fuentes de financiamiento. Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicción constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido ordenada por vía de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i) reclamación de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii) prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social.7 Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad social.8 La cláusula de Estado Social de Derecho obliga a las instituciones estatales garantizar el derecho a la seguridad social. En este orden de ideas la jurisprudencia9 de esta Corporación se ha ocupado de definir los contornos que encuentra este derecho10. Al respecto, la Corte11 ha señalado que la seguridad social adquiere importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la

posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia de la cláusula antes referida, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios han sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.12 7Sentencia T-752 de 2008. 8Sentencia T-610 de 2009. 9 Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras. 10 11Sentencia T-418 de 2007. 12 Sentencia T-200 de 2010. 8 Expedientes T-2543645. Con fundamento en la anterior consideración, la Corte ha sostenido que la acción de tutela se erige como instrumento judicial de protección del derecho a la seguridad social cuando las autoridades y demás entidades que participan en el sistema, se separan de un deber específico, bien sea de abstención o de prestación, que encuentra fundamento en un texto normativo y que, a su turno, genera una infracción del derecho a la seguridad social. De acuerdo con esta línea argumentativa, en estos casos

la acción de tutela es procedente en atención a que existe una en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”. Hay que tener prescripción puntual que pretende la protección de un bien constitucional.13 Destacase, que la Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales14 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derechos no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).15 Así las cosas, esta Corporación ha señalado que cuando una persona de la

tercera edad cumple con los requisitos legales para ser titular del derecho a la pensión de vejez, constituye un derecho fundamental sujeto de 13Sentencia T-610 de 2009. 14Sentencia T 580 de 2007. 15 Sentencia T 090 de 2009, T 1002 de 2008. 9 Expedientes T-2543645. protección.16 Además las personas consideradas como sujetos de especial protección, se les ha reconocido sus derechos fundamentales en materia de seguridad social en atención a la especial vulnerabilidad que padecen y que tornan necesaria una protección particularmente vigorosa. Así, se predica el carácter fundamental del derecho a la seguridad social de los niños y las niñas, las personas con discapacidad y aquellas que han llegado a la tercera edad, entre otras.17 2.- Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia. Según la jurisprudencia constitucional, y lo dispuesto por el artículo 86 superior, la acción de tutela no procede como regla general para ventilar asuntos de carácter prestacional, pues el actor cuenta con las herramientas jurídicas pertinentes en cada caso a efectos de hacer valer estos derechos. Es así como debe agotar los recursos necesarios cuando una entidad encargada de otorgar y reconocer una obligación relacionada con la seguridad social como por ejemplo la pensión de jubilación, se niega a su reconocimiento. De esta manera, es pertinente anotar que el actor cuenta con instrumentos procesales propios de la justicia ordinaria o contenciosa según el caso, a efectos de solucionar las controversias jurídicas en materia pensional. No

obstante lo anterior, la Corte también ha establecido que en salvaguardia de aquellos sujetos a cuyo favor y por mandato de la propia Constitución sea necesario reconocer y ejercer mecanismos de especial protección, y ante la prueba fehaciente y concreta de la existencia de un perjuicio irremediable, tal regla debe atemperarse y dar paso a un test de ponderación en el cual se determine que el amparo constitucional es un mecanismo necesario, dada la urgencia de la situación, e idóneo, debido al escaso beneficio que pueda derivarse de los medios judiciales ordinarios. Esta materia referente al perjuicio irremediable ha sido estudiada reiteradamente por la Corte, por lo que existe un precedente consolidado sobre la materia. Así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Sala sintetizará los aspectos más relevantes de esta jurisprudencia y remitirá a las sentencias que desarrollan en extenso dicha doctrina. 16Sentencia T-181 de 1999, T-426 de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999, SU062 de 1999, entre otras. 17Sentencia T-730 de 2008. 10 Expedientes T-2543645. Como punto de partida, la acción de tutela es una herramienta de carácter subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, ya que los recursos judiciales ordinarios son mecanismos preferentes a los que el accionante debe acudir en primera instancia para exigir la protección de sus derechos, además en ejercicio de esos mecanismos se debe garantizar el carácter constitucional de esos derechos, como en este caso la seguridad social en pensiones. En esa medida, el juez constitucional no

puede desplazar las competencias propias de que son titulares tanto las entidades prestadoras de seguridad social en pensiones, así como los operadores judiciales que conocen de las controversias prestacionales. Respecto del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional considera que en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.18 Igualmente, la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha dispuesto que la evaluación del perjuicio irremediable no constituye un ejercicio genérico sino que, en contrario, debe consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Así, la intensidad sobre la inminencia del perjuicio irremediable debe analizarse y verificarse de acuerdo a las particularidades de cada caso y a las condiciones personales del accionante. Esta fue la posición adoptada por la Corte19, que estudió el caso de un

grupo de adultos mayores, quienes pretendían obtener a través de la acción de tutela la reliquidación de sus mesadas pensionales. Dicha decisión consideró que, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma 18Ver sentencia T 896 de 2007, T 367 de 2008, T 607 de 2007 entre otras. 19Ver sentencia T 1316 de 2001. 11 Expedientes T-2543645. mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en cuenta que cuando quiera que no se ha efectuado el reconocimiento de la prestación, la Corte ha considerado que además de los anteriores requisitos debe existir claridad respecto del derecho o la aplicación normativa correspondiente. Sobre el particular, en la sentencia T-303 de 2002 la Corte consideró: “Sin embargo, que la persona sea de la tercera edad y/o que sufra una dolencia física no justifica por sí solo la procedencia de la tutela para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, menos aún si existe una controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder a tal derecho, pues sería desvirtuar la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:20 ‘(L)a Corte, de manera constante, ha precisado que la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, así como tampoco para obtener el reajuste de una pensión ya reconocida, toda vez que en este caso, no se puede perder de vista el

carácter subsidiario de la tutela frente a la existencia de otros medios ordinarios para reclamar estos derechos.21 Excepcionalmente, esta Corporación ha aceptado la procedencia de la tutela en esos casos, únicamente cuando “la circunstancia de la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico para tramitar dicho asunto o de la ocurrencia del perjuicio irremediable que haga viable el amparo tutelar transitorio y urgente para evitar la vulneración irreparable de los derechos fundamentales que resulten en juego, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario.22 Esto es más evidente aún, cuando se trata de cuestiones sujetas a controversia, pues en este caso, no existe claridad acerca de la existencia de un derecho cierto e indiscutible, caso en el cual es el juez ordinario a quien compete evaluar en el transcurso del proceso, las circunstancias de las partes trabadas en la controversia y decidir de manera definitiva acerca de ella.’” 20 Ver sentencia T-118 de 2001. 21Ver sentencias T-361 de 1998, T-660 de 1999, T-099 de 2000 y T-838 de 2000. 22 Ver sentencia T-660 de 1999. 12 Expedientes T-2543645. Ahora bien, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Así la jurisprudencial constitucional ha dispuesto, circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos requisitos: (i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de

especial protección; (ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.23 Respecto con la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a). 24 Igualmente, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional 23 Ver sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239

de 2008, T-052 de 2008. 24Sentencia T-090 de 2009. 13 Expedientes T-2543645. y, en segundo término, en