CC - T452-2017

Sentencia T-452/17

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELAInaplicación cuando violación de derechos persiste en el tiempo ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional Respecto de la subsidiariedad, esta Corporación ha manifestado que “el juez constitucional puede avocar el conocimiento de demandas de tutela, por medio de las cuales se pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se compruebe que el medio ordinario de defensa judicial carece de idoneidad o eficacia para garantizar de manera oportuna la protección de los derechos del accionante. Esta situación ocurre cuando, por ejemplo, (i) se evidencia que dicha prestación es el único medio que tiene la persona en situación de discapacidad para sobrevivir y garantizar para sí mismo y para su familia una vida en condiciones de dignidad, (ii) el beneficiario de la pensión en razón a que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta es titular de una especial protección constitucional, (iii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados, (iv) [si] el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable, y (v) cuando el actor ha acreditado un mínimo de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa pensional, y una meridiana convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho

reclamado”. PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ-Procedencia de la acción de tutela para su reconocimiento En cuanto al análisis de subsidiariedad frente a la solicitud de la pensión anticipada de vejez por deficiencias físicas, la Corte, al analizar un caso similar al aquí discutido pero en el régimen de prima media con prestación definida, precisó que en esos eventos se siguen las reglas generales de procedencia. Al respecto señaló: “Esta Corporación reitera las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela, en las que se establece que el amparo constitucional sólo procede en los casos en que (i) no existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados en la tutela y (ii) a pesar de que exista el mecanismo idóneo, no resulta eficaz ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable esto es, una afectación inminente, grave y urgente. En relación con el segundo presupuesto, se reitera que el juez constitucional debe evaluar las condiciones particulares de cada caso para verificar si el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio o definitivo. Asimismo, se reitera que en los casos de acciones de tutela contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones, el demandante debe demostrar: (i) que ha realizado actuaciones para obtener la protección del derecho reclamado y (ii) la afectación de su mínimo vital”.

PENSION DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES

CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Jurisprudencia

constitucional La Corte Constitucional señaló que las administradoras de pensiones no pueden negar el reconocimiento de la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento; y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor, y, de esa manera descartar las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. En lugar de ello, al fondo de pensiones le corresponde verificar que los pagos realizados con posterioridad a la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se hubiesen efectuado con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social. Lo anterior, a fin de determinar el momento a partir del cual se debe verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003. Los fondos de pensiones tanto en el régimen de ahorro individual con solidaridad como en el régimen de prima media con prestación definida, deben contabilizar los aportes que realizan las personas calificadas con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, con ocasión de una enfermedad de tipo congénita, crónica y/o degenerativa con posterioridad a la fecha de

estructuración de su invalidez, cuando éstos hayan sido cotizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual. En consecuencia, el momento desde el que se debe proceder a verificar el requisito de la Ley 860 de 2003 – 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración – puede ser (i) la fecha de la calificación de la invalidez, (ii) la fecha de la última cotización efectuada o (iii) la fecha de la solicitud del reconocimiento pensional, dependiendo las circunstancias particulares de cada caso en concreto.

PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR DEFICIENCIAS

FISICAS EN REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL-Marco normativo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado

PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR DEFICIENCIAS

FISICAS-Requisitos 2 PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR DEFICIENCIAS FISICAS-Es al Legislador a quien corresponde definir si prestación es aplicable a las personas vinculadas al régimen de ahorro individual CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se reconoció pensión de invalidez PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Orden a Fondo de Pensiones indicar a accionante si existen otras alternativas para pensionarse

y requisitos que debe cumplir para el efecto y si así lo solicita, reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: Expedientes T-6.040.890, T6.049.696, T-6.064.355 y T-6.061.626

Acciones de tutela interpuestas por Octavino Estupiñán Rodríguez, Osvaldo José Torres Velásquez, Jesús Ríos Calderón contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (T-6.040.890, T6.049.696 y T-6.064.355, respectivamente) y Juan Evangelista Sepúlveda Ceferino contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y la AFP Pensiones y Cesantías Protección S.A. (T-6.061.626).

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

3 Los expedientes que se estudian a continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto del 30 de marzo de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación. Cabe destacar que, por razones metodológicas, esta Sala de Revisión analizará en último lugar el expediente T-6.061.626, toda vez que a diferencia de los otros casos acumulados, sus pretensiones son distintas y, además, se dirigen en contra

de un fondo privado de pensiones.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-6.040.890

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El 7 de octubre de 2016, el señor Octavino Estupiñán Rodríguez, a través de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital, dado que la entidad accionada se negó a reconocer en su favor la pensión de invalidez, pese a que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del

63.5%. Frente a lo anterior, el actor solicita al juez de tutela que ordene a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tomando en consideración las semanas cotizadas entre la fecha de estructuración de la invalidez y aquella en la que se emitió el dictamen, a fin de cumplir con el requisito de las semanas requeridas en el artículo 1 de la Ley 860 de 20032.

B. HECHOS RELEVANTES En síntesis, el demandante expuso los siguientes hechos:

2. El 31 de octubre de 2014, el señor Octavino Estupiñán Rodríguez solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez3, pues previamente había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 63.5%, de origen común, con fecha de estructuración del 8 de marzo de 20144.

3. El 31 de julio de 2015, COLPENSIONES profirió la Resolución No.

GNR232601 mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, en vista de que el peticionario no acreditó el requisito de las cincuenta 1 Folio 1 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. Obra poder conferido al abogado Carlos Andrés Ortiz Rivera. 2 Folio 40 – 44 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 3 Ibíd. Acorde con lo señalado por el accionante en la demanda de tutela. 4 Ver folio 8 – 10 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. El dictamen de pérdida de capacidad laboral fue emitido el 15 de octubre de 2014, cuyo motivo de calificación es por insuficiencia renal terminal y diálisis renal. 4 (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez5.

4. Cabe resaltar, que el señor Estupiñán Rodríguez tiene 70 años de edad6, se encuentra diagnosticado con “insuficiencia renal crónica terminal” y “hemodiálisis interdiaria tres días a la semana, cuatro horas”7, entre otros padecimientos médicos, y tiene un total de 140.57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, algunas de las cuales, 46.86 semanas, fueron cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez8.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

5. El 13 de octubre de 2016, el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la

referencia, toda vez que existe otro medio de defensa judicial según lo previsto por el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, pues toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral. Adicionalmente, destacó que el accionante no controvirtió la decisión de la administradora que negó el reconocimiento y pago de la pensión pretendida, razón por la cual, carece de toda competencia el juez constitucional para realizar un análisis de fondo frente a la pensión de invalidez requerida9.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Decisión de instancia: Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali

6. El 24 de octubre de 2016, el despacho judicial “negó por improcedente” la acción de tutela incoada por el señor Estupiñán Rodríguez contra

COLPENSIONES.

Al respecto, manifestó que el actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como tampoco la afectación de su mínimo vital por el no pago de la mesada pensional de invalidez, afectación que no puede presumir el juez de tutela. Por tanto, estimó que el señor Estupiñán Rodríguez dispone de otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria10. 5 Folio 3 – 4 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 6 Folio 2 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890, se advierte cédula de ciudadanía del accionante, en la que consta que

su fecha de nacimiento fue el 19 de abril de 1947. 77 Folio 17 – 37 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 8 Folio 38 – 39 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890, se advierte historial de cotizaciones emitido por

COLPENSIONES.

9 Folio 69 – 71 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 10 Folio 73 – 80 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 5 Trámite de impugnación

7. El 26 de octubre de 2016, se notificó de manera personal al apoderado judicial del señor Octavino Estupiñán Rodríguez la sentencia proferida el 24 de octubre de ese año11.

El 2 de noviembre de 2016, el apoderado del demandante impugnó la referida sentencia de tutela de primera instancia12. No obstante, el mismo día, el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali consideró que tal recurso fue radicado de manera extemporánea, razón por la cual no dio trámite al mismo13.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

8. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó:

“PRIMERO.- Respecto del expediente T-6.040.890 OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al señor Octavino Estupiñan Rodríguez, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia informe y allegue al despacho: (i) Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos familiares? (ii) ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas? (iii) ¿Es propietaria de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo, ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? (iv) Detalle su situación económica actual. (v) ¿Actualmente cuenta con servicio de salud?, de ser positiva la respuesta allegue certificado de afiliación, en caso de ser negativo informe al despacho ¿Cómo cubre los gastos de sus tratamientos médicos? (vi) Informe al despacho las actividades labores que realizó con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. 11 Folio 83 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 12 Folio 85 – 87 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 13 Folio 89 cuaderno No. 1. Exp. T-6.040.890. 6 Allegue copia de los correspondientes certificados laborales. ¿Cuál fue la razón o razones para no interponer recursos en contra de la decisión de COLPENSIONES que negó el

reconocimiento de la pensión de invalidez?”14.

9. En respuesta de las pruebas solicitadas15, el 30 de mayo de 2017, el apoderado del señor Estupiñán Rodríguez informó que el accionante vive solo, no tiene ninguna persona a su cargo y en la actualidad depende económicamente de la “colaboración y caridad de sus allegados, con los cuales intenta sufragar sus gastos básicos”.

Igualmente, comunicó que no posee un mínimo vital dado que no ha podido desempeñar actividad laboral alguna. Sin embargo, aclaró que el señor Estupiñan Rodríguez cuenta con el servicio de salud en el régimen subsidiado, por medio de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E.S.S16. De otro lado, destacó que no presentó ningún recurso en contra de la decisión de COLPENSIONES que negó el derecho pensional de su representado, ya que esa administradora de pensiones ha adoptado lineamientos conforme a los cuales negaría nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, su retroactivo e intereses moratorios17. Expediente T-6.049.696

A. LA DEMANDA DE TUTELA

10. El 27 de julio de 2016, el señor Osvaldo José Torres Velásquez, a través de apoderado judicial18, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida, comoquiera que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pese a encontrarse calificado con una pérdida de capacidad laboral del 80.29%.

Corolario de lo anterior, el actor solicita al juez de tutela que ordene a COLPENSIONES reconocer la pensión de invalidez, incluirlo en la nómina de pensionados desde el 19 de septiembre de 2012, pagar las mesadas y primas pensionales de junio y diciembre causadas desde el 19 de septiembre de 2012 y hasta la actualidad. Además, pidió que le sean cancelados los intereses de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 199319.

B. HECHOS RELEVANTES 14 Folio 16-17 cuaderno principal. 15 Folio 81 del cuaderno principal, se advierte oficio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante el cual se informa al despacho las pruebas aportadas al expediente. 16 Folio 30 y 35 cuaderno principal. 17 Folio 29 y 33 – 34 cuaderno principal.

18 Folio 4 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696. 19 Folio 1 – 3 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696. 7 En síntesis, el demandante expuso los siguientes hechos:

11. El 29 de julio de 2015, COLPENSIONES certificó al señor Torres Velásquez con una pérdida de capacidad laboral del 80.29%, con fecha de estructuración 19 de septiembre de 201220, debido a que padece de una enfermedad que lo dejó completamente ciego21.

12. El 13 de abril de 2016, el señor Torres Velásquez solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez22. Sin embargo, el 8 de julio

de ese año, la administradora de pensiones mediante la Resolución No. GNR 201852 negó la prestación requerida, al estimar que el demandante no cotizó cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez23.

13. Es preciso resaltar que el accionante tiene 64 años24 y cotizó al Sistema General de pensiones 875.30 semanas25 de las cuales, 51.43 semanas, fueron cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES

14. El 4 de agosto de 2016, el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES sostuvo que la acción de tutela presentada en su contra debe declararse improcedente, dado que la solicitud sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Osvaldo José Torres Velásquez no fue objeto de ningún recurso por parte del accionante, pese a que se le informó sobre la posibilidad de interponer los recursos de reposición y en subsidio apelación26. En consecuencia, aclaró que el juez constitucional carece de competencia para realizar un análisis de fondo sobre un asunto que no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad27.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera Instancia: Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla 20 Folio 43 – 44 cuaderno principal. 21 Acorde con el dictamen de pérdida de capacidad laboral el señor Torres Velásquez padece “ceguera de ambos ojos”. Ver folio 3 del cuaderno principal.

22 Acorde con lo informado en la demanda. 23 Folio 5 – 6 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696. 24 Acorde con lo informado en la demanda y en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, también consta que su fecha de nacimiento fue el 15 de diciembre de 1952. 25 Folio 47 – 49 cuaderno principal, se advierte historia laboral emitida por COLPENSIONES con el número de semanas cotizadas. 26 Folio 40 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696, se advierte notificación de la resolución que negó la pensión de invalidez al actor, en la que se le informa la posibilidad de tramitar los recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esa decisión. 27 Folio 34 – 36 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696. 8

15. El 9 de agosto de 2016, la primera instancia “negó por improcedente” la tutela formulada por el apoderado del señor Torres Velásquez, al considerar que el demandante cuenta con medios de defensa idóneos y expeditos, como la acción laboral ordinaria o contenciosa, en las cuales puede atacar por vía judicial el acto administrativo que le negó la pensión.

Además, mencionó que el accionante no había recurrido en su oportunidad la decisión de COLPENSIONES, ni acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio28. Impugnación

16. El 18 de agosto del 2016, el apoderado del accionante precisó que la Corte

Suprema de Justicia ha ordenado a COLPENSIONES el reconocimiento de pensiones de invalidez dejando de lado la vía ordinaria, en los eventos en los que este acreditado el perjuicio inminente del solicitante, como en el caso del señor Torres Velásquez, quien es una persona de la tercera edad y que debe valerse de la compañía de alguien debido a su situación de discapacidad visual29.

Segunda Instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala

Penal

17. El 27 de septiembre de 2016, la segunda instancia confirmó el fallo proferido por el juez de primer grado.

Sobre el particular, señaló que a pesar de que las circunstancias actuales del señor Torres Velásquez son realmente difíciles, sus derechos fundamentales no se encuentran violentados ya que la resolución que pretende dejar sin efecto, a través de la acción de tutela, solo puede ser estudiada por los medios idóneos para tales fines, los cuales en todo caso no son sustituidos por el mecanismo de amparo. En este orden de ideas, indicó que no le compete al juez de tutela inmiscuirse en los asuntos de los entes administrativos, pues de cara a una correcta administración de justicia debe respetarse la decisión de COLPENSIONES, la cual no fue objeto de ningún tipo de recurso, para posteriormente controvertirse en un proceso ordinario que permita la obtención de los derechos pensionales del demandante30.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

28 Folio 42 – 46 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696.

29 Folio 53 - 57 cuaderno No. 1. Exp. T6.049.696. 30 Folio 3 – 13 cuaderno No. 2. Exp. T6.049.696. 9

18. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó: “SEGUNDO.- Respecto del expediente T-6.049.696

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al señor Osvaldo José Torres Velásquez, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia informe y allegue al despacho: (i) ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos familiares? (ii) ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas? (iii) ¿Es propietaria de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo, ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? (iv) Detalle su situación económica actual. (v) ¿Actualmente cuenta con servicio de salud?, de ser positiva la respuesta allegue certificado de afiliación, en caso de ser negativo informe al despacho ¿Cómo cubre los gastos de sus tratamientos médicos? (vi) Allegue copia de historia clínica, así como el dictamen de

pérdida de capacidad laboral y de su cédula de ciudadanía. (vii) ¿Cuál fue la razón o razones para no interponer recursos en contra de la decisión de COLPENSIONES que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez? OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia allegue al despacho: (i) La historia laboral del señor Osvaldo José Torres Velásquez identificado con cédula de ciudadanía No. 7.474.067 de Barranquilla, en la que se especifique las semanas cotizadas al fondo de pensiones”31.

19. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información: - El 7 de junio de 2017, el señor Osvaldo José Torres Velásquez informó que su núcleo familiar lo compone él junto con la señora Miyereth Pérez Ciceri, de quien 31 Folio 17 cuaderno principal. 10 depende, pues ella se encarga de proporcionarle alojamiento y alimentación, dentro de sus posibilidades y limitaciones. Adicionalmente, manifestó que en algunas ocasiones sus sobrinos y uno de sus hijos le envían dinero, pero este es entregado a la señora Pérez Ciceri, a fin de colaborar con los gastos del hogar.

De otro lado, señaló que actualmente se encuentra afiliado al SISBEN y que debido a ello tiene el servicio de salud, a través de la Mutual SER ESS E.P.S. del régimen subsidiado en el distrito de Barranquilla - Atlántico32.

También afirmó que no interpuso los recursos administrativos en contra de la decisión de COLPENSIONES que negó el reconocimiento de su pensión de invalidez, debido a que el término para presentarlos se venció y carece de dinero para acudir a un abogado33. Expediente T-6.064.355

A. LA DEMANDA DE TUTELA

20. El 13 de octubre de 2016, el señor Jesús Ríos Calderón, a través de apoderada judicial34, interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.

Frente a lo anterior, el actor solicita al juez de tutela que proceda a ordenar a COLPENSIONES el reconocimiento y pago, con retroactivo, de la pensión de invalidez35.

B. HECHOS RELEVANTES

21. En el año 1968, a sus cinco años, el señor Jesús Ríos Calderón fue diagnosticado con “poliomielitis”36.

22. El 8 de julio de 1997, el Instituto de Seguros Sociales – ISS calificó la invalidez del accionante con un total del 57.3% de pérdida de la capacidad laboral.

Sin embargo, posterior a esa calificación se dedicó a la venta de frutas, de manera ambulante37 y así pudo cotizar en el fondo de pensiones desde el año de 1997 hasta el 2004, un total de 115.14 semanas38.

23. El 19 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales – ISS nuevamente calificó la pérdida de capacidad laboral del señor Ríos Calderón, pero en esta

32 Folio 7 cuaderno principal, se advierte afiliación a la E.P.S. del régimen subsidiado. 33 Folio 42 cuaderno principal. 34 Folio 6 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355. 35 Folio 1 – 5 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355. 36 Folio 15 – 23 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355, se advierte la historia clínica del señor Ríos Calderón en la que consta que actualmente padece de secuelas severas, permanentes y progresivas de la poliomielitis, entre otras patologías, por lo que se encuentra muy limitado para laborar y realizar todas las actividades de la vida diaria. 37 Acorde con lo informado en la tutela (ver folio 56 cuaderno principal) y en la historia clínica (ver folio 17 – 19 cuaderno No. 1. Exp. T6.064.355). 38 Folio 12 – 14 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355, se advierte reporte de semanas cotizadas en COLPENSIONES 11 ocasión encontró que había aumentado a un porcentaje del 71.90%, con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 196839.

24. El 12 de abril de 2013, el accionante radicó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. No obstante, el 17 de septiembre de ese año, la entidad accionada a través de la Resolución No. GNR 234739 negó la pensión requerida por el señor Ríos Calderón, dado que“comenzó

a cotizar al sistema de pensiones el día 01 de octubre de 1997, fecha para la cual, había tenido ocurrencia el siniestro que genera el pago de la prestación aquí solicitada, pues la fecha de estructuración de invalidez es 29 de septiembre de 1968, encontrándose así frente a un riesgo no asegurable”40.

25. El señor Jesús Ríos Calderón actualmente tiene 53 años de edad, se encuentra vinculado al servicio de salud del régimen subsidiado y afirma que subsiste del cuidado que le brinda su madre de 67 años de edad, quien es ama de casa y recibe la ayuda de la tercera edad, ingresos que son los únicos que les permiten mantenerse en precarias condiciones41.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENIONES

26. El 25 de octubre de 2016, el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES manifestó que el señor Ríos Calderón ante su desacuerdo frente a la decisión de no reconocimiento de la pensión de invalidez debió agotar los procedimientos administrativos y judiciales previstos para tal fin y no reclamar su pretensión a través de la acción de tutela.

Al respecto, destacó que aunque la Corte Constitucional ha tutelado de manera transitoria la pensión de invalidez en otros casos, ello no es posible en el asunto aquí debatido, comoquiera que el demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable42.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Decisión de instancia: Juzgado Penal del Circuito de Fresno Tolima

27. El 8 de noviembre de 2016, el juez de instancia “negó por improcedente” la

acción de amparo formulada por la apoderada del señor Ríos Calderón. Al respecto, precisó que el reconocimiento de la pensión de invalidez es un asunto ajeno a la tutela, pues para ello está la jurisdicción ordinaria, la cual le brinda al juez un panorama completo para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Asimismo, advirtió que el accionante no agotó la vía administrativa, por lo 39 Folio 66 cuaderno principal. 40 Folio 26 – 27 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355. 41 Conforme con lo señalado en el escrito de demanda. 42 Folio 34 cuaderno No.1. Exp. T-6.064.355. 12 que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y en razón a ello, ni siquiera puede considerarse su procedencia de manera transitoria. Adicionalmente, aclaró que tampoco concurren los elementos del perjuicio irremediable atinente