CC - T457-2016

Sentencia T-457/16

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA EN CASOS DE

SOLICITUD DE DESACUARTELAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR-Reglas jurisprudenciales SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Fundamento constitucional

CAUSALES DE EXENCION Y APLAZAMIENTO A LA PRESTACION

DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Normatividad CAUSALES DE EXENCION Y APLAZAMIENTO A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Caso en que joven fue incorporado al Ejército, a pesar de manifestar que había sido admitido en una institución de educación superior y adelantaba proceso de admisión al programa “Ser pilo paga” SERVICIO MILITAR-Aplazamiento por haber sido aceptado en un programa de pregrado Es posible resaltar que de la ley y la interpretación de la Corte Constitucional, se ha entendido que la causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio en favor de los sujetos que hubieren sido admitidos o se encuentren matriculados en un programa de pregrado, aplica en los siguientes eventos: (i) a quienes al momento de definir su situación militar se encuentren cursando sus estudios de bachillerato y a (ii) los hombres que estén admitidos o matriculados en una institución con un proceso de formación y capacitación, que siendo distinto al universitario, esté reconocido, aprobado y sea asimilable al primero, pues de lo contrario se terminaría por desconocer otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, además de (iii) los sujetos que siendo mayores o menores de edad estén admitidos en un programa de educación

superior. Esta Corporación también ha reiterado, en relación con esta causal de aplazamiento, el carácter fundamental del derecho a la educación y su núcleo esencial compuesto por el acceso. Del mismo modo, dadas las circunstancias del sujeto reclutado existe la posibilidad de tomar medidas especiales de ejecución de la sentencia, como forma de reparación del derecho conculcado. DERECHO A LA EDUCACION Y SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Vulneración por Ejército al incorporar a filas a joven que había sido admitido en el programa “Ser pilo paga” para adelantar estudios superiores

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS QUE PRESTAN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Protección constitucional (i) Existe la obligación del Estado de suministrar los servicios médicos de salud a todas las personas que han sido reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio, desde el momento en que son incorporadas e incluso hasta después de ser retiradas, siempre que se cumplan las anteriores condiciones. En la valoración del juez de tutela debe tener en cuenta (ii) los riesgos menos estrictos a los que se deben someter los sujetos al prestar un servicio que le es impuesto y (iii) la inversión de la carga de la prueba cuando las afectaciones de salud parecen ser producto de tratos crueles, inhumanos y degradantes. DERECHO A LA EDUCACION Y SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Orden al Ejército Nacional desincorporar a joven, si éste así lo desea, para continuar su proceso de ingreso a la educación superior y deberá ser incluido nuevamente en el programa “Ser pilo paga”

Referencia: expediente T-5.490.751

Acción de tutela instaurada por Mariluz Tascón

Escobar en nombre de su hijo Yeison Fabián Aguirre contra la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016).

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA1

1. Mariluz Tascón Escobar – como agente oficiosainterpuso acción de tutela contra la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la educación, a la salud y a la vida digna de su hijo Yeison Fabián Aguirre Tascón, al haber sido reclutado sin tener en cuenta que ya había sido admitido en la Universidad Autónoma del 1 Acción de tutela presentada el 5 de enero de 2015 (Folio 1 del cuaderno principal).

2 Occidente del Valle y que era un potencial beneficiario del Programa “Ser pilo paga 2”. En consecuencia, la actora solicitó el desacuartelamiento de su hijo y que

se expida en su favor la tarjeta de reservista de segunda clase, en los términos del artículo 30 de la Ley 48 de 1993.

B. HECHOS RELEVANTES

2. El 25 de noviembre de 2015, el Icetex le informó a Yeison Fabián Aguirre Tascón que cumplía con los requisitos establecidos para ser beneficiario del Programa “Ser Pilo Paga 2”. Para continuar con este proceso, era necesario que al momento de su inscripción se encontrara admitido en una universidad acreditada como de alta calidad, diligenciara un formulario antes del 14 de diciembre de 2015 y consultara el resultado del comité de pre-selección2.

3. En la demanda de tutela, se advierte que Yeison Fabián Aguirre Tascón cumplió con los requisitos requeridos para ser beneficiario de este programa, dado que: (i) obtuvo un puntaje de 318 o superior en las pruebas del Estado; (ii) cursó y aprobó el grado 11 en el año 2015; y (iii) fue admitido en el Programa de Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones en la Universidad Autónoma de Occidente en la ciudad de Cali3, que es una de las 39 Instituciones de Educación Superior acreditadas en alta calidad.

4. En diciembre de 2015, la Universidad Autónoma de Occidente le envió un correo a Yeison Fabián Aguirre Tascón por medio del cual le informó el proceso que debía realizar para su inscripción y matrícula4.

5. El 10 de diciembre de 2015, Yeison Fabián Aguirre Tascón se presentó en el Coliseo de Grama de Villavicencio para resolver su situación militar. En ese lugar,

se les comunicó a los miembros del ejército que él era beneficiario del Programa “Ser Pilo Paga 2” y que se encontraba en proceso de inscripción en la Universidad Autónoma de Occidente en la ciudad de Cali. Por ende, solicitó el aplazamiento o la exoneración del servicio militar obligatorio con el fin de realizar sus estudios universitarios y no perder los beneficios otorgados por el programa del Ministerio de Educación.

6. Esta solicitud fue rechazada por los miembros del Ejército Nacional y en consecuencia, Yeison Fabián Aguirre Tascón fue incorporado y trasladado a las instalaciones de la Séptima Brigada de Villavicencio.

7. Por todo lo anterior, Yeison Fabián Aguirre Tascón no pudo concluir su proceso de inscripción en la universidad, ya que el plazo máximo para realizarlo era el 15 de diciembre de 2015, momento en el que ya se encontraba imposibilitado por estar prestando el servicio militar obligatorio en la Séptima Brigada.

8. El 16 de diciembre de 2015, se radicó una solicitud de exoneración del servicio 2 Folio 17 y 18 del cuaderno principal. 3 Folio 19 del cuaderno principal. 4 Folio 20 a 24 del cuaderno principal. 3 militar en la Séptima Brigada del Ejército Nacional a favor de Yeison Fabián Aguirre Tascón. Esta petición, al momento de la interposición de la acción constitucional, no había sido resuelta.

9. De otra parte, informó que el 22 de diciembre de 2015, a las 2:00 a.m. se le indicó a Yeison Fabián Aguirre Tascón que debía subir por una escalera dañada. En

un principio el joven se negó, pero ante la insistencia de la orden finalmente accedió y tras caer al suelo, sufrió un golpe en la espalda que le ha generado una serie de incapacidades, sin que haya recibido los medicamentos que requiere. Por el contrario, ha sido su madre quien ha tenido que proveerle los insumos médicos requeridos.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

10. Mediante auto del siete (7) de enero de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, puso en conocimiento de la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional la acción de tutela instaurada en su contra5, no obstante guardó silencio en el proceso de amparo

iniciado por Yeison Fabián Aguirre Tascón.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio, el diecinueve (19) de enero dos mil dieciséis (2016)

11. El Juez de instancia negó el amparo de los derechos solicitados por Mariluz Tascón Escobar a favor de su hijo Yeison Fabián Aguirre Tascón. Como sustento de esta decisión, expuso que el servicio militar obligatorio tiene fundamento constitucional y por tanto, los hombres están obligados a definir su situación militar.

Existen las exenciones en tiempo de paz y las causales de aplazamiento del servicio militar. No obstante, dentro de estas causales “(…) no se encuentra la (situación)

del hijo del accionante, que es estar en trámite de inscripción para estudios superiores”6. Estas consideraciones, permiten concluir que en el caso estudiado la entidad accionada no vulneró el derecho a la educación de Yeison Fabián Aguirre Tascón al incorporarlo para prestar el servicio militar obligatorio.

E. ACTUACIÓN ADELANTADA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

12. Mediante auto del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016)7, proferido por el Magistrado Sustanciador, se ofició a Yeison Fabián Aguirre Tascón para que

(i) ratificara los hechos y las pretensiones descritos en la acción de tutela 5 Folios 28 a 33 del cuaderno principal. 6 Folio 39 del cuaderno principal. 7 Folios 17 a 19 del cuaderno de revisión. 4 interpuesta por su madre, (ii) precisara las fechas en que se dieron ciertos sucesos expuestos en la acción de tutela, en especial su inscripción y matrícula en la Universidad Autónoma de Occidente, (iii) describiera qué sucedió el 22 de diciembre de 2015 cuando se encontraba en guardia y se le ordenó subir por la escalera e (iv) informara a esta Corporación cuál es su estado actual de salud. A su vez, se ofició al Ejército Nacional para que: (i) indicara si se le ha suministrado la atención médica requerida por Yeison Fabián Aguirre Tascón y cuál es su estado actual de salud, (ii) informara a esta Sala de Revisión si existe una

política para garantizar que una persona pueda aplazar el servicio militar obligatorio por estar matriculado o admitido en un programa de pregrado y (iii) manifestara si se ha presentado un caso similar al del actor y de existir, la manera en la que se solucionó. También, se ofició a la Universidad Autónoma del Occidente del Valle con el fin de que aportara los documentos que acrediten el proceso de admisión, inscripción y registro del joven Yeison Fabián Aguirre Tascón a esta universidad. Del mismo modo, se le solicitó a la Defensoría del Pueblo que remitiera a esta Corporación el último informe de esta entidad sobre la incorporación y el reclutamiento en la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia. Finalmente, se envió una copia de la acción de tutela de la referencia al Ministerio de Educación y se vinculó “(…) como director del Programa “Ser Pilo Paga 2”, para que se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, dado que sería especialmente lesivo para Yeison Fabián Aguirre Tascón la declaratoria de nulidad del proceso en consideración al estado de salud que refiere su madre, a la eventual pérdida del beneficio académico obtenido y a la relación de especial sujeción que lo cobija por causa de la prestación del servicio militar obligatorio”. De forma especial, se le solicitó a esta entidad que (i) le informara a esta Corporación las reglas de dicho programa, quiénes son sus beneficiarios, las condiciones para obtener este beneficio y su cobertura, así como (ii) las alternativas que se han previsto para los estudiantes de dicho programa que por alguna circunstancia ajena a su voluntad, tienen la necesidad de aplazar su

ingreso a la universidad.

14. En respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibieron las siguientes comunicaciones y documentos aportados por los intervinientes:

Yeison Fabián Aguirre Tascón8

15. En relación con la información solicitada por esta Corporación, Yeison Fabián Aguirre Tascón ratificó los hechos y pretensiones de la acción constitucional interpuesta por su madre. Del mismo modo, aclaró que el veintidós (22) de diciembre de dos mil quince (2015) fue enviado a arreglar un techo y frente a su negativa a acceder, tras comprobar el mal estado de la escalera por la que debía subir, se le dio de nuevo la orden por parte del comandante de guardia. Finalmente, 8 Folios 84 a 91 y 96 a 120 del cuaderno de revisión. 5 el actor accedió y allí fue cuando sufrió una caída que le ocasionó un dolor en la columna. No obstante, el Ejército Nacional no lo remitió de inmediato al médico, por lo que su madre debió asumir los costos de todos los medicamentos.

Agregó el actor que, su estado de salud en la actualidad es bueno, pero que el Ministerio de Educación no ha dado respuesta a la petición radicada, el día once (11) de marzo del presente año, en la que solicitó que se le informara el procedimiento para garantizar su derecho a la educación y la continuidad del beneficio. Para fortalecer el material probatorio que obra en el expediente se aportaron, entre otros, los siguientes documentos: (i) Fotocopia de su cédula de ciudadanía. (ii) Constancia de su incorporación como soldado bachiller en el Ejército

Nacional. (iii) Respuesta a una petición radicada en la Universidad Autónoma de Occidente, en la que consta que el cupo en el programa académico de Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones se encuentra reservado para enero del dos mil diecisiete (2017). (iv) Acta individual de grado y diploma de bachiller académico de Yeison Fabián Aguirre Tascón. (v) Solicitud de información radicada en el Ministerio de Educación Nacional. Ejército Nacional9

16. El Comandante del Batallón ASPC No. 7 “Antonia Santos” manifestó que el Hospital de Oriente le ha prestado a Yeison Fabián Aguirre Tascón los servicios médicos adecuados, como lo demuestra la apertura del historial de salud, el cual se anexa. De la misma manera, se indica que de acuerdo con la valoración médica realizada el trece (13) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se encuentra que el actor, en la actualidad, cuenta con un óptimo estado de salud.

Finalmente, agrega el accionado que el Distrito Militar es quien debe garantizar el filtro y los respectivos exámenes al personal que es incorporado, así como determinar si están inmersos dentro de las causales de exención y aplazamiento. Universidad Autónoma del Occidente del Valle10

17. Manifestó esta universidad que, como consta en los registros de la Oficina de Admisiones, Yeison Fabián Aguirre Tascón se inscribió como aspirante al programa de Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones para el periodo académico 2016-01. Después de cumplir con la entrevista de ingreso, el nueve (9)

de diciembre de dos mil quince (2015) se determinó la admisión del estudiante. 9 Folios 178 a 182 del cuaderno de revisión. 10 Folios 56 a 59 y folios 92 a 95 del cuaderno de revisión. 6 Sin embargo, el quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016), a través de un tercero, el actor solicitó la reserva del cupo debido a su reclutamiento en el Ejército Nacional con el fin de prestar el servicio militar obligatorio. Por tal razón, esta reserva se hizo efectiva a partir del periodo académico 2017-01. Defensoría del Pueblo11

18. La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, remitió el informe realizado durante el periodo comprendido entre el año 2012 y 2014, el que se denominó “Servicio Militar Obligatorio en Colombia: incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia”. En este completo trabajo, (i) se estudian ciertas circunstancias que se relacionan con la dinámica de incorporación en las Fuerzas Militares y la definición de la situación militar y, (ii) se analiza el derecho fundamental de objeción de conciencia frente a este deber constitucional.

En particular, en relación con la causal de aplazamiento de este servicio por encontrarse adelantado estudios de educación superior, en el informe se detalla la evolución normativa de esta causal y se plantea como una cuestión problemática identificada por esta entidad, el hecho de que en “(…) los distritos militares no existe un criterio uniforme sobre lo que debe entenderse por educación superior. Mientras algunos distritos consideran que la educación superior comprende la

educación técnica, tecnológica y universitaria, otros distritos entienden que la educación superior solamente hace referencia a la educación universitaria”12. Ministerio de Educación Nacional13

19. Este Ministerio ser refirió al Programa Ser Pilo Paga como aquél que “(…) busca fomentar la excelencia y la calidad de la Educación Superior, promoviendo el ingreso y la permanencia de estudiantes con excelentes puntajes en las pruebas SABER 11 y de menores recursos”. En ese sentido, se resalta que este programa no otorga becas a los estudiantes, sino créditos que pueden llegar a ser condonables.

Los requisitos objetivos, establecidos para que un joven pueda ser beneficiario del Programa “Ser Pilo Paga” en la segunda convocatoria realizada, son los siguientes: (i) Haber presentado las pruebas SABER 11 el dos (2) de agosto de dos mil quince (2015) y haber obtenido un puntaje de 318 o superior. (ii) Encontrarse en la base de datos del SISBÉN, al diecinueve (19) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el puntaje fijado de forma diferenciada para las 14 ciudades principales (57.21), el resto del país urbano (56.32) y en la zona rural (40.75). (iii) Finalmente, es necesario estar admitido en cualquiera de las 39 Instituciones de Educación Superior acreditadas como de alta calidad. 11 Folio 26 y 27 del cuaderno de revisión. 12 Págs. 54 a 56. Informe de la Defensoría del Pueblo acerca del “Servicio Militar Obligatorio en Colombia: incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia”. 2014.

13 Folios 28 a 55 y 60 a 83 del cuaderno de revisión. 7 Sin embargo, de acuerdo a la etapa de selección en la que se encuentre, el joven que cumpla con las anteriores exigencias será: (i) potencial beneficiario, que es cuando la persona natural cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria; (ii) preseleccionado, que se da cuando la persona natural que cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria es aprobado por el Comité de Preselección del programa; (iii) beneficiario, que es quien después de agotar las etapas anteriores, es aprobado en el último Comité de Adjudicación. La financiación de este programa, del cual el Ministerio de Educación es su gestor, depende exclusivamente de los recursos asignados por el Presupuesto General de La Nación en cada vigencia fiscal. Asimismo, es necesario esclarecer que la entidad encargada de administrar los recursos presupuestales para “Ser Pilo Paga” es el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX-, a quien también le corresponde “(…) verificar el cumplimiento de los requisitos de inscripción, gestionar las convocatorias, evaluar, asignar y hacer el seguimiento a cada uno de los créditos condonables, otorgados por el programa hasta el límite presupuestal”. Finalmente, en relación con el caso de Yeison Fabián Aguirre se afirmó en la intervención que, de acuerdo con la información reportada por el ICETEX, el joven nunca llegó a adquirir la condición de beneficiario del programa “Ser Pilo Paga”,

pues ni siquiera se inscribió a la convocatoria. Por tanto, el actor sólo llegó a ostentar la condición de potencial beneficiario dado que al cumplir con el puntaje exigido en la prueba del Estado y en el SISBÉN “(…) se habilitó la página para el respectivo registro a partir del 12 de noviembre del año 2015 hasta el 13 de diciembre de 2015, sin embargo no se evidenció registro de la solicitud por parte del joven en mención”.

II. FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA

20. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

B. CUESTIONES PREVIASPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA21. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia14, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como 14 Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15.

8 mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales en las circunstancias del caso concreto; asimismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario15. De modo que, antes de analizar el objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta afectación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez.

22. Legitimación por activa: El actor aduce la presunta trasgresión por parte de la accionada de los derechos fundamentales a la educación16, a la salud17 y a la vida en condiciones dignas18.

La señora Mariluz Tascón Escobar interpuso acción de tutela contra la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional en calidad de agente oficioso de su hijo, Yeison Fabián Aguirre Tascón, acorde con el artículo 86 de la Carta Política19, que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

Esta Corporación ha estudiado con un énfasis particular, la legitimación por activa en las acciones de tutela interpuestas en calidad de agente oficioso de un ciudadano reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio. Se ha considerado que 15 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896/07, entre otras. 16 El derecho a la educación en mayores de edad ha sido entendido como fundamental con sustento en que “(…) la educación es inherente y esencial al ser humano, dignificadora de la persona humana, además de constituir el medio a través del cual se garantiza el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de la cultura”. Así fue expuesto en la sentencia T-807/03 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), que reiteró la postura que ya había sido expuesta por la sentencia T-002/92. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Esta línea jurisprudencial fue recientemente retomada por la sentencia T-476/15 (M.P. Myriam Ávila Roldán) y por la sentencia T-277/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 17 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-754/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha determinado que el

derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”. 18 Esta Corporación ha entendido a la vida digna como un derecho fundamental a partir de considerar que “(…) la efectividad del derecho fundamental a la vida, sólo se entiende bajo condiciones de dignidad, lo que comporta algo más que el simple hecho de existir, porque implica unos mínimos vitales, inherentes a la condición del ser humano, y, dentro de esos mínimos, que posibilitan la vida de un individuo, está el derecho a tener una vivienda, como se pasa a exponer”. Sentencia T-675/11 (M.P. María Victoria Calle Correa). 19 El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. 9 este requisito deber ser flexibilizado en estos casos dado que el agenciado se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y para actuar ante las autoridades judiciales. Por tanto, se han fijado unas reglas especiales para determinar el cumplimiento de esta exigencia: “(…) de la jurisprudencia vigente en esta materia se desprenden las siguientes reglas, están legitimados en la causa por activa (i) los hijos, la cónyuge o compañera permanente en aquellos casos en que la

incorporación al servicio militar implica la amenaza o vulneración de los hijos por nacer o los menores de edad, (ii) los padres del conscripto, siempre y cuando actúen en calidad de agentes oficiosos, lo manifiesten así o se logre inferir de la tutela, pues (a) la jurisprudencia constitucional ha entendido que el hecho de estar prestando el servicio militar, imposibilita materialmente al afectado para que por sí mismo, ejerza la defensa de sus derechos fundamentales. Igualmente, (iii) ha avalado la legitimación para actuar de aquellas personas cuyo sostenimiento depende del joven reclutado”20. De lo expuesto, se advierte que en este caso la señora Mariluz Tascón Escobar se encontraba legitimada para interponer la acción de tutela en nombre de su hijo, dado que manifestó actuar como su agente oficioso y además se puede presumir la imposibilidad para actuar del agenciado por estar prestando el servicio militar obligatorio. Con todo, debe hacerse explícito que Yeison Fabián Aguirre Tascón el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) ratificó la información suministrada en la acción constitucional y sus pretensiones.

23. Legitimación por pasiva: El artículo 5º del Decreto 2591 de 199121 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En el caso estudiado, al dirigirse la acción de tutela contra el Ejército Nacional, se entiende acreditado este requisito de procedencia.

24. Subsidiariedad: Según se señaló, el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.

Podría considerarse, en principio, que el actor estaba facultado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a ventilar la pretensión de aplazamiento del servicio militar obligatorio. Con mayor razón, si con la entrada en 20 Corte Constitucional. Sentencia T-289/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 21 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º 10 vigencia de la Ley 1437 de 201122, se consagraron una serie de medidas cautelares que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Sobre el particular ha señalado la Corte que: “Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud

antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tan