CC - T459-2019

Sentencia T-459/19

SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza, finalidad y principios constitucionales

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO O PENSION

DE INVALIDEZ O PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL

REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DE LA FUERZA

PUBLICA-Alcance

DERECHO A LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION

MENSUAL DE RETIRO-Requisitos DERECHO A LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO PARA MADRE DE MIEMBRO DE LA FUERZA PUBLICA FALLECIDO-Orden a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la asignación de retiro a la accionante

Referencia: Expediente T-7.424.729.

Acción de tutela interpuesta por Blanca Cecilia Amaya de Lancheros contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

Vinculada: Dirección General de Sanidad Militar.

Procedencia: Sala Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá.

Asunto: procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales. La ausencia de hijos dependientes habilita a los padres que lo requieran a ser beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro de miembros de la Fuerza Pública.

Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo

2 Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C, del 29 de abril de 2019, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, el 11 de marzo de 2019, que concedió transitoriamente el amparo solicitado por Blanca Cecilia Amaya de Lancheros en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. El 28 de junio de 2019, la Sala Número Seis de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.

I. ANTECEDENTES El 8 de noviembre de 2018, Blanca Cecilia Amaya de Lancheros formuló acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con el propósito de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana.

A. Hechos y pretensiones

1. El señor Luis Eduardo Lancheros Amaya, hijo de la demandante, recibió mediante la Resolución No. 1458 del 8 de julio de 19881 una asignación de

retiro de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que lo hizo acreedor a un reconocimiento mensual y vitalicio para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.

2. La señora Blanca Cecilia, madre del señor Lancheros Amaya, vivía con su hijo. Desde hacía varios años, estaba inscrita en el sistema de salud como su beneficiaria2 y dependía económicamente de él, hasta el momento de su fallecimiento, que ocurrió el siete (7) de junio de 20183.

3. El señor Lancheros Amaya era un hombre divorciado desde el 20034, y padre de tres hijos, quienes a la fecha de interposición de la acción de tutela tenían 1 Cuaderno 1, folio 15. 2 Cuaderno 1, folio 1. 3 Cuaderno 1, folio 15 y cuaderno 3, folio 98. Al respecto, la Resolución 16500 del 19 de julio de 2018 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dice que: “Que el citado militar falleció el día 07 de junio de 2018, según consta en Registro Civil de Defunción expedido por la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de Bogotá

D.C., identificado con el serial No. 09579385”. 4 Cuaderno 1, folio 1. 3 38, 34 y 27 años. Ninguno de ellos dependía económicamente del padre5 ni se encontraba en situación de discapacidad.

4. Por ende, mediante escritos radicados el 6 y 12 de julio de 2018, la accionante solicitó la sustitución de la asignación de retiro que disfrutaba su hijo6, dada su

particular necesidad personal.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en Resolución No. 16500 del 19 de julio de 2018, negó el reconocimiento de la sustitución solicitada, por considerar que, de conformidad con los artículos 11.3 y 40 del Decreto 4433 de 20047, la sustitución de la asignación de retiro a los padres que dependen económicamente del causante solo resulta procedente cuando dicho causante no tiene hijos. Según la entidad, como el “militar fallecido tuvo un hijo, de nombre LUIS EDUARDO LANCHEROS RIBÓN”8, lo procedente era negar la sustitución9. Y en el mismo acto administrativo declaró la extinción del derecho a la asignación de retiro por fallecimiento, “al no existir beneficiarios que acrediten el derecho a acceder a la sustitución pensional”10.

6. La accionante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión anterior, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 19021 del 20 de septiembre de 2018, confirmándola.

7. La señora Blanca Cecilia, que tiene a la fecha 89 años, sostiene que con la determinación de la entidad accionada no sólo quedó desamparada económicamente, sino que le suspendieron también los tratamientos médicos suministrados, relacionados con el glaucoma y la tendinitis que padece. En consecuencia, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana y pide, por consiguiente, que se le reconozca y pague la sustitución de la asignación de

retiro que disfrutaba su hijo, junto con su correspondiente retroactivo. También, que se le reanuden paralelamente los servicios médicos correspondientes, con el propósito de continuar con los tratamientos y terapias que venía recibiendo.

B. Actuaciones en sede de tutela Mediante Auto del 9 de noviembre del 201811, el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar y dar traslado al Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. 5 Cuaderno 1, folio 1. 6 Cuaderno 1, folio 15. 7 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 8 Cuaderno 1, folio 15. 9 Al tomar esta decisión la CREMIL no se pronunció respecto de los otros hijos de Luis Eduardo Lancheros Amaya. 10 Cuaderno 1, folio 15. 11 Cuaderno 1, folio 22.

4 Pese a que el Ministerio de Defensa Nacional fue debidamente notificado12 del auto admisorio de la tutela, dicha entidad guardó silencio. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL En escrito radicado el 15 de noviembre de 2018, el apoderado judicial13 de la entidad accionada contestó la acción de tutela. Expuso que la CREMIL debe contar con “los elementos de juicio suficientes para efectuar el reconocimiento

de la sustitución pensional de conformidad con la normatividad aplicable, sin desconocer los derechos de quienes reclaman la misma”14. Al respecto citó el artículo 185 del Decreto Ley 1211 de 199015, que establece el orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o que gozan de la asignación de retiro o pensión. Sobre la improcedencia del amparo constitucional, adujo que “no le corresponde al Juez de Tutela reconocer las prestaciones económicas solicitadas por esta vía, pues, para ello existe la jurisdicción competente la cual determina el procedimiento correspondiente a seguir”16. Además, “la presente tutela no fue interpuesta de manera transitoria por haberle causado un perjuicio irremediable al actor [sic] con base en los hechos expuestos en el libelo de la demanda”17. Pidió entonces que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque la accionante cuenta con otros medios judiciales para reclamar su derecho.

C. Decisiones objeto de revisión El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que recibió en primera instancia la presente acción de tutela, profirió decisión el 23 de noviembre de 201818. No obstante, dicha providencia fue 12 Cuaderno 1, folio 23. 13 A cuaderno 1, folios 33 a 41 obran el poder y los documentos de posesión del poderdante que acreditan la debida representación judicial de la entidad accionada. 14 Cuaderno 1, folio 27. 15 Artículo 185 del Decreto Ley 1211 de 1990: “ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por

causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: // a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. // b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. // c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: // -El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.// -El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. // d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: // -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. // -Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. // -Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. // -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. // -Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. // -Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. // -A falta de descendientes, ascendientes,

hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. 16 Cuaderno 1, folio 28. 17 Cuaderno 1, folio 29. 18 Cuaderno 1, folios 42 a 51. 5 anulada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al considerar necesaria la vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar en el proceso. Por lo anterior, el juez de tutela de primera instancia vinculó al presente trámite a la mencionada Dirección General19, y profirió la sentencia que ahora se revisa. Fallo de tutela de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 11 de marzo de 2019, amparó de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y vida digna de la accionante y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) que le otorgara, por un término de seis meses, la sustitución de la asignación de retiro en la proporción a la que tuviera derecho. También ordenó que se reactivara su afiliación en el servicio de salud y negó el reconocimiento del retroactivo de la sustitución. Como sustento de la decisión, afirmó que efectivamente la accionante tiene 89 años, se encontraba afiliada al sistema de salud como beneficiaria de su hijo ahora fallecido, y las patologías que manifestó padecer no fueron controvertidas por la entidad accionada. Para el juez, en consecuencia, era necesario reactivar

la afiliación al sistema de salud de la accionante “pues la ausencia de esta pone en riesgo su vida, circunstancia que podría devenir en un perjuicio irremediable”20. Así mismo, reconoció que la declaración extrajuicio aportada por la accionante ante la CREMIL evidencia su dependencia económica y, por lo tanto, la negativa de reconocimiento de la sustitución afecta su derecho al mínimo vital. Expuso que la entidad accionada le dio una interpretación errónea al artículo 11.3 del Decreto 4433 de 2004 pues la norma exige para la sustitución que no existan hijos menores de 18 años, hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, o hijos en situación de discapacidad y, por lo tanto, “el hecho que el fallecido procreara tres hijos, no puede excluir a la progenitora del beneficio, sino que existiendo éstos, deben tener las mencionadas características”21. Junto con esta consideración, sostuvo que se acreditaba que no había otras personas con mejor derecho a la sustitución de la asignación de retiro que la madre del causante, pues dedujo “que no se presentaron más personas a reclamar la sustitución”22, ya que la CREMIL corroboró esa situación, al declarar extinto el derecho a la asignación de retiro que ostentaba en vida el hijo de la accionante. Impugnación 19 En el cuaderno 1, folio 81 se encuentra el auto del 26 de febrero de 2019 por el cual se vincula, notifica y da traslado a la Dirección General de Sanidad de la presente acción de tutela y el oficio de notificación en el cuaderno 1, folio 107.

20 Cuaderno 1, folio 130. 21 Cuaderno 1, folio 131. 22 Cuaderno 1, folio 132. 6 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) impugnó la decisión y expuso argumentos similares a los descritos en la respuesta a la acción de tutela23. También adujo que no “se demostró la dependencia económica de la señora BLANCA CECILIA AMAYA DE LANCHEROS, del militar”24 fallecido. Fallo de tutela de segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2019, revocó la decisión proferida en primera instancia. Señaló que de acuerdo con la Sentencia T-076 de 201825, para analizar si procede la acción de tutela contra actos administrativos debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales y alguna de las causales específicas de procedencia. En particular, señaló que no se cumple el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judiciales al alcance de la accionante, pues ella ha omitido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho junto con la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones. Expuso, además, que no se demostró que la interpretación que realizó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 fuese arbitraria, y que la edad de la accionante no da lugar automáticamente a conceder un amparo transitorio.

D. Actuaciones en sede de revisión El 31 de julio de 2019, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que

solicitó información a la accionante acerca de su situación económica, su dependencia respecto de su hijo fallecido, su estado de salud y su afiliación al sistema de salud. Además, se ofició al Ministerio de Defensa Nacional, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y a la Dirección General de Sanidad Militar para que allegaran información acerca del estado de la afiliación de la accionante a los servicios de salud y si ella tiene o tenía tratamientos médicos prescritos y en curso. Mediante informes del 12 y 13 de agosto de 201926, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho, que no recibió respuesta alguna por parte de la accionante o las entidades accionadas y vinculadas al trámite de 23 Cuaderno 1, folios 142 a 145. 24 Cuaderno 1, folio 158. 25 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Esta providencia analizó la acción de tutela interpuesta por la cónyuge y la compañera permanente de un jubilado contra la Secretaría de Educación que les negó la sustitución de la pensión mensual vitalicia de jubilación al considerar que la controversia entre ellas debía ser dirimida ante la jurisdicción. Luego de encontrar acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la sentencia concluyó que la Secretaría de Educación incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente al no aplicar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que permite el reconocimiento proporcional de la sustitución pensional en aquellos casos de convivencia simultánea pese a que contaba con los elementos de juicio para hacerlo.

26 Cuaderno 3, folios 25 y 38. 7 tutela sobre los requerimientos de esta Corporación, a excepción de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). Por lo anterior, la Magistrada Sustanciadora profirió el Auto del 14 de agosto de 201927 con el fin de requerir a la parte actora, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar sobre la información previamente solicitada y no aportada por las partes. Respuesta de Blanca Cecilia Amaya de Lancheros La accionante informó, en virtud del requerimiento, que vive sola28 y su núcleo familiar está compuesto por siete hijos, “los cuales se llaman, Rosalba Lancheros Amaya la cual tiene 64 años de edad y tiene por ocupación ama de casa, Carlos Julio Lancheros Amaya el cual tiene 62 años de edad y tiene por ocupación panadero y tiene tres hijos. Blanca Cecilia Lancheros Amaya la cual tiene 61 años de edad tiene por ocupación ama de casa y tiene tres hijos, Álvaro Lancheros Amaya es taxista de oficio y tiene tres hijos. Miguel Ángel Lancheros Amaya tiene 59 años y desempleado en el momento y tiene dos hijos, María Estela Lancheros Amaya tiene 56 años y tiene como profesión ama de casa, Ana Yolanda Lancheros Amaya es ama de casa y tiene tres hijos”29. Acerca de su situación económica expuso que, como le fue concedida transitoriamente la pensión “por seis meses”, tiene ahorrado para su manutención, “[un] mes [que] equivale [a] tres millones (3.000.000.00) de pesos”30. Agregó que la situación económica de su núcleo familiar “es

complicada debido [a] que ninguno de mis hijos es profesional y tienen oficios varios, no son pensionados debido a la misma actividad informal que ejercieron durante su vida laboral. Sus ingresos son distribuidos dentro de sus hijos y nietos”31. Manifestó que “en estos momentos no tengo ingresos ni privados ni públicos y tengo que sufragar gastos propios como, por ejemplo: los servicios públicos como el agua, la luz y el gas, además las consultas médicas ya que en estos momentos no tengo afiliación a una EPS”32. Sobre su condición de salud, manifestó que sufre de glaucoma en los dos ojos, pérdida total de audición en el oído derecho, hipertensión arterial y vértigo33. Para apoyar estas afirmaciones, aportó su historia clínica del 8 de agosto de 2019, en la cual constan los diagnósticos de hipertensión arterial desde hace cinco años, glaucoma e hipoacusia bilateral severa de predominio derecho34. Respecto de su afiliación al sistema de seguridad social en salud aportó una certificación suscrita por el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación 27 Cuaderno 3, folio 72. 28 Cuaderno 3, folio 97. 29 Cuaderno 3, folio 57. 30 Cuaderno 3, folio 57. 31 Cuaderno 3, folio 57. 32 Cuaderno 3, folio 97. 33 Cuaderno 3, folio 57. 34 Cuaderno 3, CD anexo a folio 59. 8 de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar en la cual consta que la accionante “perteneció al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares

(ARC) a través de CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, su estado es Inactivo”35. La misma certificación establece que la accionante ingresó al sistema el 23 de noviembre de 2018 y finalizó el 25 de junio de 2019 con 31 semanas de afiliación. La accionante anexó a su escrito, además, una declaración rendida bajo juramento36 ante notario público por Roberto Sánchez Avella37, del 12 de agosto de 2019, en la cual informa que Luis Eduardo Lancheros Amaya – hijo de la accionante –, falleció el 6 de junio de 2018 y que “al momento de fallecer” la madre “vivía junto con su hijo –Luis Eduardo Lancheros Ribol [nieto de la accionante]”38 en la casa de la demandante. También aportó la declaración extrajuicio rendida ante notario público por Jacqueline Romero Noguera39 en la que expuso que conoció “de vista, trato y comunicación por más de treinta (30) años al señor LUIS EDUARDO LANCHEROS AMAYA, quien falleció el día siete (07) de junio del año dos mil dieciocho (2018) […] y por el conocimiento que de él tuve me consta que falleció de sesenta y nueve años de edad, siendo de estado civil divorciado y contrajo matrimonio, por el rito católico y tuvo tres hijos legítimos [sic]: MARÍA EUGENIA LANCHEROS RIBON de 39 años de edad, BLANCA CECILIA LANCHEROS RIBON de 35 años de edad y LUIS EDUARDO LANCHEROS RIBON de 28 años de edad;

me consta además que convivió desde el 2006 bajo el mismo techo con su madre la señora BLANCA CECILIA AMAYA DE LANCHEROS […] quien dependía económicamente de LUIS EDUARDO para todos los gastos de manutención”40. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) La apoderada judicial41 de la entidad expuso que le corresponde a la Dirección general de Sanidad Militar “[a]segurar la prestación del servicio de salud al personal de afiliados y beneficiarios en las áreas de promoción, prevención protección, recuperación, rehabilitación […]”42. Respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar El Director General de Sanidad Militar manifestó que la accionante “figura registrada INACTIVA dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”43 (énfasis originales). Agregó que la demandante “se desafilió del 35 Cuaderno 3, folio 61. 36 Cuaderno 3, folio 58. 37 La declaración no establece qué clase de relación o parentesco tenía el declarante con la accionante o su hijo fallecido. 38 Cuaderno 3, folio 58. 39 La declaración no establece qué clase de relación o parentesco tenía la declarante, con la accionante o su hijo fallecido. 40 Cuaderno 3, folio 58. 41 En el cuaderno 3, folios 42 a 55 se encuentran los documentos sobre la representación legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) junto con el poder conferido. 42 Cuaderno 3, folio 40. 43 Cuaderno 3, folio 60. 9 Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por toda vez que la Caja de Retiro

de las Fuerzas Militares envió copia de la Resolución No. 4494 de 2019, que extinguió la sustitución de la asignación de retiro del señor Suboficial Jefe (r) de la Armada LUIS EDUARDO LANCHEROS AMAYA a la señora BLANCA CECILIA AMAYA DE LANCHEROS”44. Aseguró que el portal “Salud.Sis”, respecto de la accionante, “no reporta autorizaciones de servicios médicos pendientes por autorizar, así mismo, se informa que el último servicio médico fue de fecha 25 de abril de 2019, por especialista en Oftalmología”45. Al escrito de respuesta adjuntó la misma certificación firmada por el Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar que fue aportada por la accionante46 y un oficio del 24 de mayo de 2019, por medio del cual la Dirección General de Sanidad Militar le notifica a la demandante que “a partir del 25 de mayo de 2019 su estado de afiliación es PROVISIONAL y a partir de esta fecha cuenta con 30 días de protección médica en salud para la atención de urgencias y, el día 25 de junio de 2019 se procederá a INACTIVAR su afiliación en la Base Datos [sic] de Afiliados al Subsistema de Salud Fuerzas Militares”47. En el mismo documento se indicó a la accionante que iniciara “las gestiones necesarias para solicitar y/o regularizar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de una EPS de régimen contributivo o subsidiado de su preferencia”48.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. En el caso objeto de estudio, la accionante, que en estos momentos tiene 89 años, le fue diagnosticado glaucoma, hipertensión arterial e hipoacusia bilateral severa de predominio derecho.

Su hijo, al momento de la muerte, disfrutaba de una asignación de retiro otorgada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le fue denegada a la demandante en la modalidad de sustitución, bajo el argumento de que se trata de una prestación que no se puede entregar a los padres dependientes del causante - así la necesiten -, cuando existen hijos concebidos por el militar 44 Cuaderno 3, folio 60. 45 Cuaderno 3, folio 60. 46 Cuaderno 3, folio 61. 47 Cuaderno 3, folio 62. 48 Cuaderno 3, folio 62. 10 retirado. La entidad accionada, en consecuencia, consideró que no se cumplían los requisitos previstos en los artículos 11.3 y 40 del Decreto 4433 de 2004 que establecen el orden de los beneficiarios de esta prestación social, a pesar de que, en este caso, el hijo del causante, conforme a lo señalado por la entidad, era una

persona de 28 años. Como consecuencia de la negativa de la sustitución pensional, la accionante se siente amenazada en su mínimo vital, y alega que le fueron suspendidos los servicios clínicos a cargo de la Dirección General de Sanidad Militar, pese a que requiere tratamiento médico para sus enfermedades. La demandante interpuso, en consecuencia, acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, razón por la que solicita que se le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro que disfrutaba su hijo, junto con el correspondiente retroactivo. Así mismo, solicita que se le reanuden los servicios médicos para continuar sus tratamientos.

3. Por todo lo anterior, de ser constatada la procedibilidad de la acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Viola los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la demandante, la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) de negarle la sustitución de la asignación de retiro de su hijo, bajo el argumento de que no tiene derecho a ella en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 porque el militar en retiro tuvo hijos, a pesar de que la demandante es una persona de la tercera edad de 89 años, dependiente económicamente del fallecido por ser su madre, y que el hijo del causante al que alude la entidad es una persona mayor de 25 años que no se encuentra en situación de discapacidad?

4. En caso de abordar el problema jurídico de fondo por la superación de las

exigencias de procedencia de la presente acción, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre los siguientes asuntos: (i) la sustitución pensional como garantía de los derechos fundamentales; (ii) la sustitución pensional en el régimen de seguridad social de la Fuerza Pública; y finalmente (iii) responderá en el estudio del caso concreto el problema jurídico planteado. Procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa y por pasiva

5. Conforme con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

11 En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue interpuesta por Blanca Cecilia Amaya de Lancheros a quien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que su hijo disfrutaba en vida. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la acción de tutela es la que alega vulnerados sus derechos fundamentales.

6. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.

En el asunto de la referencia se constata que el Ministerio de Defensa Nacional,

y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) son las autoridades públicas a quienes se les atribuyen las acciones presuntamente violatorias de los derechos fundamentales y de las cuales se pueden predicar actos para que cesen o impidan que la presunta vulneración de los derechos fundamentales continúe. Inmediatez

7. La denegación del reconocimiento pensional por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) se declaró mediante Resolución del 20 de septiembre de 2018. La acción de tutela se promovió el 8 de noviembre de

201849. En consecuencia, entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos fundamentales y la radicación de la solicitud de amparo constitucional transcurrió un mes y 19 días, tiempo que la Sala considera que es un plazo razonable y oportuno para la interposición de la acción, acorde con la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana que alega la demandante.

Subsidiariedad

8. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de es